TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 10 de Agosto de 2016
206º y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2012-000053
RECURSO: WP02-R-2015-000572

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Quinto Itinerante de Primera Instancia Estadal en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, en virtud del recurso de nulidad así como el recurso de apelación interpuestos por el abogado PEDRO RÉQUIZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.325.775, mediante el cual recurre de la audiencia Preliminar de fecha 23 de Abril de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, así como la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015 y publicada en fecha 28 de Agosto de 2015, por el Juzgado Quinto Itinerante de Primera Instancia Estadal en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, en la cual se condenó al precitado ciudadano, a cumplir una pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO:
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento de la Solicitud de Nulidad incoada por el abogado PEDRO RÉQUIZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, en la cual señala, entre otras cosas, que:

“…La defensa interpone el presente recurso de nulidad absoluta del presente juicio ya que en el mismo se violó el principio constitucional del debido proceso, al derecho a la defensa y al sagrado derecho a la libertad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 y 49 constitucional. En el presente juicio la audiencia preliminar se inició con el acta suscrita por las partes en fecha 23 de abril del año dos mil doce (2012), folio 17-II pieza del expediente. Este acto como lo señala el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal es de mero tramite (sic), donde se emiten los “pronunciamientos” una vez terminada la audiencia.
Omissis
En la presente causa despues (sic) de dictada el acta de la audiencia preliminar, y en acto seguido en foliatura (acta folio 17 al 28) auto de apertura folios 29 al 45, en el titulo (sic) “auto de apertura”. Esto implica que el juez de (3º) de Control, dejó de dictar la decisión señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que para el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Penal, como lo estableció la sentencia constitucional dictada en fecha 21 de julio de 2015…omissis
…pero el Tribunal de Control (3ero) de primera instancia no emitió la fundamentación del acta de la audiencia preliminar, sino que, a la foliatura seguida folio 29 al 45 con fecha 23 de abril del año 2015, se limitó a dictar un auto de apertura, como lo titula el mismo tribunal, violando así el debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis
En consecuencia y en fuerza de estas circunstancias, el juez de juicio no debio (sic) iniciar, aperturar y sustanciar el mismo, por cuanto estaría violentando como en efecto lo hizo, incurriendo en un error inexcusable ya que el vicio denunciado impide la continuación del juicio. Hacerlo sin depurar el proceso, sin ordenarla, (sic) nulidad de todo lo actuado al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar, ajustándose a estos señalamientos y consideraciones legales dictadas en la sentencia 942 antes aludida…omissis
De resultar afirmativo el pronunciamiento judicial necesariamente acarrea la nulidad de oficio por violarse el debido proceso, el derecho a la defensa y la violación por falta de aplicación de norma…”

Asimismo el abogado PEDRO RÉQUIZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, interpuso recurso de apelación en el cual alegó, entre otras cosas, que:

“…Denuncio ante la Sala de la Corte de Apelaciones el fraude procesal del que mi defendido ha sido objeto. Denuncio formalmente el desacato de la decisión sentencia constitucional de carácter vinculante Nro. 942 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente Nro. 2013-1185 con ponencia del magistrado ponente. Dr. Arcadio Delgado Rosales, de fecha 21 de Julio del año 2015, la cual fue fundamento para que la defensa, una vez juramentada en fecha 20 de Agosto de 2015, diligenció por alte la URDD (sic) del Circuito Judicial del Estado Vargas y consignó diligencia donde solicitó la nulidad del presente juicio, diligencia que acompañada (sic) la sentencia Constitucional Aludida en 47 folios útiles…
Omissis
La defensa a todo evento y a tenor de lo dispuesto en el artículo 444.2- denuncia la violación de la sentencia apelada de fecha 28 de Agosto de 2015, por contradicción y falta de motivación. La sentencia impuesta en la imita e ilegal (sic) e inconstitucional sentencia apelada se pronuncio (sic) por una tipicidad inexistente. El delito el delito (sic) imputado es el señalado en el artículo 406 numeral 1ª(sic)…
Omissis
La defensa a tenor de lo dispuesto en el artículo 444.4 no apreció que no existiendo sentencia en el tribunal de control, no había sustentación de prueba, por cuanto los mismos son ilegales por violación del debido proceso…
Omissis
La defensa en cuanto al artículo 444.5 denuncia la violación de la ley por desacato a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, antes aludida. En fuerza de estos argumentos la defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la sentencia de fecha 28 de Agosto de 2015 apelada por cuanto la misma es ilegal, improcedente, contraria a derecho e inconstitucional. Y revoque la misma y nula todas las actuaciones del presente juicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 constitucional y a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 constitucional ordene la restitución inmediata del derecho, constitucional infringido, el cual esta (sic) sentado en el artículo 44 de nuestra constitución…”

SEGUNDO:
DE LAS DECISIONES QUE SE REVISAN

En fecha 23 de Abril de 2012, el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, realizó Audiencia Preliminar, en la cual dictaminó lo siguiente:

“…1.- Se admite totalmente la acusación formulada por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del acusado FRANSHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CELIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal.
2.- Se admiten los medios probatorios ofrecidos por la representante Fiscal, así como por la defensa, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal (sic) 2º (sic) de Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
3.- Se acoge la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos narrados y atribuidos al hoy acusado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal.
4.- Se declara CON LUGAR la solicitud de la representante fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que recae sobre el ciudadano, hoy acusado…omissis…
5.- Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que la acusación presentada por el representación fiscal sea desestimada, así como sea decretado el SOBRESIMIENTO, por cuanto carece de elementos serios…omissis…
6.- Se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL…omissis…”

El Juzgado Quinto Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015 y publicada en fecha 28 de Agosto de 2015, señala, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Primero: CONDENA al ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO…a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º (sic) del Código Penal…
Tercero(sic): Se le condena a las penas accesorias la norma adjetiva penal.
Cuarto(sic): Se le exonera del pago de costas procesales en virtud de lo dispuesto en los artículos 254 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

TERCERO:
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA CELEBRADA EN ESTA SALA

Cursa del folio ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) de la pieza y de la presente causa, acta de la audiencia efectuada en esta Sala, en fecha 27 de Enero de 2016, en la cual se expuso lo siguiente:

“… Acto seguido el ciudadano Juez Presidente Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ le cede la palabra al defensor público: RAÚL DÍAZ, a los fines de que expongan todos sus argumentos con relación al recurso interpuesto para lo cual se le concede un lapso de 10 minutos, tomando la palabra el mismo, dando inicio a su exposición a las (12:40 p.m.) horas de la mañana, exponiendo lo siguiente: “ Ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por esta defensa, fundamento el presente recurso de apelación en el articulo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando el vicio de falta manifiesta de la motivación de la sentencia, contenida en el articulo 346 numeral 4 ejusdem, La defensa inmediatamente de publicado el dispositivo del fallo solicita formalmente la nulidad del proceso judicial consigno la sentencia de nulidad constitucional basada en la sentencia 942, del 21-07-2015, de la Sala Constitucional como consta en mi escrito de contestación, en este proceso no se cumplió con la formalidad, la ciudadana juez no emite pronunciamiento de la nulidad solicitada. Omitió pronunciamiento y lo tramita como una simple apelación que no fue interpuesta. no es una nulidad ordinaria, es una nulidad constitucional, una vez consignada la sentencia con carácter vinculante la juez debió pronunciarse, se violo el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de los artículos 49 y 26 constitucional; ahora bien sucede q a la ciudadana juez le solicita el pronunciamiento esta me informa que tramito el recurso de apelación y que esto era como una lotería que mi defendido se había ganado todos los números, esto que deja mucho que decir de los operadores de justicia, es por lo que la defensa ratifica en esta audiencia de que se violo el debido proceso, y de lo cual acarrea la nulidad absoluta, se violo el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva como lo menciona la sentencia constitucional, es por lo que solicito que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarada CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se decrete la NULIDAD DEL FALLO DICTADO y en virtud de ello se ordene un nuevo juicio ante un Juez distinto de este Circuito Judicial Penal Concluyendo a las (12:50 p.m.). Seguidamente se le cede la palabra al fiscal del Ministerio Publico ABG. JOSE GABRIEL URBANO, dando inicio a su exposición a la (01:10 a.m.) horas de la tarde, exponiendo lo siguiente: “…buenas tardes presidente y demás magistrados de esta corte, esta representación fiscal rechaza todo lo alegado por la defensa privada hoy en esta sala, los recursos y las peticiones deben ejercerse en el tiempo oportuno, si la defensa considero en esa oportunidad, la violación de alguno de sus derechos debió ejercer la apelación de autos correspondiente, el recurrente no a podido demostrar en que parte ocurren los vicios ni las nulidades planteadas por la defensa, a consideración de esta representación fiscal la sentencia se encuentra ajustada a derecho por lo que solicito deseche la pretensión planteada por el recurrente es todo,…”. Concluyendo a las (01:15 a.m.). Seguidamente el Juez Presidente le otorgó el derecho a réplica al defensor privado: la defensa ve con absoluta sorpresa cuando habla de que esta defensa no ejerció sus recursos correspondientes en su oportunidad, esta defensa no habla de recursos ordinarios si no de una sentencia vinculante del TSJ de la sala constitucional, la defensa solicita con argumento del artículo 27 constitucional se declare la nulidad y se dicte una nueva audiencia preliminar, es todo. Seguidamente se el fiscal del Ministerio Publico no ejerce el derecho de contra replica del cual gozan las partes, es todo. Acto seguido el ciudadano Juez Presidente Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ tomó la palabra y expuso “Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de conformidad con el artículo 448 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, se acoge al lapso establecido en el mismo para publicar la sentencia de ley, razón por la cual se declara concluida la presente Audiencia Oral” Concluyó el acto siendo la (12:40 pm) horas de la mañana aproximadamente…”

CUARTO:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primeramente nos centraremos en analizar lo alegado por el recurrente tanto en el escrito de nulidad como en su escrito recursivo, en los cuales expone, en otras cosas, que:

“…La defensa interpone el presente recurso de nulidad absoluta del presente juicio ya que en el mismo se violó el principio constitucional del debido proceso, al derecho a la defensa y al sagrado derecho a la libertad consagrado en nuestra constitución…”

Que: “…el Juez de (3º) de Control, dejó de dictar la decisión señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…como lo estableció la sentencia constitucional dictada en fecha 21 de Julio de año dos mil quince (2015)…”

Que: “…el Tribunal de Control (3ero) de Primera Instancia no emitio (sic) la fundamentación del acta de la Audiencia Preliminar…”

Que: “…en consecuencia y en (sic) fuerza de estas circunstancias, el juez de juicio no debio (sic) iniciar, aperturar y sustanciar el mismo, por cuanto estaría violando [la decisión supra mencionada] como en efecto lo hizo…”

Que: “… La defensa a todo evento y a tenor de lo dispuesto en el artículo 444.2 denuncia la violación del texto de la sentencia…se condeno (sic) por una tipicidad inexistente…”

Que: “…a tenor de lo dispuesto en el artículo 444.3 en el presente juicio y en la sentencia apelada se violenta todos las normas procesales y constitucionales al aperturar un juicio que el mismo estaba viciado de nulidad absoluta…”

Que: “…en el artículo 444.4 no se apreció que no existiendo sentencia en el tribunal de control no habia (sic) sustentación de prueba…”

Que: “…Se denuncia la violación del artículo 444.5 denuncia la violación de ley por desacato a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia antes aludida…”

Se observa que las denuncias planteadas en el escrito recursivo en relación a lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la solicitud de nulidad, se fundamentan en la no aplicación de la sentencia Nro. 942 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado; mientras que la denuncia fundamentada en el numeral 2 del artículo in comento versa sobre el supuesto error cometido por el a quo en cuanto al delito por el cual se condenó.

En este sentido, pasa esta Corte de Apelaciones primeramente a pronunciarse en relación a las denuncias planteadas y fundamentadas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal así como en la solicitud de nulidad.

Es menester hacer mención que la audiencia preliminar, sobre la cual según el recurrente se debió aplicar la decisión supra indicada, fue dictada en fecha 23 de Abril de 2012 y la sentencia condenatoria recurrida se dictó en fecha 14 de Agosto de 2015.

Ahora bien, el fallo con carácter vinculante Nro. 942, en el cual sustenta su apelación el recurrente fue pronunciado en fecha 21 de Julio de 2015, es decir, más de tres años después de haber sido realizada la audiencia preliminar.

A este respecto tenemos que la irretroactividad, concepto propio de la Teoría General del Derecho, que está íntimamente relacionada con la propia eficacia de las normas, y ésta puede ser definida como la imposibilidad de extender los efectos derivados de una ley a las relaciones jurídicas existentes antes de su entrada en vigor.

Asimismo, el principio de irretroactividad, supone el mantenimiento del orden jurídico vigente antes de la entrada en vigor de la nueva normativa; frente al principio de retroactividad, que determina la vigencia de la ley nueva sobre las relaciones nacidas al amparo de la anterior regulación

La Carta Política de 1999 establece en su artículo 24 de manera tajante que ninguna disposición legislativa podrá ser aplicada retroactivamente salvo que ésta imponga una menor pena, mientras que en materia procesal los textos adjetivos comenzaran a surtir efectos una vez promulgados, sin embargo, en los procesos de carácter penal las pruebas se valoraran en cuanto beneficie al reo conforme a la disposición legal vigente para la fecha de su promoción.

El tema de la retroactividad de la jurisprudencia es uno de esos temas que con mucha facilidad se prestan a la discusión teórica y que suscitan innumerables comentarios en la práctica; sin embargo, es uno de los temas que no han sido explorados suficientemente por la doctrina y que a nivel constitucional encuentran una regulación poco satisfactoria, ya que el artículo 24 constitucional no hace referencia a la aplicación retroactiva de las decisiones jurisprudenciales del máximo Tribunal.

Para que ésta aplique, debemos entrar a pronunciarnos sobre el largo debate doctrinal relativo a la naturaleza jurídica de la jurisprudencia, es decir, si es o no una fuente formal o material del Derecho y, por tanto, si es o no una norma equiparable a la ley.

Arteaga Sánchez expone en su obra “Derecho Penal Venezolano”, que la jurisprudencia es la doctrina sentada por los Tribunales, en repetidos y constantes pronunciamientos sobre un determinado punto de derecho.

En este sentido el autor Calvo Vidal sostiene, que la jurisprudencia no crea ni constituye una norma jurídica nueva, sino sólo es la interpretación de ésta, es decir, fija el sentido y alcance de la norma preexistente.

Citando nuevamente a Arteaga Sánchez, tenemos que la jurisprudencia, sin duda alguna, posee gran valor interpretativo de las normas penales. Sin embargo, no puede considerarse, de ninguna forma, como fuente inmediata de creación del Derecho Penal.

Como se expresó supra la Jurisprudencia no es, por si sola fuente de derecho, como que el Juez no es creador de normas; pero no es menos cierto, que la interpretación que del texto legal haga el Juez-institución, entra a formar parte esencial del contenido legal, de tal manera que no es equivocado enseñar que, en estricto sentido, el Derecho es la suma del texto legal y de su interpretación judicial. Así entendido el derecho, se puede afirmar que no puede haber texto sin interpretación, ni ésta sin aquél. Ambos forman una unidad esencial a la manera de cómo el ser humano es la suma de cuerpo y espíritu. Integrados texto e interpretación, no se puede cambiar uno de estos elementos sin que necesariamente cambie el otro, y si la Constitución Nacional ordena que deba juzgarse conforme a las leyes preexistentes, el texto y la interpretación vigentes al momento de cometer el hecho o celebrar el acto jurídico, es con el que debe juzgarse, salvo el principio de favorabilidad.

Sin embargo, en cuanto a lo anterior citado, debe tenerse presente que las interpretaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establezca sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales tienen carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las demás salas que integran el Alto Tribunal, como lo establece el artículo 335 constitucional.

Ahora bien, de acuerdo con los criterios anteriores, la jurisprudencia no se equipara a la ley, pues sólo es la interpretación de ésta; la jurisprudencia surge interpretando las normas existentes, no surgen las normas de la interpretación; consecuentemente, la aplicación de la jurisprudencia a casos concretos iniciados con anterioridad a su emisión, en principio, no viola el derecho fundamental de irretroactividad de la ley; es decir, al no ser ley, la jurisprudencia no se regula por un derecho típicamente oponible frente a las leyes, como es el de irretroactividad.

En este sentido, decía el maestro Chiovenda que: “la sentencia constitutiva, por su misma naturaleza, obra solamente ex nunc, es decir, que los efectos de la mutación jurídica producida sólo comienzan con el momento en que se produce la mutación.”

Afirmando lo anteriormente expuesto, la decisión Nro. 064 dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 25 de Febrero de 2014, estableció lo siguiente:

“…la violación del principio de retroactividad de la ley, se aplica exclusivamente a la norma, no debiéndose realizar una interpretación análoga en cuanto a criterios jurisprudenciales dictados por el Tribunal Supremo de Justicia (en alguna de sus salas), a hechos que se perpetraron con anterioridad (…), ya que se estaría incurriendo en una situación contraria a la ratio logis, que implicaría el desconocimiento de principios constitucionales, así como de disposiciones sustantivas y adjetivas indispensables para su correcta aplicación…” (Subrayado propio)

Yéndonos al derecho comparado, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 95/1993, de fecha 22 de marzo, se contiene un voto particular del Magistrado De la Vega Benayas, en el que se afirma que el cambio de jurisprudencia en el caso debatido sólo debe ser prospectivo:

“…parece evidente que atenta contra el derecho al acceso a la jurisdicción el aplicar retroactivamente un presupuesto no existente en el momento en el que se ejercitó el derecho de acción a través de un determinado procedimiento. Así, si el autor ejercitó en su momento el derecho de acción en la forma comúnmente aceptada por los Tribunales, no puede exigírsele en un momento posterior nuevas condiciones que, por desconocida, nunca puede satisfacer…” (Subrayado propio)

Asimismo, el Magistrado del Tribunal Constitucional Español, Juan Antonio Xiol Ríos, en su obra “El carácter vinculante de la jurisprudencia”, 2010, página 94, escribe:

“…que cuando el cambio de criterio jurisprudencial comporta una vulneración de principios constitucionales de garantía, produce efectos discriminatorios o conlleva la modificación de la situación de confianza consolidada en función de la cual se ha podido actuar, se deberá tener en cuenta esta circunstancia, no para la no aplicación de la nueva jurisprudencia…”(Subrayado propio)

Así pues, tenemos que tanto en la doctrina nacional como extranjera se rechaza el uso retroactivo de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, en virtud de que el principio de retroactividad se aplica únicamente en las leyes procesales que generen un beneficio al reo, más no a jurisprudencias emanadas de máximos tribunales, ya que éstas no pueden ser equiparadas a la Ley, pues solo constituyen una interpretación de las normas.

Además de lo anterior expuesto, el recurrente no alegó en que se basa la inmotivación del Juez de Instancia, en otras palabras, el defensor no expuso cual de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar obvió motivar el a quo.

Es criterio reiterado de la Sala Constitucional, que todas las decisiones deben ser motivadas y congruentes y que si éstas no cumplen con dichos requisitos no pueden considerarse fundadas en derecho y, ante esta situación nace la facultad para el recurrente de apelar del fallo inmotivado, situación que en el presente caso no ocurrió y no puede pretender el recurrente pasado más de dos años de celebrada la Audiencia Preliminar, solicitar la nulidad de la misma, ya que en su momento pudo haber recurrido de los pronunciamientos emitidos por el Juez de Control que consideraba inmotivados, siendo que para este momento el lapso de apelación precluyó con relación a dicha audiencia y a los pronunciamientos allí emitidos, que en nada afectaron al iter procesal que se siguió en la presente causa, por ende al no apelar de la Audiencia Preliminar en su oportunidad legal, los pronunciamientos emitidos pasan a ser considerados como una decisión firme. En razón de los argumentos antes esgrimidos por esta Alzada se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, así como las denuncias fundamentadas en el artículo 444 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En otro orden de ideas, el recurrente alega que se condenó a su defendido por un tipo penal que no encuadra en los hechos acontecidos en el presente caso. En su escrito recursivo hace una explicación sobre el artículo 406 del Código Penal, que establece los medios por los cuales se comete el homicidio tipificado en ese artículo y en la cual deja como interrogante a este Órgano Colegiado el planteamiento de que si ninguno de esos medios se efectuó en la presente causa, como se condenó a su defendido por dicho delito.

En este sentido, es valido citar el artículo 406.1 del Código Penal, el cual prevé qué:

“…Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

El Homicidio Calificado, como cualquier otro delito posee diferentes elementos para su realización, y la Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 1.673 de fecha 12 de Diciembre de 2000, estableció que:

“…El concepto que expresa el citado artículo corresponde al homicidio voluntario y sus elementos son: el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida del acusado…”

Para ilustrar al recurrente debemos explicar que el HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal, no sólo ocurre cuando la alevosía o los motivos fútiles o innobles se concretan por medio del veneno, incendio o sumersión, en otras palabras para ser más didáctico, cada uno de esos medios, es decir, veneno, incendio, sumersión, alevosía o motivos fútiles e innobles, es, por si mismo, un calificante del homicidio. Cualquier homicidio que se cometa mediante alguno de éstos medios es calificado.

En este sentido, el a quo en su fallo estableció los motivos y razones por los cuales consideró que el hecho ilícito ocurrido encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, tal como lo expone de los folios doscientos cuarenta y ocho (248) al dos cientos cincuenta y dos (252) de la pieza VI. Asimismo, pasa esta Alzada a transcribir la conclusión a la que llegó el Juzgador de Instancia de la siguiente forma:

“…Ahora bien, el fin de la convivencia humana es garantizar la consecución de la cual es el ultimo y principal deber del orden jurídico, de aquí que resulta el bien jurídico tutelado por nuestra norma y nuestra constitución es el derecho a la vida y habiendo esta violación constitucional será materializado en contrario a derecho cuando este en contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida común siendo esta acción presuntamente dirigida a los intereses jurídicamente protegidos por el estado Venezolano como lo es el derecho a la vida y a la convivencia humana, siendo que el delito de homicidio es un acto antijurídico, por dañar la convivencia social y como consecuencia la convivencia humana.
El homicidio es un delito que consiste en una acción u omisión mediante el cual se priva de la villa a otra persona w sea dolosa o culposamente. El término procede etimológicamente del latín homicidium, un compuesto de homo, "ser humano", y caedere, "matar", de modo que literalmente significa "matar a un ser humano". Es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable, que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida.
El homicidio se considera una conducta, y podemos clasificarla como Conducta de Acción cuando el sujeto activo efectúa los movimientos corpóreos necesarios para producir el resultado de la muerte del sujeto pasivo,
Por lo tanto el tipo penal en consecuencia describe un proceso en relación entre dos sujetos frente el cual es estado no permanecerá indiferente porque constituye una lesión de un bien jurídico que tiene interés en proteger, luego la acción, si bien juega un papel importante en cuanto al vinculo de comunicación entre los sujetos en el tipo penal, no agota por si sola su contenido y es solo un elemento mas en la configuración de un disfavor social que se complementa, aumentándolo o disminuyéndolo con elementos objetivos, descriptivos valorativos y subjetivos que al ser escuchados se encuentran incluidos en el tipo penal, que nos ocupa en la presente causa. Por lo tanto, dentro del homicidio encontramos dos tipos de sujetos: sujeto Activo: Es aquel que ejecuta la conducta de acción o de omisión, para producir el resultado de muerte; es decir, el homicida. Sujeto Pasivo: Es el individuo titular del bien jurídico "vida" que el estado debe proteger.
Aliara bien todos tenemos derecho a si dimensión vital, esto atiende, a los derechos que afectan directamente a la existencia humana, por ¡a sencilla razón de que la vida es necesaria condición para el goce y el ejercicio de los derechos, por lo tanto el derecho a la vida en inviolable, toda persona tiene derecho a que se le respete la vida, por lo tanto es una protección directa constitucional, tal como lo establece el pacto de San José de Costa Rica en su articulo 4,7 que reza: "Toda persona tiene derecho a que se le respete la vida".
"Luego de oídas las argumentaciones expuestas por las partes en el transcurso del debate contradictorio y apreciando los medios de prueba evacuados en el juicio oral y público, se constata de esta apreciación de estos medios de prueba lo siguiente: en primer lugar Observa esta juzgadora que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y ¡as máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 20 de Noviembre de 2011, el ciudadano JHONATHAN GERERDO SILVA ROMERO, que su muerte es de origen violente y falleció a consecuencia de un shock hipovolemico, hemorragia interna, heridas por arma de fuego al tórax y región temporal derecho, tai como lo determinó, tal como lo determinó el Dr. JESUS HERNANDEZ, quien expuso ante esta sala, y ratifico el protocolo de autopsia, la cuales fue incorporada por su lectura y se determina del acta de levantamiento de cadáver suscrito por el mismo Dr. JESUS HERNANDEZ, así como del acta defunción cursante a los autos y que fue incorporada por su lectura. Ahora bien, quien aquí decide considera que quedó demostrado durante el debate probatorio, según las deposiciones de los ciudadanos, en primer lugar del ciudadano RJGOBERTO SILVA NICOLAO, quien quedo identificado y quien manifestó Yo lo que quiero es que suelten al acusado: fiero a preguntas realizada por las partes el manifestó que dejo a su hijo durmiendo en su cama y a eso como a las 10:30 horas de la mañana, cuando se devolvió a su. casa vio a un ciudadano corriendo con una pistola en la mano y una aglomeración de gente cerca de sus casa, manifestando que era un patuleco y tuerto y que no estaba presente en la sala, porque hacia mucho tiempo, pero que el día que lo mato, sostuvo una discusión con su hijo, igualmente con la declaración manifestó que se llamaba un tumulto de gente vi a mi hijo bañado en sangre con perforaciones, una aun costado, la otra entre la ceja y la cien , igualmente con la declaración de la ciudadana NAIROYIS SULBARAN NUÑEZ, quien quedo identificada con el numero de cedida V- xxxx, y quien manifestó el día 20 de Noviembre era un día domingo y fui a Farmatodo, iba a dejar al niño, vero me devolví, lo vestí y me lo lleve vi a Francesco rondando por ahí, me devolví y le dije a Jonathan para que estuviera pendiente, me fui pero no tarde tanto, cuando llego a la casa y estoy en la puerta escucho unos disparos, luego subo las escaleras y veo a Francesco disparando, le metió tres tiros, el estaba esperando que la casa se quedara sola, no me hizo nada a mi, porque yo tenia a mi hijo cargado, ellos discutieron en la noche de sábado para domingo, el fue quien lo mato, si lo reconozco esta en la sala, yo fui amenazada dos veces por el y me dijo que me iba a matar, una vez en ¡a camioneta me amenazo, yo me baje y vi a unos policías y le dije que el había matado a mi esposo. Señalando al acusado como la persona que le propino tres disparo al hoy occiso. Con la declaración del funcionario MERENTES CORMAN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , quien manifestó, que encontrándose en labores de investigación fueron abordados por una ciudadana en estado de nerviosismo, quien indico que el sujeto que se encontraba en la sala, había matado a su esposo en el año 2011, 11 de noviembre de 2011, por lo que procedieron a abordarlo y tornándose un poco agresivo, realizando la revisión corporal, sin encontrar ningún objeto de interés aiminalisticos y al ser llevado al despacho y al verificar los archivos y una pesquisa documental y ahí salía nombrado la persona que se encuentra aquí en la sala , como el autor del hecho que había matado a una persona, así mismo ratifico el contenido del acta de investigación, por ser funcionario actuante en la presente causa y teniendo la d relación con lo manifestado por la ciudadana NAIROVIS PEREZ. Con la declaración del ciudadano SERMELA ROMERO YOBRAINER ARMANDO quien quedo debidamente identificado en las actuaciones procesales, quien es testigo referencia pero quien manifestó en su declaración lo siguiente: ese día fui a la casa de mi primo a visitar a eso como de 10:30 a 11:00, cuando llego al sitio, lo conseguí muerto, fui el primero que llegue y vi a mi primo muerto, la cosa estaba sola, yo no iba mucho a visitar porque había mucho problema, el estaba en mala junta y yo trabajo con mi autobús y no visitaba mucho a los pocos días empecé a preguntar y me estaban diciendo de un tal Juan Tuerto, en realidad no vi., siendo este un testigo referencia, aporto datos que guardan relación con los testigos anteriores. Con la declaración de los funcionarios : R ONNY MAR VAL, Se deja constancia que se le puso de vista y manifiesta acta:" Buenos días, me recuerdo que ese día no encontrábamos realizando en un trabajo de inteligencia, por un sector que le dice aquí en macuto, la plaza de la paloma, ese momento percatamos de un vehículo particular, recuerdo que estando haciendo ese trabajo allí, logramos a vista a un ciudadano que procedimos a verificarlo como un procedimiento de rigor a e igual a otras personas que se encontraba hay por otros transeúntes, detuvimos previamente a esta persona le pedimos su datos filiatorios, este se le manifestó que iba hacer objeto de una revisión corporal, no se le logro ubicar ninguna evidencia de interés criminalística, Posteriormente trasladamos a esta persona a la sede del despacho a los fines de verificarlo en nuestro sistema sipol, cuando esta persona se verifico verificada en el sistema sipol, se logro corrobora que tenia dos registro policiales, uno por el delito de ocultamiento por arma de fuego, por el estado Metida, recuerdo que poseía una prohibición de salida del país por ese tribunal tenia su causa en Metida. Poseía un expediente por resistencia a la autoridad por nuestro despacho y se verifico en la carpeta de solicitud por excluir en el sistema, por esa persona le reposaba una orden de aprehensión por el delito de Homicidio, en ese momento se le informo a esa persona al detenido de tal situación, se le impusieron de su derecho constitucional, se llamo al fiscal del Ministerio Publico posteriormente esta persona fue puesta al día siguiente a la orden del tribunal eso fue prácticamente todo. Con la declaración del funcionario HECTOR LUIS APARICIO ROJAS, Se deja constancia que se le puso de vista y manifiesta acta de ¡investigación Penal :"Bueno efectivamente dicha acta de Investigación, se trata de una acta de aprehensión que se le practico al ciudadano en fecha 13 de enero del 2012, no encontrábamos en labores de investigaciones en la dirección allí reflejada y procedimos a buscar a este ciudadano el cual se le solicito, que no acompañara con la comisión a la sede del despacho para ser verificada en los siguientes diferentes archivo que reposa allí se pudo constatar que haberse librado una orden de aprehensión en su contra por el delito de Homicidio, razón por el cual se procedió a realizar la aprehensión del ciudadano y se le notifico a la Dra. Odelis Solórzano, quien no manifestó que fuera presentado al tribunal que lo requería en fecha 14 de Enero, la cual se le informaron de sus derecho y se le traslado a los tribunales el día que notifico el fiscal. Eso es todo. Con la declaración del funcionario NIMLIM JORGE, quien fue funcionario aprehensor .1 levanto las actas de investigaciones y que al momento de deponer en la sala fue conteste con las declaraciones de la ciudadana Nairobys Sulbaran, toda vez que fue el funcionario que realizo el acata de investigación, así mismo manifestó que la aprehensión se debió a una solicitud de aprehensión, tal como lo manifestaron los demás funcionarios que vinieron a deponer en la sala de audiencia. En consecuencia visto en formas concordante, y habiéndose dilucidado lo manifestado por dichos deponentes durante el debate, el cual se encuentra investido del principio contradictorio, establecido en el Texto Adjetivo Penal, se tiene como cierto lo expuestos por los misinos. Por lo cual esta Juzgadora se tiene certeza de que el acusado FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO...perpetro o causo la muerte del ciudadano JHONATHAN GERARDO SILVA ROMERO, titular de la cedida de identidad N° V-17.710.859, ya que el testigo presencial manifestó que el que accionó el arma de fuego contra la humanidad del mencionado ciudadano, todo ello se encuentran los ¡techos que se le atribuyen al acusado, presente en sala, dentro de las previsiones que determina el artículo 406.1° del Código Penal, referido al HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSÍA pero siéndole aplicable el texto sustantivo penal vigente al momento de cometerse el hecho esta Juzgadora considera que durante el debate oral y público se llegó a determinar la comisión del mismo y por ende la responsabilidad penal, ya que los medios de pruebas ofrecidas resultaron ser de procedencia de licita, legales y pertinentes las cuales fueron demostradas en el debate oral y público…”

Como se observa de lo supra citado el a quo estableció la calificación por la cual condenó al ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, asimismo en el fallo recurrido motivó las razones por las cuales consideró que dicho delito encuadra en los hechos objetos del presente proceso, como se explicó supra.

Ahora bien, en virtud de los criterios jurisprudenciales así como de la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el abogado PEDRO RÉQUIZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015 y publicada en fecha 28 de Agosto de 2015, por el precitado órgano jurisdiccional, en la cual se condenó al precitado ciudadano, a cumplir una pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad incoada por el abogado PEDRO RÉQUIZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado PEDRO RÉQUIZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO.

TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015 y publicada en fecha 28 de Agosto de 2015, por el Juzgado Quinto Itinerante de Primera Instancia Estadal en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, en la cual se declaró penalmente responsable al ciudadano FRANCHESCO DANIEL URBANEJA LIZARDO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.325.775, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, líbrese boleta de traslado y remítase en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

Dr. JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA

Abg. ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

Abg. ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2015-000572
JVM/ANV/RMG/Gblanco