REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 13 de abril de 2016 205º y 156º Asunto Principal WP02-P-2016-000540 Recurso WP02-R-2016-000106 Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, identificado con la cédula N° V-25.575.093, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Pedro León y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo la Defensora Pública Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada OLIMAR CALDERÓN, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Es el caso ciudadanos Magistrados, de esta digna y honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que les corresponda conocer el presente Recurso de Apelación de Auto, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción que permitan llegar a demostrar que mis defendidos (sic) tenga culpabilidad o participación en el hecho imputado, violentándose así el contenido del artículo 8 del código orgánico procesal penal (sic) y se viola igualmente el contenido del artículo 49.2 de nuestra carta magna (sic). Toda vez que primero no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mis defendidos (sic), ni culpabilidad alguna, así como tampoco se demuestra la corporeidad del delito. Ciudadano Magistrado y demás miembros de esta digna y honorable Corte de Apelaciones, esta Defensa Publica (sic) considera que no existen fundados elementos de convicción de los establecidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia ciudadana Juez, en la presente causa, no existe testigo presencial de los hechos, que ratifique el dicho de la presunta víctima, violentándose así el contenido del artículo 186 en su último aparte del texto adjetivo penal (sic), el cual señala que si se encuentra presente el imputado y no se encuentra su defensor le pedirá a otra persona para que lo asista en este sentido otro testigo, igualmente se viola el contenido del artículo 191 del texto adjetivo penal (sic) en su último aparte el cual señala que los funcionarios policiales podrán hacerse acompañar de dos testigos, es decir que debe ser uno por lo menos, para adminicularlo con el dicho de la presunta víctima, para ratificar el dicho de la presunta víctima, ya que el presente hecho imputado, por el solo dicho de los funcionarios no es suficientemente prueba para imputarle un delito a una persona, solo constituye un indicio, el cual debe ser adminiculado con otro elemento de convicción, violentándose así el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, contenida en los artículos 49 numeral 1,2 y 26 de nuestra carta magna (sic), igualmente se viola el contenido del artículo 181 en su último aparte del texto adjetivo penal (sic), el cual señala que los elementos de convicción serán incorporados al proceso respetando las garantías procesales o garantías constitucionales, tampoco podrá apreciarse pruebas obtenidas mediante procedimiento ilícito, tal como lo vulneraron los funcionarios policiales, también se violento (sic) el contenido del artículo 189 del texto adjetivo penal (sic), el cual otorga a los funcionarios policiales facultades coercitivas para que se practique la inspección, podrán ordenar mediante la diligencia. Que no se ausenten las personas que se encuentran en el lugar, violentándose nuevamente el contenido del artículo 49 numeral (sic) 1,2 de nuestra carta magna. Ciudadanos Magistrados, tampoco la presunta víctima demostró o acreditó la propiedad sobre la moto Empire rojo, la cual no puede ser demostrada mediante prueba testimonial, debe demostrarse mediante una prueba idónea, pertinente y necesaria, lo cual no existe en la presente causa, violentándose así el contenido del artículo 26 de nuestra carta magna, tampoco existe una experticia de reactivación de huella dactilares ni a la moto ni al facsímil para poder demostrar que defendido realmente tuvo en posesión de la moto empire (sic) roja o del facsímil, tampoco existe una inspección ocular al presunto sitio donde ocurrió el hecho, no se le tomo (sic) entrevista alguna persona del boulevard siendo un lugar tan concurrido y en pleno día, estando la policía diagonalmente, Ciudadanos Magistrados, tampoco existe una inspección ocular al lugar donde fue presuntamente aprehendido mi defendido, la cual no puede ser demostrada tampoco mediante prueba testimonial, violentándose así nuevamente el contenido del artículo 49 numera (sic) 1,2 y 26 de nuestra carta magna (sic), por todo lo antes expuesto solicito la libertad plena y sin restricciones, en caso de que no sea decretada la libertad sin restricciones y el tribunal considere que existe un elemento de convicción, visto que fue presuntamente incautado el facsímil, aplicando la proporcionalidad y analizando y valorando que es un medio idóneo para constreñir, para violentar el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad, pero no contra la vida, que es el bien más tutelado por el Estado, Ciudadanos Magistrado; en caso de considerar que estamos en presencia de un delito, seria (sic) en presencia de robo genérico en grado de frustración, motivo por el cual solicito muy respetuosamente se te otorgue a mi defendido una medida menos gravosa de posible cumplimiento, de las contenidas en el articulo 242 del texto adjetivo penal (sic). Ciudadanos Magistrados, solicito muy respetuosamente ANTE SU DIGNA Y HONORABLE CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS DEL CIRCUITO PENAL, Libertad Sin Restricciones A FAVOR DE MI DEFENDIDO, Y SE DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION Y ANULE LA DECISION DEL JUEZ DE CONTROL, POR SER CONTRARIA A DERECHO. O en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal (…) Ciudadanas Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como (sic) demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mis defendidos sea autor (sic) de dicho hecho punible, cuando de las actas procesales no existen (sic) elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mis defendidos. Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 4 de Febrero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) en contra de mi defendido, solicito se desestimen los delitos imputados, por los motivos antes expuestos, visto la insuficiencia probatoria que existe en la presente causa, solicito a favor de mi defendido ordene libertad sin restricciones o en su defecto, visto la insuficiencia probatoria, se aplique el contenido del artículo 24 de nuestra carta magna (sic), como lo es el Indubio Proreo, y aplicando el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 230 del texto adjetivo penal (sic), ya que no es el medio suficiente para acabar con la vida de una persona, en razón de eso, solicito muy respetuosamente, se le otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo (sic) 242 numeral 3 del texto adjetivo penal a favor de mi defendido.” Cursante a los folios 01 al 09 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 04 de febrero de 2016, donde dictaminó lo siguiente: “…al ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.575.093, el cual fue aprehendido el día 03 de febrero de 2016, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en virtud de la llamada recibida de la Sala Situacional donde informaron que en el boulevard José María España, minutos antes dos (2) ciudadanos habían despojado a un ciudadano de una moto tipo Empire Horse, color roja, apuntándolo con un arma de fuego, huyendo estos a bordo de la moto despojada y otra moto modelo Arsen II, color negra, con dirección a La Guaira, estado Vargas, los mencionados ciudadanos tenían las siguientes características físicas el primero de tez clara, contextura delgada, vestido con un sweater de color negro y bermuda tipo blue jean y el segundo de contextura delgada, vestido con un sweater de color negro, por tal motivo los funcionarios realizaron recorrido por el referido sector cuando observaron a dos (2) ciudadanos que venían a gran velocidad a bordo de dos motos una Horse de color roja, y la otra Arsen de color negra, los cuales tenían características similares a las aportadas por la victima, a quienes se les dio la voz de alto emprendiendo huida por lo que se inicio una breve persecución en sentido Este-Oeste dándosele alcance cerca de la Germania, Macuto, siendo que el ciudadano que iba a bordo de la moto Horse de color roja perdió el control y cayó al pavimento, por lo cual se acercaron los funcionarios a practicar los primeros auxilios, siendo retenido el ciudadano quedando identificado como ANDY JONAIKER GALLARDO ARROYO, a quien se le realizo revisión corporal incautándosele un facsímil similar a un arma de fuego, marca GONHER, elaborado en metal y la empuñadura de material sintético de color negro con unas inscripciones que se leen MADE IN SPAIN-FABRIQUE EN ESPAGNE, por tal motivo se le practico la aprehensión al mencionado ciudadano no sin antes leerle sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales. Continuando con la búsqueda se localizo abandonada en el sector Alamo, frente a la Clínica Marcano la moto donde se desplazaba el otro ciudadano involucrado en los hechos. Cabe señalar que la victima identifico al ciudadano aprehendido como la persona que lo agredió y lo despojo de su moto, reconoció como de su propiedad la moto incautada, asimismo identifico la moto que fue recuperada como el vehículo utilizado por los agresores. Se deja constancia que los objetos incautados se encuentran plenamente descritos en el registro de Cadena de custodia de evidencias físicas consignada ante este Despacho conjuntamente con las actuaciones (…) Seguidamente se le cede la palabra al imputado ANDY JONAIKER GALLARDO ARROLLO, quien impuesto del artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso: “No deseo declarar, me acojo al Precepto Constitucional. Es todo.” (…) Este Tribunal oídas la exposiciones formuladas por las partes considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de dos hechos punibles que ameritan pena corporal, es decir, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, existen suficientes y concordantes elementos de convicción para considerar que el imputado haya sido presuntamente autor en su comisión, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele, en razón de los delitos que le son atribuidos y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la imposición de la medida privativa de su libertad, por lo cual este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ANDY JONAIKER GALLARDO ARROLLO, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos (sic) Automotores y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Centro Penitenciario de Aragua, Tocoron (sic), Estado Aragua, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados (sic), se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos ejúsdem. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 11 al 15 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido en su numeral 2; además de eso, asegura el recurrente que el dicho de la victima no se encuentra corroborado por algún testigo y por ende el procedimiento viola el Principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. En consecuencia, solicita sea anulada la decisión del A quo y se decrete la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL N° PEV-DIEP-074-16 de fecha 03 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 03 del expediente original. 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de febrero de 2016, rendida por el ciudadano Pedro León, ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original. 3. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 03 de febrero de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección de dos motos y un facsímil de arma de fuego. Cursantes a los folios 06 y 07 del expediente original. De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, en fecha 03 de febrero de 2016, funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, recibieron denuncia por parte del ciudadano Pedro León, quien les manifestó que minutos antes a la altura del Avenida José María España en el sector Camurichico, ubicado en la Parroquia Caraballeda de este estado, dos sujetos a bordo de una moto de color negro y bajo amenaza de muerte, lo habían despojado de su vehículo tipo moto de color rojo, razón por la cual los funcionarios actuantes emprendieron la búsqueda de estos sujetos, logrando avistar a dos ciudadanos con características similares a las aportadas por la víctima a bordo de dos motos, negra y roja respectivamente, por lo que iniciaron una persecución y cuando iban a la altura de Macuto, uno de los sujetos perdió el control de su moto y cayó al pavimento, siendo atendido por los funcionarios actuantes, quienes al percatarse que no sufrió lesiones graves por la caída, procedieron a realizarle una revisión corporal, logrando incautar un facsímil de arma de fuego facsímil tipo pistola, quedando identificado como ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, incautando también el vehículo tipo moto de color rojo, objeto este que se corresponde con el bien que la víctima aseguró que le fue previamente sustraído, que junto al arma de fuego, se encuentran debidamente descritos en los Registros de Cadena de Custodia, hechos estos corroborados con la declaración de la víctima, quien reconoció la moto roja como de su propiedad y la cual le habían robado minutos antes y al ciudadano aprehendido como la persona que lo amenazó con el arma; elementos estos que permiten acreditar para este momento, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el argumento de la Defensa sobre la falta de testigos que corroboren la manifestado por los funcionarios policiales, ya que la víctima reconoció al aprehendido como la persona que lo amenazó con un arma y lo despojó de su vehículo moto, objetos estos que fueron incautados al imputado al momento de su detención. Asimismo, se desestima la calificación jurídica del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de que la acción en lo que respecta a este ilícito, está prevista en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por lo que el mismo hecho no puede ser tipificados en dos normativas, ni se puede penalizar la misma acción dos veces. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, establece una pena de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRESIDIO; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Pedro León y se desestima la calificación jurídica del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite con voto salvado el siguiente pronunciamiento: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, identificado con la cédula N° V-25.575.093, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Pedro León, ello al encontrarse satisfecho los requisitos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se desestima la calificación jurídica del delito de y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente tanto la causa original como el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO ARAY En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO ARAY WP02-R-2016-000106 RMG/s.b.- VOTO SALVADO Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/02/2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, identificado con la cédula N° V-25.575.093, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Pedro León, ello al encontrarse satisfecho los requisitos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se desestima la calificación jurídica del delito de y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En el caso de marras el ciudadano ANDY JONAYKER GALLARDO ARROYO, fue detenido antes de que pudiera disponer del vehículo moto robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó: “…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Auna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…” Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito. En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291). Así pues, el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró y éste no pudo obtener ningún provecho, tal como lo prevé el artículo 5 de la mencionada ley, siendo en consecuencia esta circunstancia; es decir, el provecho para sí o para otra persona, uno de los elementos que conforman el tipo penal de Robo de Vehículo; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, ya que el objeto robado fue recuperado. En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificando la calificación del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR por la de TENTATIVA DE ROBO. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ LA JUEZ, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA EL SECRETARIO, ABG. GULLERMO CEDEÑO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO, ABG. GULLERMO CEDEÑO WP02-R-2016-000106 RMG/