REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas. Maiquetía, veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: WP11-R-2015-000048 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000262 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE ACCIONANTE: JORGE ELIEZER GARABITO, titular de la cédula de identidad número V-16.720.499. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: MARIA TERESA BRITO, SONIA FERNANDES y JOSE RAMON SOLORZANO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 76.065, 57.815 y 39.055, respectivamente. PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES 30801 inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha tres (03) de febrero de dos mil doce (2012) bajo el número 51, Tomo 15-A y solidariamente, ciudadano EYMAR GIOVANY CASTILLO ROA, titular de la cédula de identidad número V-13.761.238. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: REBECA ALBARRACIN MARQUEZ Y SARAHEVELI MENDOZA, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 25.243 y 45.642, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS. -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil quince (2015), por la profesional del derecho MARÍA TERESA BRITO CARRICATI, en su carácter apoderada judicial de la parte demandante, y la profesional de derecho SARAHEVELI MENDOZA, en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo demandada contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha trece (13) de julio del año dos mil quince (2015). La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en fecha treinta (30) de julio del mismo año, se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veintiuno (21) de septiembre del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes recurrentes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta. -III- CONTROVERSIA En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente: PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE La parte demandante recurrente señaló en la audiencia oral y púbica lo siguiente: Que apelan por tres (3) motivos fundamentales, el primero motivo se trata como el Tribunal Aquo determina el salario valorando tres pruebas, las cuales son la constancia de trabajo donde señala que el trabajador devengaba siete mil bolívares (Bs.7.000,00), en segundo lugar, los recibos de pagos que están debidamente reconocidos por el trabajador y en tercer lugar, que es donde no están de acuerdo y es la forma de valoración de la nómina de la empresa. Que la decisión recurrida parte del principio que por cuanto en el debate oral no fue impugnada la nómina la misma merecía valor probatorio, nómina esta que no se encuentra suscrita por el trabajador, ni ningún otro, y no es necesaria impugnación alguna, ya que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia lo ha señalado específicamente en la decisión de fecha nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) caso LUIS GARCÍA contra RESPUESTO SAN FELIPE C.A., con ponencia de la Magistrada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, que adujo en síntesis que cuando la prueba está afectada por el Principio de Alteridad no es necesario su impugnación, lo cual el Tribunal Aquo en razón que no fue impugnada una nómina de la empresa no suscrita por el trabajador le otorgó valor probatorio y dio por cierto los salarios allí previstos. Que frente a esa falta delatada en el párrafo anterior solicitan sea revocada la decisión de primera instancia y haga los cálculos correspondientes de acuerdo a lo señalado en el libelo de demanda, por cuanto, de acuerdo a la nueva Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 116 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en ausencia de un contrato de trabajo y en ausencia del cartel donde se señala el salario variable se tiene como cierto lo alegado por el trabajador, en razón de ello es que solicitan se tome como cierto la conformación del salarios expresados en el escrito de demanda conforme a la referida presunción. Que también existe una falsa valoración de la prueba de constancia de trabajo, visto que en esa constancia se señala que el trabajador devengaba un salario mensual de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y esa es la base por el cual el demandante se basa en argumentar que el salario es mixto, compuesta por una parte fija y otra variable en función del porcentaje del valor de los fletes o viajes realizados, sin embargo, la demandada cuando contesta la demanda agrega un hecho nuevo que debió demostrar y frente a una ausencia de prueba en virtud que la nómina antes nombrada no tiene valor probatorio debe tenerse como cierto los salarios expresados en el libelo. Que por otro lado apelan de la forma como se interpretó el artículo 73 de la Convención Colectiva, este Tribunal Superior desde el año dos mil ocho (2008), ha sostenido del laudo arbitral que al trabajador le corresponde veinticinco (25) días vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional, la Juez de Juicio se aparta de este criterio tomando como referencia una decisión aislada del Tribunal Supremo de Justicia, que hace un híbrido y el laudo arbitral, en consecuencia, solicita se aplique los treinta y cinco (35) días de bono vacacional como lo ha venido desarrollando este Tribunal. Que por último apelan del cálculo del salario promedio de los últimos tres (3) meses para el cálculo de las vacaciones, por cuanto, al establecer el promedio, tomó en cuenta el último mes de la relación de trabajo aún cuando éste no lo laboró completo, particularidad esta beneficiosa para el trabajador, ya que debe necesariamente tomarse en cuenta los últimos tres (3) meses completos laborados. PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE La parte demandada y recurrente señaló en la audiencia oral y púbica lo siguiente: Que apelan en razón a que el Tribunal AQuo condenó con lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas, siendo que no concedió totalmente la razón al trabajador, consta que en la sentencia recurrida el salario alegado por el actor fue desvirtuado a través de la nómina de pago y constancia de trabajo consignada por el mismo demandante, no obstante, al quedar desvirtuado dicho salario reduce todos los conceptos demandados por el demandante, y no habiendo correspondido todo y cada unos de los pedimentos no debió ser condenada en costa la demandada, agrega que los salarios utilizados por el Aquo son los correctos, sin embargo, si bien es cierto que en materia laboral de acuerdo al criterio de nuestro máximo Tribunal no procede la exoneración de costa cuando el quantun del monto demandado, es diferente al condenado siempre que sea por error de cálculo o mala interpretación del mismo actor, asimismo, invoca la apoderada judicial de la parte demandada el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala que la parte totalmente vencida será condenada en costas, lo cual en el presente asunto no fue así, ya que no hubo vencimiento total y debió declararse parcialmente con lugar sin condenatoria en costas. En segundo lugar, la demandada apela por la falta de aplicación del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que señala que cuando se estipula un salario mensual esta debe contener los días de descansos y feriados, en el presente caso el trabajador laboraba de lunes a viernes, sin embargo, es público y notorio que las empresas de carga no laboran todos los días, ya que este tipo de labores a disminuido en los últimos años, por otro lado, manifiesta que en los pocos recibos de pagos exhibidos indica lo que devengaba el trabajador y le eran cancelado los sietes (7) días de la semana, por lo tanto, no procede la incidencia de los días de descansos y feriados, el Tribunal Aquo se basa en una sentencia para otorgar la referida incidencia en una decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha diez (10) de abril de dos mil doce (2012), donde si se lee el expediente no se otorgó esa incidencia, por cuanto el mismo trabajador adujo que laboraba los días feriados y la misma decisión sostuvo que cuando se demandan cuestiones extraordinarias debe ser demostrada por el actor. Por otro lado, señala que los informes dirigido a la empresa LOGISTICA CASA LOGICASA S.A., que es la contratista de la demandada, se pretendía demostrar a través de la misma cuantas cargas hacen los choferes, no obstante, la Juez de Juicio determinó que como no había arribado les otorgó una prórroga y tampoco llegaron las resultas y aun así decidió, particularidad no imputable a la demandada, por lo tanto, considera que no le corresponde la incidencia de días feriados y descansos, por cuando no laboraba la semana completa. Por último apela, en cuanto a que el Tribunal Aquo desechó la testimonial promovida por cuando consideró que tenía interés en el juicio, en razón que este mismo testigo está siendo llamado como tercero en la causa WP11-L-2015-000009, señala que efectivamente existe un contrato de arrendamiento entre el representante de la demandada y el testigo desechado, sin embargo, eso no quiere decir que tiene interés en las resultas en el presente asunto. -IV- MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, revisar; 1) Si el Tribunal Aquo trasgredió el Principio de Alteridad al otorgar valor probatorio a la nómina de trabajadores promovida por la demandada, así como la constancia de trabajo que cursa en autos. 2) Si el salario del trabajador devengado es el que señalan en el libelo de la demanda. 3) Si el Tribunal Aquo incurrió en errónea interpretación de la cláusula 73 de la Convención Colectiva Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga. 4) Si el Tribunal Aquo determinó correctamente el salario promedio de los últimos tres (3) meses de la relación de trabajo. 5) Si en el presente asunto la demandada es totalmente vencida y procede la condenatoria en costas procesales. 6) Si el Tribunal Aquo incurrió en falta de aplicación del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no le corresponde el pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días sábados, domingos y feriados, y 7) Si testigo promovido tiene interés en las resultas del presente juicio. Seguidamente este Tribunal procederá analizar los términos en que quedó trabada la litis en relación a los puntos apelados, al respecto, determina esta Alzada que estamos en presencia de siete (7) puntos objeto de apelación, de los cuales cinco (5) son de mero derecho, específicamente, los puntos apelados referidos a: si el Tribunal Aquo trasgredió el Principio de Alteridad al otorgar valor probatorio a la nómina de trabajadores; si el Tribunal Aquo incurrió en una errónea interpretación de la cláusula 73 Convención Colectiva Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga, si el Tribunal Aquo determinó correctamente el salario promedio de los últimos tres (3) meses de la relación de trabajo; si en el presente asunto la demandada es totalmente vencida y por último si testigo promovido tiene interés en las resultas del presente juicio.ASI SE ESTABLECE. Hechos admitidos Que mantuvo una relación de trabajó con el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO. Que la relación laboral culminó en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014). Que es aplicable la Convención Colectiva Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga. Hecho negados Que el salario estaba compuesto por una parte fija de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y otra variable constituida por el 18% del porcentaje del valor de los fletes, en virtud que el salario del trabajador era variable. Que le correspondan por concepto de bono vacacional treinta y cinco (35) días, ya que a estimación de la demandada le corresponden 15 días por ese concepto, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Los salarios alegados en el escrito de demanda por el actor para el cálculo de prestaciones sociales por ser estos exorbitantes. La cantidad de ciento noventa y nueve mil doscientos cuarenta y dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs.199.242,93) por concepto de sábados, domingos y feriados, calculado con una salario falso. Hecho nuevos Que el actor devengaba un salario variable siendo este último por la cantidad de quince mil bolívares (Bs.15.000,00). DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA En este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente lo siguiente: “…Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesa…” (Negrillas y subrayado del Tribunal) Por tanto, con fundamento en el contenido del artículo antes citado y concatenado con el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión y a quien los contradiga invocando un hecho nuevo, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba de la causa del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En este sentido, el demandado tiene la obligación de expresar con claridad en la contestación de la demanda cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, igualmente, expresar los hechos o fundamentos de su defensa, habida cuenta que en caso de omitirse tiene como consecuencia jurídica para el demandado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la correspondiente determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Ese sentido, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), estableció lo siguiente con relación a la carga de la prueba en el proceso laboral: “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…” Igualmente, la misma Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal en la decisión número 1.235 de fecha seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia expresó: “…En los casos en que el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario o bien, el porcentaje convenido por comisiones, el rechazo o establecimiento de condiciones distintas por parte del empleador sobre tales circunstancias de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probarlo…” (Subrayado del Tribunal Superior) De acuerdo a lo antes explicado en concordancia a los pasajes Jurisprudenciales antes citados, en materia laboral cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los conceptos inherentes a la relación de trabajo es decir, es este quien debe probar la improcedencia de todos los conceptos demandados como por ejemplo, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios etcétera, igualmente, cuando sea negada por la demandada la prestación de servicio debe el accionante demostrar la relación que la unió con el patrono, por otro lado, es necesario clarificar que los Jueces deben analizar el motivo por el cual el demandada omitió fundamentar su rechazo, por cuanto, podría tratarse de un hecho negativo absoluto denominado así por nuestro Alto Tribunal, por ser indeterminados en el tiempo y espacio y necesariamente debe ser probado por quien afirma la ocurrencia del hecho, así como aquellos otros hechos exorbitantes a lo establecido en la norma sustantiva. En atención a los argumentos antes explicados, tomando en consideración los alegatos y excepciones opuestas por la demandada, esta Sentenciadora considera que en el presente asunto la parte demandante debe demostrar que su salario además de una parte fija, devengaba un porcentaje del 18% del valor de los fletes, por otro lado, visto que se encuentra admitida la relación de trabajo, corresponde entonces a la parte accionada, probar el pago liberatorio de los conceptos restantes ordinarios delatados por el actor, vale decir, antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado y el salario durante toda la relación de trabajo, en este caso el salario variable. ASI SE ESTABLECE. Con relación a los puntos apelados, relativo a si el Tribunal trasgredió el Principio de Alteridad al otorgar valor probatorio a la nómina de trabajadores; si el Tribunal Aquo incurrió en una mala interpretación de la cláusula 73 Convención Colectiva Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga; si el Tribunal Aquo determinó correctamente el salario promedio de los últimos tres (3) meses de la relación de trabajo; si en el presente asunto la demandada es totalmente vencida y por último si testigo promovido tiene interés en las resultas del presente juicio, no son susceptible a establecerse carga probatoria para las partes, considerando que dichos punto son de mero de derecho y debe ser resuelto en estricto análisis de las normas que rigen cada unos de los particulares objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. Una vez establecida la carga probatoria en el presente asunto procede esta Sentenciadora a revisar las pruebas promovidas y evacuada en fase de Juicio. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APRECIADAS EN JUICIO PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE Documentales 1.- Promovió, marcado “1”, CERTIFICADO DE CIRCULACION DE VEHICULO y CARNET DE PASE DE ACCESO EXPEDIDO POR BOLIVARIANA DE PUERTOS S.A., cursantes al folio setenta y tres (73) del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada Carnet del Certificado de Circulación número 10665402, expedido por el Instituto Nacional del Tránsito y Transporte Terrestre de un Vehículo Automotor Tipo Camión de Carga, Marca Mack, Placas A89BF4D, asimismo, observa Pase número 244920457, emitido por Bolivariana de Puertos S.A., a la entidad de trabajo REPRESENTACIONES 30801C.A, con fecha de vencimiento el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), sin embargo, esta Juzgadora considera que los elementos de convicción antes descritos no aportan nada a la resolución de los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE. 2.- Promovió, marcado “2”, CONSTANCIA DE TRABAJO EMITIDA POR LA EMPRESA DEMANDADA REPRESENTACIONES 30801, C.A., cursante al folio setenta y cuatro (74) del expediente, visto que los mismos no fueron desconocidos en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada constancia de trabajo expedida por la empresa REPRESENTACIONES 30801C.A., en fecha once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), a favor del ciudadano JORGE GARABITO desde el dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), desempeñando el cargo de conductor, devengando un salario mensual de siete mil bolívares (Bs.7.000,00), en ese sentido, esta Sentenciadora considera necesario adminicular la presente documental bajo análisis con el acervo probatorio a fin de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE. 3.- Promovió, marcados “3”, GUIA DE TRANSPORTE EMITIDA POR LA EMPRESA LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A., IDENTIFICADA CON EL NRO. CONTROL 034572 DE FECHA 15/10/2014, cursantes al folio setenta y cinco (75) del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada copia al carbón de Guía de Transporte número de control 034572 emitida por la empresa LOGISTICA CASA LOGICASA, S.A., en fecha quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014), asimismo, se observa de dicha documental que fue entregado por el ciudadano demandante a la empresa LOGISTICA CASA la cantidad de mil trescientos cincuenta de Pollo con peso de veintisiete mil kilos de peso neto, sin embargo, esta Juzgadora considera que no aporta nada a la resolución de los puntos controvertidos siendo necesario desecharlo del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. Exhibición 4. Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de los siguientes documentos: 4.1 Recibos de pago de salario del ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, correspondiente a los periodos del año 2013 al año 2014, ambos inclusive, se verifica que en devenir del debate oral la demandada solo exhibió cinco (5) recibos de pago en favor del demandante correspondiente a dos de ellos al mes de agosto, otros dos (2) al mes de octubre y uno al mes de septiembre todos del año dos mil trece (2013), de los cuales la parte demandante los reconoce, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia recibos de pagos expedidos al trabajador por la demandada, por otro lado, observa esta Sentenciadora que el trabajador devengaba un salario variable dependiendo de los viajes realizados en el mes, asimismo, es de hacer notar que la parte demandada no exhibió la totalidad de recibos de pagos, en ese sentido, visto que en el presente asunto la relación de trabajo no está controvertida y los recibos de pagos están dentro de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, es forzoso para este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho esto, en ausencia de recibos de pagos esta Sentenciadora tomara como cierto los salarios básicos alegados por el trabajador demandante, en virtud de que corresponde al demandante probar los conceptos exorbitantes. ASI SE ESTABLECE. 4.2 Libro de vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se observa que en el debate oral la parte demandada no exhibió el libro de vacaciones, sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no aportó copia, ni señaló los datos que contenía el Libro de vacaciones solicitado a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.3 De la declaraciones trimestrales de empleo durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se observa que en el debate oral la parte demandada no exhibió la declaraciones trimestrales, sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no aportó copia, ni señaló los datos que contenía dichas declaraciones trimestrales solicitadas a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.4 La declaración anual del pago de utilidades durante los periodos comprendidos los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se observa que en el debate oral la parte demandada no exhibió la declaración anual del pago de utilidades, sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no aportó copia, ni señaló los datos que contenía dicha declaración anual solicitada a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.5 Recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los periodos comprendidos los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se verifica que en la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió los recibos de pagos de utilidades, sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no aportó copia, ni señaló los datos que contenía los recibos de pago de utilidades o participación de los beneficios solicitado a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.6 Recibos de pago de vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se constata que la parte demandada no exhibió los recibos de pago de vacaciones, sin embargo, esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la parte promovente no aportó copia, ni señaló los datos que contenía los recibos de pago de vacaciones solicitados a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.7 Cartel del horario de Trabajo, se constata que la demandada exhibió el cartel de horario cursante al folio doscientos cuarenta y cuatro de la primera (1) pieza del expediente y visto que no fue impugnada por la demandante, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia horarios de trabajo de los mecánicos y choferes que laboran para la entidad de trabajo demandada, sin embargo, dicho cartel de horario se encuentra únicamente suscrito por la parte demandada y en consecuencia, violenta el Principio de Alteridad de las Pruebas desarrollado por nuestro máximo Tribunal en la decisión número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el Juzgador aún cuando no medie impugnación de la parte no promovente”, con fundamento a lo anterior, este Juzgado desecha el cartel de horario en cuestión. ASI SE ESTABLECE. 4.8 Documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, se verifica que no fue exhibido la documentación solicitada por la parte actora, sin embargo, quien decide, no aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, la parte demandante no aportó copia, ni señaló los datos que contiene el referido documento donde se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores. ASI SE ESTABLECE. 4.9 Nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos y el horario que laboraba cada uno de los trabajadores que consten en ella, durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. Así como, de las remuneraciones de los empleados, se verifica que la parte demandada exhibió las nómina de la empresa las cuales cursan del folio doscientos quince (215) al doscientos cuarenta y tres (243) de la primera (1) pieza del expediente, sin embargo, el apoderado judicial de la parte actora solicitó que no se tomara en cuenta por cuanto no está suscrita por el trabajador, no obstante, no hubo impugnación por parte de la actora, en tal sentido, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende nómina de trabajadores expedida solo por la entidad de trabajo REPRESENTACIONES 30801 C.A., sin embargo, esta Sentenciadora, por cuanto dicha nómina exhibida no se encuentra suscrita por la actora o en su defecto un tercero ajeno al proceso considera necesario desecharlo del acervo probatorio, en razón que carece de valor probatorio, ya que el mismo encuentra suscrito solo por la parte demandada y violenta el Principio de Alteridad de las Pruebas desarrollado por nuestro máximo Tribunal en la decisión número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el Juzgador aún cuando no medie impugnación de la parte no promovente”, con fundamento a lo anterior, este Juzgado desecha las nómina de la empresa exhibida, no obstantes, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la parte actora en primer lugar no aportó copia, ni afirmó los datos que contiene los documentos solicitados a exhibir. ASI SE ESTABLECE. 4.10 Las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los años 2013 al 2014, ambas inclusive, se observa que en el devenir de la audiencia la parte demandada exhibió Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta cursante del folio doscientos dos (202) al doscientos catorce (214) de la primera pieza del expediente, y visto que no fue impugnada por la parte demandante esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia Declaración de Impuesto Sobre la Renta año dos mil catorce (2014), donde la demandada en ese año tuvo un ingreso neto de novecientos quince mil novecientos dieciocho bolívares con noventa y un céntimos (Bs.915.918,91), por otro lado, se evidencia Declaración de Impuesto Sobre la Renta del año dos mil trece (2013), en el cual se determina que la demandada tuvo un ingreso neto de cien mil seiscientos setenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.100.679.36), sin embargo, quien decide, considera que las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta exhibidas nada aporta a la resolución de los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE. 4.11 Documento de propiedad del vehículo marca Mack, modelo CXU613 LDT VISI, Camión Carga, placas A8ABF4D, (para lo cual anexo Certificado de Circulación mencionado como documental en las presentes pruebas como número “1”, verifica esta Sentenciadora que la parte demandante desistió de la exhibición del documento de propiedad del vehículo, en consecuencia, este Tribunal desecha la exhibición promovida, por no tener materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. Informes 5. Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó pruebas de informes dirigida a las siguientes instituciones: 5.1 INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO TERRESTRE (INTTT), a fin de que informe sobre el siguiente particular: “…a quien corresponde el Certificado de Circulación Nº 10665402, y el vehículo al cual corresponde”. Se deja constancia que cursan las resultas al folio doscientos cuarenta y cinco (245) de la primera (1) pieza del expediente (247), visto que no fue impugnada por la parte demandada, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el Certificado de Circulación número 10665402, no registra en el Sistema Nacional de Transporte Terrestre, sin embargo, esta Juzgadora, considera que nada aporta a la resolución de los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE. 5.2 BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A., a fin de que informe sobre el siguiente particular: “…si dicha institución expidió el carnet pase de acceso Nº 244920457 al ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, titular de la cedula de identidad Nº 16.720.499, como conductor de la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A. Que informe que persona natural o jurídica solicito la expedición de dicho carnet y la vigencia de ese carnet. ” 5.3 LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, identificada con el RIF G-20008732-3 y ubicada en la Avenida Carlos Soublette, edificio Galpón de LOGICASA, S:A., piso Mezzanina, local S/N, Sector Cabo Blanco, Maiquetía, estado Vargas, a fin de que informe sobre el siguiente particular: “…si emitió la Guía de transporte signada con el Nro. De Control: 034572, a la empresa Representaciones 30801, C.A. cuyo conductor del vehículo para el despacho de esa orden era el ciudadano JORGE GARABITO, titular de la cédula de identidad 16.720.499. ” Se deja expresa constancia que la resultas de los oficios 0164 y 0165 dirigidos a BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A. y LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A., no cursan en autos, en consecuencia, este Tribunal no evidencia materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA. Documentales 1.- Promovió, marcado “1 al 101”, RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS SEMANALES DEL CIUDADANO DANNY DANIEL RAMIREZ COMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.567.956, cursantes del folio setenta y nueve (79) al ciento diecisiete (117) de la primera (1) expediente, se verifica que la parte demandante a través de su apoderado judicial en el devenir de la audiencia, impugnó lo referidos recibos de pago, por carecer de valor probatorio ya que no fueron ratificadas las firmas por los terceros firmantes, en ese sentido, esta Juzgadora, constata que ciertamente se trata de recibos de pagos expedidos por la demandada y debidamente recibidos presuntamente por los ciudadano arriba nombrados, en consecuencia, resulta forzoso desecharlas del acervo probatorio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que las rúbricas no fueron ratificadas por los firmantes ajenos al proceso mediante testimonial. ASI SE ESTABLECE. 2.- Promovió, marcado “102 al 117”, RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS SEMANALES DEL CIUDADANO JOSÉ ÁNGEL DURAN, titular de la cedula de identidad Nº 12.717.856, cursante a los folios 118 al 126 del expediente, se verifica que la parte demandante a través de su apoderado judicial en el devenir de la audiencia, impugnó lo referidos recibos de pago, por carecer de valor probatorio ya que no fueron ratificadas las firmas por los terceros firmantes, en ese sentido, esta Juzgadora, constata que ciertamente se trata de recibos de pagos expedidos por la demandada y debidamente recibidos presuntamente por los ciudadano arriba nombrados, en consecuencia, resulta forzoso desecharlas del acervo probatorio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que las rúbricas no fueron ratificadas por los firmantes ajenos al proceso mediante testimonial. ASI SE ESTABLECE. Informes 2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada solicitó pruebas de informes dirigida a 2.1 LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, ubicada en la Avenida Carlos Soublette, edificio Galpón de LOGICASA, S:A., piso Mezzanina, local S/N, Sector Cabo Blanco, Maiquetía, estado Vargas, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: “1) si esta empresa contrata los servicios de REPRESENTACIONES 30801, C.A., para realizar el transporte de sus productos; 2) De los viajes asignados por LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, a la empresa transportista REPRESENTACIONES 30801, C.A., desde el día 20 de enero de 2013 al 17 de octubre de 2014; 3) La identificación de los conductores del vehículo de carga que realizo cada uno de los viajes; 4) Si tiene conocimiento del valor de cada viaje realizado al conductor del vehículo.” 2.2 INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a fin de que informe sobre el siguiente particular: “1) si el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, titular de cédula de identidad Nº 16.720.499, está registrado en ese instituto por la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A., cuyo número de Registro de Información Fiscal (RIF) es J-400396093 y tiene asignado el numero patronal 091048874; 2) Igualmente, que informe de los salarios devengados por el nombrado trabajador declarados por la empresa.” Se deja expresa constancia que la resultas de los oficios dirigidos a LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, y INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES no cursan en autos, en consecuencia, este Tribunal no evidencia materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. Testimonial 3. Promovió a los fines de que comparezcan como testigos a los siguientes ciudadanos: 1. FELIX ANTONIO SOTILLO AVILES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 17.352.844. 2. ENZO ROMER FIORINI QUERALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 9.570283. 3. NORGEN CORDOVA DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 13.042.885. 4. REINALDO JOSE FLORES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 7.999.757. 5. NELSON ENRIQUE MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 9.997.216. Se deja expresa constancia que los testigos FELIX ANTONIO SOTILLO AVILES, NORGEN CORDOVA DIAZ, REINALDO JOSE FLORES, NELSON ENRIQUE MARTINEZ, DANNY DANIEL RAMIREZ COMENAREZ, JOSÉ ÁNGEL DURAN, a excepción del ciudadano ENZO ROMER FIORINI QUERALEZ, no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, este Tribunal no evidencia materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. Con relación a la testimonial del ciudadano ENZO ROMER FIORINI QUERALEZ, promovida por la parte actora, se observa que si compareció a la audiencia, quien una vez juramentado conforme a la Ley, la parte demandada promovente procedió a efectuarle respondiendo en síntesis lo siguiente: Que conoce al ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, no tan profundamente pero que si lo conoce, por cuanto, tiene un puesto de arrendamiento y lo veía cuando iba a cancelarle al chofer, asimismo, indica que no iba al terreno mucho, por ejemplo que en una semana iba dos (2) o tres (3) veces, y que casi siempre lo viernes cuando iba si lo veía, ya que ese era el día que iba a cancelarle al chofer, WILMER CAMACHO, de la misma forma manifiesta, que en ocasiones estaba presente cuando le cancelaban en efectivo al demandante, pero que no le consta el salario que devengaba JORGE ELIEZER GARABITO, sin embargo, calcula que aproximadamente si funcionaba bien la empresa devengaba doce mil bolívares (Bs.12.000,00) o quince mil bolívares (15.000,00), que le consta que el ciudadano EYMAR CASTILLO, le canceló veintiséis mil bolívares (26.000,00) en el mes de diciembre dos mil trece (2013), cuando fue a cancelar al chofer en efectivo, y posteriormente, le canceló cuarenta y dos mil bolívares (42.000,00) en el año de dos mil catorce (2014). Posteriormente, se le dio el derecho al apoderado judicial de la parte actora a los fines de que repreguntara a la testimonial promovida por la demandada, el cual respondió en síntesis lo siguiente: Que el ciudadano WILMER CAMACHO no presta servicio para LOGICASA, asimismo, indica que lo cancelado por el ciudadano EYMAR CASTILLO, era el tiempo de servicio, por otro lado, admite que no contó el dinero cancelado al trabajador, ni tampoco los cuarenta y dos mil bolívares (42.000,00), pero que si vio que le estaban cancelando al ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO un dinero y era con ocasión a sus prestaciones sociales para reparar el motor de su carro, del mismo modo, aseveró que no todo el tiempo vio que le cancelaban al trabajador doce mil bolívares (Bs.12.000,00) o quince mil bolívares (15.000,00), pero que el promedió si fue bueno cancelaban esas cantidades, igualmente, adujo que él trabajaba por su cuenta. Visto que la testimonial promovida por la parte demandada no fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, esta Sentenciadora, le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma, puede evidenciar esta Juzgadora, solo que el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO presta un servicio de carácter laboral para la demandada representada por el ciudadano EYMAR CASTILLO, ya que el mismo sostiene que le fueron cancelados cantidades de dinero con ocasión a prestaciones sociales y salarios, sin embargo, conceptos propios de una relación de laboral, no obstante, esta Alzada considera que nada aporta a la resolución de los puntos controvertido, por cuanto, la testimonial promovida no genera ningún elemento de convicción de acuerdo aunado que el escrito de promoción de prueba de la demandada, indica que se pretende demostrar el servicio prestado por el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO era interrumpido, y visto que el Tribunal Aquo determinó que la relación de trabajo entre el actor y la demandada fue ininterrumpida y no fue un punto apelado esta Juzgadora, la desecha por considerar que no aporta nada para resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. Esta Sentenciadora, advierte que de conformidad a las menciones señaladas en el párrafo anterior, carece de trascendencia jurídica si dicho testigo tiene intereses en las resultas del presente juicio, ya que en criterio de quien decide, nada aporta a fin de resolver los puntos objeto de apelación. ASI SE DECIDE. Se observa que la parte demandada en el devenir de la audiencia de juicio consignó en copia simples el expediente número WP11-S-2014-000118, cursante del folio ciento cincuenta y ocho (158) al ciento noventa y ocho (198) de la primera (1) pieza del expediente, el cual en razón que no fue impugnado, ni desconocidos por la parte actora, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al Principio de Notoriedad Judicial, del mismo evidencia este Tribunal oferta real de pago presentada por el ciudadano EYMAR GIOVANY CASTILLO ROA, en representación de la entidad de trabajo REPRESENTACIONES 30801, C.A., en favor del ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, en fecha catorce (14) noviembre de dos mil catorce (2014), por la cantidad de diecinueve mil seiscientos veinte bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.19.620,88), siendo admitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014), y aperturada la cuenta de ahorra a favor del demandante en el Banco Bicentenario Agencia La Guaira, posteriormente, se ordenó la notificación del oferido a fin de que comparezca y retire el monto depositado, en ese sentido, esta Sentenciadora, considera necesario adminicular el referido expediente a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, una vez valorados todos elementos probatorios aportados por las partes, pasa este Tribunal de Alzada a resolver los puntos apelados y lo hace de la forma siguiente: En ese sentido, corresponde a esta Jugadora revisar el primer punto apelado es decir, si el Tribunal Aquo trasgredió el Principio de Alteridad al otorgar valor probatorio a la nómina de trabajadores exhibida por la demandada. Para decidir este Punto esta Alzada observa lo siguiente: El Tribunal Aquo señaló con respecto a la nómina de la empresa exhibida en la audiencia de juicio lo siguiente: “…De la nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos y el horario que trabajaba cada uno de los trabajadores que consten en ella las remuneraciones, durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, la remuneraciones, que concatenando con las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta respectivos, demuestran el monto a pagar por concepto de utilidades y en defecto de ello se aplique 120 días de utilidades. La parte demandada exhibió la nómina cursante a los folios 215 al 243, la cual no fue impugnada por la parte promovente, en consecuencia, se aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Al respecto, se evidencia de la referida nómina los salarios siguientes los cuales serán considerados a los efectos de las operaciones aritméticas respectivas…” Verifica este Tribunal, que la Juez de Primera Instancia otorgó pleno valor probatorio y consideró que quedó demostrado todos los salarios señalados en la nómina traídas al proceso por la demandada mediante exhibición. Al respecto, reitera esta Juzgadora lo indicado con anterioridad relativo a la valoración de la exhibición de la referida nómina, cuya nómina en criterio de esta Sentenciadora debe necesariamente desecharse, por cuanto, dicha nómina solo se encuentra suscrita por un causante de la demandada, sin estar suscrita por la actora o en su defecto la intervención de un tercero ajeno al proceso, lo cual colisiona con el Principio de Alteridad de las Pruebas sostenido y desarrollado en la decisión número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar “…nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el Juzgador aun cuando no medie impugnación de la parte no promovente…” (sic), en tal sentido, en razón que el Tribunal Aquo otorgó valor probatorio la citada nómina de trabajadores, aún cuando carece de los argumentos antes señalados, estima necesario declarar el primer punto apelado PROCEDENTE, y desechar los elementos probatorio en cuestión. ASI SE DECIDE. Resuelto el anterior particular, procede quien decide a resolver el segundo punto apelado, relativo a Si el salario del actor estaba compuesto por una parte fija y otra variable constituida por el 18% del valor del flete por viaje, a tal efecto, puede evidenciar en principio que la parte actora señaló en su escrito libelar que su salario era una parte fija por la cantidad de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y otra variable, indicando que dicha parte variable estaba constituida por el 18% del fletes por viajes, por otra parte, la demandada niega estos hechos al argumentar que el salario del trabajador era variable siendo su último salario por la cantidad de quince mil bolívares (Bs.15.000,00), en ese sentido, de acuerdo a la distribución de la carga probatoria antes explicada en su oportunidad corresponde a la demandada demostrar que el salario del actor era variable, así como al actor demostrar que percibía 18% del valor de los fletes por viaje, por ser un hecho exorbitante se conformidad a la decisión Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal en la decisión número 1.235 de fecha seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia expresó: (…) En los casos en que el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales (…) …Omisiss… “el trabajo realizado en tiempo extraordinario o bien, el porcentaje convenido por comisiones, el rechazo o establecimiento de condiciones distintas por parte del empleador sobre tales circunstancias de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probarlo…”(Subrayado del Tribunal Superior) Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas del proceso a los fines de verificar el salario del actor, puede constatar quien decide de los recibos de pagos exhibidos por la demandada que fueron reconocidos por la actora, que el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, ciertamente devengaba un salario variable, ya que se evidencia a toda luces que en el mes de de agosto dos mil trece (2013), devengó quince mil bolívares (Bs.15.000,00), en el mes de octubre del mismo año devengó once mil bolívares (Bs.11.000,00) y en el mes de septiembre dos mil trece (2013), se desprende un solo recibo en el cual se le fue cancelado para esa oportunidad cinco mil bolívares (Bs.5.000,00), lo cual crea la convicción a esta Alzada que está efectivamente probado que el actor devengaba un salario variable, con relación al alegato del trabajador del 18% del valor de los fletes por viajes, en criterio de quien decide, no está demostrada, lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE, el reconocimiento que el trabajador devengaba el presunto 18% del valor de los fletes por viajes, en ese mismo sentido, esta Juzgadora, concluye de las actas del proceso, que la parte actora según constancia de trabajo cursante al folio setenta y cuatro (74) devengaba un salario mensual de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y adicional una parte variable conforme a los recibos que cursan en autos en los folios ciento noventa y nueve (199) y doscientos (200) de la primera (1) pieza del expediente, no obstante, en razón a que la misma parte demandada admite que el salario del trabajador fue variable siendo el último de ellos, por la cantidad de quince mil bolívares (Bs.15.000,00) y está demostrado en autos, el salario mensual del actor y la parte variable únicamente en los meses de agosto, septiembre y octubre dos mil trece (2013), esta Alzada, le resulta razonable y necesario confirmar los salarios determinados por el Tribunal Aquo, conforme al Principio de REFORMATIO IN PEIUS, visto que dichos salarios utilizados por el Tribunal Aquo para el cálculo de las prestaciones sociales son superiores. ASI SE DECIDE. Ahora bien, establecido lo anterior procede a esta Sentenciadora pronunciarse con relación al tercer punto apelado referido a si el Tribunal Aquo incurrió en errónea interpretación de la cláusula 73 Convención Colectiva Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga. Para decidir este punto de derecho esta Alzada observa lo siguiente: La cláusula 73 de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), la cual se trae al proceso en virtud del Principio Iura Novit Curia, la cual señala expresamente lo siguiente: “…CLAUSULA 73: Vacaciones: Las empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. (…)” Asimismo, en la decisión dictada por este mismo Tribunal Superior, en el expediente signado con la nomenclatura Nº WP11-R-2008-000076, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), la cual se trae al proceso en virtud del Principio de Notoriedad Judicial, en la cual se señaló con respecto a las vacaciones y el bono vacacional, lo siguiente: “4.-Vacaciones no pagadas correspondiente al período 2005-2006, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a los trabajadores del transporte de carga pesada a razón de veinticinco (25) días por el salario normal, es decir, la cantidad de VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.26,67), lo que arroja un total de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.666,75). (25 días / X Bs.F. 26,67). (…)” “7.- Bono Vacacional fraccionado del período 2007, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a los trabajadores del transporte de carga pesada a razón de once coma sesenta y seis (11,66) días por el salario normal, es decir, la cantidad de VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.26,67), que da un total de TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F.311,03). (35 días / 12 meses X 4 meses X Bs. 26,67).(…)” (…) En este orden de ideas, quien decide pudo verificar que en el caso citado anteriormente, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, tomó como base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, veinticinco (25) y treinta y cinco (35) días, respectivamente, todo ello de conformidad con la cláusula 73 de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980).(…) De acuerdo a lo antes citado este Tribunal, ha sido del criterio conforme al análisis dado a la cláusula 73 del acuerdo colectivo de los Trabajadores de la Rama Industrial de Transporte de Carga, corresponde a los trabajadores de Transporte Terrestres veinticinco (25) días de vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional. Concatenado con lo anterior, se observa que el Tribunal A-Quo, para el cálculo del beneficio de antigüedad, computó quince (15) días de bono vacacional y no los treinta y cinco (35) días como lo establece el laudo arbitral en la cláusula 73 de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), de modo que, el pedimento de la parte demandante y apelante resulta PROCEDENTE, el punto apelado, en cuanto a la no aplicación de la cláusula correcta de la cláusula 73 del Laudo Arbitral al tratarse de un criterio establecido por esta alzada para la aplicación del Laudo Arbitral entre las Empresas de Transporte de Carga Pesada a Escala Nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandolas, Transporte de Cargas Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV). ASI SE DECIDE. Consecutivamente, decidido lo anterior pasa a pronunciarse esta Alzada al punto apelado de mero derecho número cuatro (4) relacionado a la denuncia si el Tribunal Aquo determinó correctamente el salario promedio de los últimos tres (3) meses de la relación de trabajo, al respecto, esta Juzgadora considera necesario citar el cálculo de cálculo de salario promedio realizado por el Tribunal Aquo a fin de tener un mejor ilustración y decidir lo más ajustado a derecho, el cual es del tenor siguiente: Período Días por vacaciones Días por bono vacacional Total Dias ultimo Salario normal promedio diario últimos 3 meses Total adeudado 20-1-2013-2014 35 15 50 Fracción 20-1-2014 a 27-10-2014 Vac: 35 días /12 meses = 2,91 días x 9 meses de servicio= 26,19 11,25 37,44 Total …………………………. 87,44 dias x Bs. 783,65= De acuerdo al cálculo empleado por el Tribunal Aquo para el cálculo del último salario promedio para el pago de vacaciones y bono vacacional resultó un salario diario de setecientos ochenta y tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.783.65), salario obtenido ciertamente de los salarios devengados de los últimos tres (3) meses de la relación de trabajo, vale decir: agosto 29.228,57 septiembre 28.977,27 octubre 12.323,08 29.228,57 + 28.977,27 + 12.323,08 = 70.528,92 70.528,92 / 3 = 23.509,64 23.509,64 / 30 = 783,65 En sintonía a lo anterior, se evidencia que el Tribunal se apartó de la disposición establecida en el segundo párrafo del artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala: …Omisiss… “… En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute…” Conforme a la anterior norma, subsumido en el caso bajo estudio se evidencia a toda luces que el demandante no laboró completo el mes de octubre ya que la relación de trabajo culminó por renuncia en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), razón por la cual el salario de dicho mes se muestra inferior a los salarios devengados en los meses de septiembre y agosto, lo cual incide en forma negativa para el trabajador, si se le es tomado en cuenta dicho mes para el cálculo del salario promedio, ya que en criterio de esta Alzada debió el Tribunal Aquo tomar para el cálculo del salario promedio los meses completos trabajados, en este sentido, resulta necesario para quien decide declarar PROCEDENTE, este cálculo conforme a las argumentos antes señalados. ASI SE DECIDE. Por último, esta Sentenciadora pasa a revisar respecto si le corresponde el pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días sábados, domingos y feriados al trabajador. Para decidir esta Alzada observa: Que la parte actora en su escrito de reforma de la demanda señaló: “…Mi jornada de trabajo, como indique supra, era de lunes a viernes, toda vez, que tenía los días sábados y domingos de cada semana, el salario estaba conformado como se narró anteriormente, por una parte fija y la parte variable, ya que el pago del monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte, se especifican los días sábados y domingos adeudado, y el salario variable se divide entre el número de días laborados efectivamente…” (Negrilla y subrayado de la parte actora) Verifica esta Juzgadora que la parte actora en su escrito de demanda fue genérico respecto a peticionar el pago de los días sábados, domingos y feriados, aunado que no está probado en autos el salario alegado en el libelo de la demanda, es decir un salario que implique pago de diferencia de días sábados y domingos, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE del pago de los días domingos, sábados y feriados presuntamente no cancelados por la parte demandada ASI SE DECIDE. En sintonía a lo establecido en el párrafo anterior, en criterio de esta Alzada resulta necesario declarar la demandada del ciudadano JORGE GARABITO contra REPRESENTACIONES 30801, C.A., Parcialmente Con lugar, ya que al no ser acordado por quien decide, el pago de los días sábados, domingos y feriados peticionados, no hubo vencimiento total para la demandada, conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la decisión número 348 de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), emitida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, donde mantuvo el criterio que “…no procede su condenatoria sino existe un vencimiento total…” no es procedente la condenatoria en costa por cuanto, no fue acordado tal concepto, por lo tanto resulta forzoso para este Tribunal declarar la presente demanda PARCIALMENTE CON LUGAR, y PROCEDENTE, el punto apelado por la parte demandada que la demanda debió declararse ser condenada en costa procesales. ASI SE DECIDE. Resuelto todos los puntos apelados esta Sentenciadora pasa a efectuar el cálculo necesario de la antigüedad generada desde el mes de enero de dos mil trece (2013) hasta el diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), tomando en cuenta, la alícuota del bono vacacional de treinta y cinco (35) días que establece el laudo arbitral aplicable al presente asunto, asimismo, estima esta Juzgadora advertir que los salarios que se utilizarán serán los utilizados por el Tribunal Aquo, toda vez que los mismos fueron confirmados por esta Sentenciadora de acuerdo a los motivos anteriormente señalados, excepto en los meses que indican los recibos de pagos que cursan en autos, sin embargo, se evidencia que los salarios devengado en los recibos de pagos tomando en cuenta la parte del salario base es inferior al otorgado por el AQuo a excepción del mes de octubre, en consecuencia, se confirma también los salarios de los meses de agosto y septiembre dos mil trece (2013) otorgado por el Tribunal de Juicio, dicho esto, quien decide, procede entonces a determinar la antigüedad conforme a lo siguiente: meses s mensual normal s diario normal días por b vac días por util alic b vac alic util s integral días de antigüedad garantía acumulada ene-13 18.173,08 605,77 35,00 40 58,89 67,31 731,97 15 10979,57 feb-13 29.244,44 974,81 35,00 40 94,77 108,31 1177,90 mar-13 22.483,16 749,44 35,00 40 72,86 83,27 905,57 abr-13 29.685,71 989,52 35,00 40 96,20 109,95 1195,67 15 17935,12 may-13 21.840,91 728,03 35,00 40 70,78 80,89 879,70 jun-13 34.342,11 1.144,74 35,00 40 111,29 127,19 1383,22 jul-13 29.376,19 979,21 35,00 40 95,20 108,80 1183,21 15 17748,11 ago-13 25.081,82 836,06 35,00 40 81,28 92,90 1010,24 sep-13 23.814,49 793,82 35,00 40 77,18 88,20 959,19 oct-13 18.000,00 600,00 35,00 40 58,33 66,67 725,00 15 10875,00 nov-13 26.714,29 890,48 35,00 40 86,57 98,94 1075,99 dic-13 25.778,95 859,30 35,00 40 83,54 95,48 1038,32 ene-14 25.363,64 845,45 35,00 40 82,20 93,94 1021,59 15 15323,87 feb-14 26.600,00 886,67 35,00 40 86,20 98,52 1071,39 mar-14 32.957,89 1.098,60 35,00 40 106,81 122,07 1327,47 abr-14 25.480,00 849,33 35,00 40 82,57 94,37 1026,28 15 15394,17 may-14 24.061,90 802,06 35,00 40 77,98 89,12 969,16 jun-14 28.650,00 955,00 35,00 40 92,85 106,11 1153,96 jul-14 26.490,91 883,03 35,00 40 85,85 98,11 1066,99 15 16004,92 ago-14 29.228,57 974,29 35,00 40 94,72 108,25 1177,26 sep-14 28.977,27 965,91 35,00 40 93,91 107,32 1167,14 oct-14 12.323,08 410,77 35,00 40 39,94 45,64 496,35 5 2481,73 106.742,49 En atención al cálculo empleado por quien decide corresponde al trabajador la cantidad de ciento seis mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.107.742,49), por concepto de beneficio de antigüedad. ASI SE DECIDE. Con respecto al cálculo del salario promedio de los últimos tres (3) meses de relación de trabajo para determinar lo que corresponde por vacaciones y bono vacacional, quien decide, lo hace de acuerdo lo siguiente: quincenas jul-14 26.490,91 883,03 13.245,46 ago-14 29.228,57 974,29 14.614,29 sep-14 28.977,27 965,909 14.488,64 oct-14 12.323,08 821,54 12.323,08 Salario promedio Quince de octubre + última quincena de septiembre Quince de septiembre + quincena agosto Quince de agosto + quincena julio 12.323,08 + 14.488,64 = 26.811,72 14.488,64 + 14.614,29 = 29.102, 93 14.614,29 + 13.245,46 = 27.859,75 Salario promedio = 27.859,75 + 29.102, 93 + 26.811,72 = 83.774,40 83.774,40 / 3 meses = 27.924,80 = 27.924,80 / 30 días = 930,83 Salario promedio diario = Bs.930,83 Vacaciones y bono vacacional 2014 = 25 días + 35 días = 60 días cláusula 73 laudo arbitral. 60 días x 930,83= 55.849,8 Bono vacacional fraccionado = días por b vac / 12 meses x meses laborados x último salario variable. = 35 / 12 x 9 x 930,83 = 24.434,28 Vacaciones fraccionadas = días vac / 12 meses x meses laborados x último salario variable. = 25 / 12 x 9 x 930,83 =17.453,06 Bono post vacacional = un día de salario = 930,83 Corresponde al trabajador la cantidad noventa y ocho mil seiscientos sesenta y siete bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.98.667,97), por concepto vacaciones, bono vacacional 2014 y vacaciones y bono vacacional fraccionado. ASI SE DECIDE. En virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes: FIRMES Y EJECUTORIADOS “Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutados: De acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes contendientes le corresponde por derecho veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados Bono Post Vacacional: Bono en base a 1 día de salario por cada año de servicio: Utilidades Articulo 77 del Laudo Arbitral, tomando como base de cálculo el salario promedio normal de acuerdo con lo previsto en la sentencia 858 del 07-07-2014 de la Sala de Casación Social la cual reiteró la doctrina sobre este concepto a tenor de lo siguiente: “Con respecto al salario base de cálculo para las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año”. http://www.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/166601-0858-7714-2014-12-066.HTML Salario promedio anual y diario para efecto de utilidades. Mes 2013 2014 enero 18.173,08 25.363,64 febrero 29.244,44 26.600,00 marzo 22.483,16 32.957,89 abril 29.685,71 25.480,00 mayo 21.840,91 24.061,90 junio 34.342,11 28.650,00 julio 29.376,19 26.490,91 agosto 25.081,82 29.228,57 septiembre 23.814,40 28.977,27 octubre 13.208,70 12.323,08 noviembre 26.714,29 diciembre 25.778,95 Promedio anual 299.743,76 260.133,26 Promedio mensual 24.978,65 26.013,33 Promedio diario 832,62 867,11 PERIODOS 20-01-2013 A 31-12-2013: 40 días x Salario normal promedio diario Bs. 832,62= Bs. 33.304,80 40 días /12 meses = 3,333 x 8 meses de servicio completo= 26,64 x Bs. 867,11 = Bs. 23.099,81 Total General: Bs. 33.304,80 + 23.099,81 = Total Bs. 56.404,61…” Resumen de los conceptos procedentes: CONCEPTO MONTO TOTAL (Bs.) UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS 56.404,61 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES MENOS : LO CONSIGNADO EN LA CUENTA DE AHORRO MEDIANTE OFERTA REAL 19.620,88 De acuerdo a los cálculos jurídicos aritméticos efectuados por este Tribunal de Alzada, corresponde entonces a favor del trabajador por los conceptos de antigüedad, vacaciones vencida y bono vacacional no cancelado 2014, vacaciones y bono vacacional fraccionado, y utilidades, la cantidad de doscientos sesenta y un mil ochocientos quince bolívares con cero siete céntimos (Bs.261.815,07) menos la cantidad de diecinueve mil seiscientos veinte bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.19.620,88) deducida por el Tribunal Aquo, resulta un monto neto de doscientos cuarenta y dos mil ciento noventa y cuatro bolívares con diecinueve céntimos (Bs.242.194,19) a favor del ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO. ASI SE DECLARA. Igualmente, este Juzgado, acuerda el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó: (…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.” Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela sobre el capital acumulado equivalente a cinco (15) días de salario por cada tres meses, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. ASI SE DECIDE. En lo que respecta a los intereses mora e indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir desde el día diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), igual criterio debe asumirse con respecto a la indexación por dicha prestación de antigüedad. En relación a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, vale decir el día diecisiete (17) de noviembre de dos mil catorce (2014), hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos por la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable, remitiendo al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los motivos que serán debidamente expuestos en la oportunidad de de dictar el texto íntegro del fallo este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procedente lo relativo al principio de alteridad que opera en la nómina consignada, así como la interpretación de la cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Conductores de Transporte Pesado. SEGUNDO: : PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procedente lo relativo a la condenatoria en costas y que no le corresponde la incidencia de los días de descanso y feriado, improcedente lo relativo al testigo que fue desechado. TERCERO: SE MODIFICA la Sentencia dictada por el Tribunal Aquo. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO, en contra la entidad de trabajo, REPRESENTACIONES 30801 y solidariamente al ciudadano EYMAR GIOVANY CASTILLO ROA, anteriormente identificados. Se condena a la parte demandada a pagar al ciudadano JORGE ELIEZER GARABITO la cantidad de doscientos cuarenta y dos mil ciento noventa y cuatro bolívares con diecinueve céntimos (Bs.242.194,19), por los conceptos de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional, QUINTO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo para determinar los intereses sobre prestaciones, intereses de mora y la corrección monetaria, todo de acuerdo a los parámetros en la parte motiva del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela. SEXTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN EL SECRETARIO Abg. MIGUEL SUARSE En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veintiséis de la tarde (3:23 pm.). EL SECRETARIO Abg. MIGUEL SUARSE Exp. WP11-R-2015-000048.- VV /miguel Suarse.-