TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a este Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dictar auto fundado de conformidad con los artículos 157 y 161 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105 Nacionalidad: Venezolano, Lugar De Nacimiento: Caracas, Fecha De Nacimiento: 07/12/1985, Edad: 30 años, Estado Civil: Soltero, MADRE: MERY RIVERA (V), PADRE: JOSE ANTONIO GAMERO (V), PROFESION: NO INDICA, RESIDENCIADO: SANTA EDUVIGES, SECTOR I, CALLEJON LAS FLORES, CASA Nº 6, PARROQUIA URIMARE, ESATDO VARGAS. TELEFONO: NO TIENE . , imputado en la presente causa, a tal efecto este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

En la audiencia oral para oír al Imputado celebrada por este Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día (23) de Abril de dos mil dieciséis 2016 el ciudadano Fiscal ABG. JHONNY RAMIREZ, Fiscal Octava (8º) del Ministerio Público del Estado Vargas, presentó ante este Despacho al ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105, identificado ut supra, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, “En mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16, 37 y 47 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105, quien resultó aprehendido por funcionario adscritos a la Policía del Estado Vargas en fecha 23 de abril de 2016, toda vez que de las actas se evidencia que en esta misma fecha la niña D.A.D.G. de 4 años de edad, se encontraba en su residencia ubicada en Barrio Santa Eduviges Parroquia Urimare concretamente en su dormitorio cuando de pronto siendo las 2:30 de la madrugada entra a la habitación dicho ciudadano y de una manera indecorosa e impúdica manipulo los genitales de la niña con sus manos y besándola en los pies, todo esto fue corroborado por la misma cuando se lo comento a su tía materna Y.S. de 16 años de edad, ya que la madre la había dejado al cuidado de su hermana para ir a comprar en un establecimiento comercial y la misma observo cuando este ciudadano entraba y salía al cuarto donde se encontraba la niña victima. Al practicarle la evaluación medico-legal se concluyo que la misma presenta desfloración negativa, regiones para y extragenital sin lesiones que describir. En razón a lo antes mencionado esta representación fiscal: PRIMERO: Se acuerde la aprehensión en Flagrancia de los referidos ciudadanos de conformidad con el articulo 44 numeral 1º de la Constitución Nacional y 96 de la ley especial. SEGUNDO: Solicita sea llevado el proceso por las vías del procedimiento especial, de conformidad con el artículo 97 de la ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Precalifica los hechos aquí mencionados como ABUSO SEXUAL A NIÑA delito previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el articulo 77 numerales 9º y 12º del Código Penal. CUARTO: En aras de garantizar el interés superior del niño y del adolescente previsto en el articulo 78 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente solicita se dicte en contra del ciudadana JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Medida Preventiva Privativa de Libertad de Conformidad con los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible de gran repudio en la sociedad por la magnitud y los medios para su comision. QUINTO: Solicito al Tribunal a los fines de evitar la revictimizacion de la niña se reciba su testimonio bajo las formalidades de la prueba anticipada, como lo señala la sentencia emanada de nuestro máximo tribunal de justicia en fecha 31 de julio de 2013 en Sala Constitucional con carácter Vinculante y ponencia de la Doctora Carmen Zuleta de Merchán concatenado con lo previsto en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo pido al tribunal que al momento de emitir su pronunciamiento acoja el Interés Superior de la Niña Victima establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente de obligatorio cumpliendo en las decisiones que le conciernen y mas aun en el presente caso donde la acción dolosa del imputado vulnero el derecho de la niña a su integridad física y sexual irrespetando el vinculo parental existente entre ambos por ser su tío materno. Solicito copia de la presente acta. Es Todo.”
Seguidamente se le da el derecho de Palabra a la Representante Legal de la Victima la ciudadana, MARIA DE LOS ANGELES GAMERO RIVERA, quien expone: Lo que mi hermana me contó es que ella estaba afuera con mi hermana, el ya a las 12 le había ofrecido 300 bolívares para estar con ella, le contó a mi hermana de 16 años y fue que duraron un rato como hasta las 2 de la mañana abajo, cuando van estaba abierta la puerta y venia saliendo él y la niña tenia la pantaleta echada para un lado y estaba mojada y como chupada, por ahí abajo, eso fue lo que ella me contó, yo no estaba allí. Es todo.” Concede el ciudadano Juez el derecho de palabras a la Fiscal del Ministerio Publico para que realice preguntas a la Representante legal de la víctima quien expuso: “¿Ustedes y el imputado conviven en la misma casa? R: Si. ¿Que parentesco tiene el ciudadano con la niña? R: El es tío mío, es como tío de la niña. ¿Ella le dice tío? R: Si. ¿Dicho ciudadano consume licor u otras sustancias? R: Licor y drogas. ¿Es primera vez que ocurren este tipo de hechos? R: Anteriormente amenazó a mi hermana con un cuchillo y cuando yo llegue me dijo que la estaba manoseando y a la difunta que era hermana de él trataba de besarla. ¿Qué edad tiene la niña? R: 4 años. Es Todo” Acto seguido el ciudadano Juez procede a dar el derecho de palabras a la Defensa Pública para que realice preguntas a la Representante legal de la víctima quien expuso: “¿Aparte de usted y el señor quien mas convive en esa casa? R: Mi abuela, mi abuelo, la hermana de él, dos hermanos más de él, mis dos hermanas, mis tres hijos y dos niños más de la hermana de él fallecida. ¿La casa es de una sola planta? R: De dos plantas. ¿Donde vive usted? R: En la segunda planta. ¿Y el ciudadano? R: En la misma planta. ¿Concurre mucha gente allí? R: los que vivimos allí. ¿Usted se entera de lo sucedido por quien? R: Por mi hermana. ¿Como se llama su hermana? R: Yoelys. ¿Qué edad tienes? R: 16. ¿La niña estaba sola en la habitación? R: Mis tres hijos estaban durmiendo. ¿Edades de sus hijos? R: El mayor 7, ella 4 y la pequeña 1 año. ¿Que fue lo que te dijo Yoely? R: En lo que yo llego mi papa me dice deja que te explique tu hermana que fue lo que paso, cuando abro la puerta del cuarto esta mi otro hermano y se para salteado pensando que era José y le digo ¿que paso? me dice siéntate y me cuentan que José estaba jorungándole la totona a Dafne, y la niña dice que él le pego y la estaba tocando. Es todo.” Procede el ciudadano Juez a realizar preguntas a la Representante legal de la víctima quien expuso: “¿Estaba usted en la casa? R: No, había salido a las 10. ¿Quienes estaban? R: Los hermanos de él, mi abuela y mi abuelo. ¿Quienes observaron cuando el ciudadano entraba y salía de la habitación? R: Mi hermana Yoelys, la de 16 años. ¿Que le manifestó ella a usted? R: Que él estaba tocando a Dafne. ¿Quienes fueron a poner la denuncia? Yo, ella y la niña. Es todo.”

Seguidamente el ciudadano juez procede a imponer del Precepto Constitucional, al imputado consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismos, ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo harán sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, se le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, el ciudadano Juez antes de preguntarle al imputado si deseaban rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena del mismo, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105. Impuesto del artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela EXPUSO: “Esa noche yo estaba tomando en el cuarto de arriba, como mi hermano mayor tiene un equipo en el cuarto lo pongo a volumen alto y cierro la puertas porque los muchachitos cuando escuchan la música suben y se meten en el cuarto a revisar y yo los sacó y cierro, y como estoy tomando pasa la hijita de ella entonces yo la agarro me pongo a bailar con ella y eso fue en cuestiones de minutos en que yo le veo una acción rara a mi hermano el menor y le pregunto que estaba pasando y el me responde: tu estas tratando de abusar de la niña, y yo le digo como es eso. Ahí no había niñitos durmiendo, toditos estaban afuera en la sala y cuando paso eso los niñitos se recogieron y no estaban ninguno durmiendo y yo le digo a mi mama yo estoy tomando pero en que momento hice esa cuestión y que le estaba mamando la cuca a la niña y eso es mentira, no es como me están acusando hoy en día estoy tranquilo y mi conciencia tranquila, lo demás me sorprendió hablaron cuestiones de mas que en ese momento me impresionan por lo que estoy escuchando. Es Todo.” Procedió el ciudadano Juez procede a dar el derecho de palabras a la representante del Ministerio Público para que realice preguntas al imputado quien expuso: “¿Donde estaba en la madrugada de hoy? R: Yo dormí, yo no amanecí, me paraba cuando iba al baño a orinar, como estaba ebrio yo dije mañana es otro día y me explican que paso porque yo no me voy a quedar con esa. ¿Usted estaba durmiendo? R: Si y me paraba en la madrugada porque estaba rascado iba al baño y a buscar comida en la cocina. ¿Estaba ingiriendo licor? R: Si. ¿En que casa dormía? R: La de arriba. ¿La niña donde duerme? R: Arriba. ¿Usted cuando duerme se levanta en las noches? R: No mi señor, me levanto cuando tengo que ir al baño o a buscar comida, me la paso escuchando música. ¿A que se dedica? R: Estoy inactivo, soy trabajador social. ¿Ha tenido problemas con la madre de la niña o familiares suyos? R: Si, siempre he tenido discusiones. Es todo”. Acto seguido el ciudadano Juez procede a dar el derecho de palabras a la Defensa Pública para que realice preguntas al imputado quien expuso: “¿Esa vivienda es materna o paterna? R: Esa mi papa la compró con un premio que se gano. ¿Como es la relación de usted con sus hermanos? R: La relación es como hipócrita estamos juntos y todo el mundo se lanza cuchillo, es una familia multiproblema. ¿Es primera vez que esta detenido? R: Si, primera vez, nunca he estado preso. ¿Como se la lleva con sus sobrinos? R: Yo soy de las personas que traigo cosas de la calle y yo se las reparto a ellos, ya que a mi hija de cuatro años no la puedo ir a visitar por problemas con la mama. ¿La niña Dafne como lo llama? R: Me pide la bendición, me dice niño, y a veces tío. ¿Cree usted que fue otra persona? R: Si, ahí en la casa las hermanas de la compañerita aquí tiene puros varones la que ella dice que yo le estaba ofreciendo 300 bolívares mi mama la saco del cuarto con tres hombres que le hicieron la tripona y mi hermano menor con una chamita. ¿Como se llama su mama? R: Mery Rivera. ¿Entran y salen personas de la calle frecuentemente de la casa? R: Si, con las hermanas de la señora, pasaban para el cuarto con tres no le respetaban la cara a mi mama. Es todo”. Procede el ciudadano Juez a realizar preguntas al Imputado quien expuso: “¿Usted manifiesta que a esa hora estaba durmiendo? R: Si, cuando me entere de la cuestión que supuestamente había hecho estaba todavía tomando. ¿Estaba durmiendo o tomando? R: Cuando paso lo que dicen que hice yo no estaba durmiendo y nadie estaba durmiendo. ¿Usted entró al cuarto de la ciudadana donde duerme la niña? R: Ese cuarto lo piso muy poco cuando hay alguien adentro, porque no paso frecuentemente, mas me quedo en el de al lado que esta mi hermano el del equipo. ¿Ha tenido problemas en otras oportunidades con la familia? R: Si he tenido problemas. Es Todo.”

Asimismo la Defensa Pública, ABG. NEVIDA VARGAS, expone: “Oída la exposición fiscal y revisadas las actuaciones, esta defensa solicita que se aparte de la precalificación fiscal, ya que no existen suficientes elementos de convicción procesal para demostrar la responsabilidad de mi representado. Asimismo solicito ciudadano juez se aparte de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la representación fiscal y que le sea impuesta a mi defendido una medida menos gravosa de posible cumplimiento para garantizar las resultas del proceso, solicito se lleve el presente procedimiento por la vía especial ya que hay múltiples diligencias que practicar para verificar la participación de mi representado en los hechos que se le imputan, solicito copia de la presente acta. Es todo.”

Ahora bien, a los fines de decidir, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, este Tribunal procede a decidir en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este juzgador acuerda el mismo en virtud de que para el juzgamiento de los delitos tipificados en este cuerpo normativo se determinó que debe seguirse un procedimiento especial contenido en la Sección Sexta del Capitulo IX de la ley especial, aún en los supuestos de flagrancia, con la única excepción de aquellos casos en los cuales se decrete la medida privativa de libertad, caso en el cual se debe orientar el procedimiento por el contenido del parágrafo único del artículo 79. Tal como se indica en la exposición de motivos de la Ley Especial “Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad…omisis… Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.”.

Vista asimismo la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105, en virtud de los hechos acaecidos, este tribunal declara con lugar la misma conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que se evidencia de los autos que, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aprehendieron al imputado en autos, en el momento en que los mismos, observaron la comisión del hecho punible, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en la norma adjetiva penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.

Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”
La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”
Al respecto, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007 señaló que:”…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que han de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es de integridad física de la mujer víctima…”, Por lo anterior, este Tribunal acuerda la aprehensión en Flagrancia del ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula De Identidad Nº V- 16.904.105, y en tal sentido, sea tramitada la presente causa por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Se puede concluir entonces que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

Por otro lado la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley orgánica para la protección de niños, Niñas y Adolescentes con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7º y 12º del Código Penal. en prejuicio de la ciudadana NIÑA (D. D.), de Cuatro (4) años, en su carácter de VICTIMA no se encuentra presente, este Juzgador debe señalar que la violencia es la cara más brutal de la discriminación por razones de género, por lo que al constituir la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, y así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en tal sentido observa que en el presente asunto es necesario en primer lugar pronunciarse sobre las calificaciones de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley orgánica para la protección de niños, Niñas y Adolescentes con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7º y 12º del Código Penal. Así pues, este juzgador revisada como han sido las actas procesales considera que se encuentra ajustada la precalificación fiscal, toda vez que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hecho, así como de las respectivas Actas de entrevistas, además de lo que este juzgador se pudo apercibir en la Audiencia el ABUSO SEXUAL A NIÑA de la que fue objeto la víctima, ya que el imputado de autos, aprovechó su vulnerabilidad para causarle el daño, si ella no accedía a realizar lo que el pedía, por lo que además tal y que ella salio corriendo del lugar para no seguir siendo agredida, razón por la cual este juzgador admite las precalificaciones fiscales.- Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal y psicológica, y en fin a disfrutar de una vida libre de violencia, y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana par Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al articulo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que lo ajustado a derecho es decretar la Privacion Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que existen suficientes elementos de conviccion para decretar la Privacion de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.