TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 05 de agosto de 2016
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-000540
Recurso WP02-R-2016-000251

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARELYS FARÍAS, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, del ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, identificado con la cédula N° V-20.781.270, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23/04/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada MARELYS FARÍAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Considera esta defensa que dicha decisión es contraria a derecha, por cuanto el artículo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2° que es indispensable que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, en virtud que la precalificación dada a los hechos por el representante fiscal en el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO imputación esta que no tiene fundamento y mucho menos elementos de convicción con los cuales demostrar la participación o autoría de mí defendido, en virtud que se desprende de la declaración del único testigo del procedimiento que manifiesta que se encontraba en un autobús con su pareja de nombre NERELKIS COROMOTO, cuando las personas que se encontraban en el autobús, comenzaron a gritar percatándose que un sujeto se encontraba apuntando a su pareja con una pistola en la barriga, despojándola de su teléfono celular y posteriormente se bajo (sic) del autobús y fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional, evidenciando esta defensa que tal testimonial no puede ser tomada en consideración, por cuanto no existe entrevista alguna tomada a la propia victima (sic) del presento robo, asimismo considera esta defensa que el facsímil no puede ser considerado como un arma que pueda ocasionar a la victima (sic) daño alguno, simplemente es utilizado para infringir temor a estas y puedan hacer entrega de sus pertenencias, por lo tanto mal pudiera este juzgador admitir tal precalificación de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, aunado a esto ciudadano Juez no existen testigos presenciales de los hechos, por cuanto el ciudadano MARIN MAIKOR, es pareja de la presunta victima (sic) y no puede tomarse como testigo del presente procedimiento policial de la aprehensión, considerando por todo lo antes expuesto que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo (sic) 236 numeral 2 de la norma adjetiva penal (sic) aunado a que el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, pues como podemos observar que lo único que existe en las actas procesales es el acta de entrevista del supuesto testigo presencial (pareja de la presunta víctima), sin ni siquiera contar con el propio testimonio de la presunta víctima y más aún sin un testigo presencial que pueda corroborar tal aseveración, es decir, ciudadanos Magistrados que hasta este momento procesal solo existe el dicho del supuesto testigo, lo cual soslaya el contenido de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) en consecuencia lo ajustado a derecho es acordar la libertad sin restricciones de mi patrocinado. En caso que la Corte no acoja el pedimento de la defensa solicito imponga una medida menos gravosa a la privativa solicitada por el representante fiscal, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiriendo específicamente la contenida en el numeral 3. presentaciones periódicas, la cual es suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto no existen elementos suficientes para acreditarle responsabilidad alguna en los hechos a mi representado, siendo que mí defendido encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 de la Norma Adjetiva Penal. En caso tal dado a los hechos narrados por el Representante Fiscal, esta defensa sin querer admitir responsabilidad alguna, podríamos estar en presencia del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal. En el supuesto negado que se encuentre (sic) acreditados los dos primeros ordinales (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 242 eiusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, ya que a consideración de esta defensa no existen plurales y fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o participe (sic) del hechos atribuido por la vindicta publica (sic). Por tal razón conforme a lo pautado en el artículo 233 del texto penal adjetivo establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deberán ser interpretadas restrictivamente, ratificando de esta manera el contenido del artículo 9 del mismo texto legal, referido al Principio de Afirmación de la Libertad. En este mismo orden de ideas en numeral 2° (sic) del articulo (sic) 49 de nuestra Carta Magna (…) Y COMO TAL DEBE SER TRATADO. Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Estado Vagas, en contra de mi representado JUAN RAMON SUAREZ TOVAR (sic) acordando la libertad inmediata sin restricción, o en su defecto imponga una de las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el artículo 242 por no estar llenos los extremos exigidos en el numeral 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo acuerde el cambio de calificación jurídica de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO a ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 23 de abril de 2016, donde dictaminó lo siguiente:

“…al ciudadano JAVIER JOSÉ GONZALEZ BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.731.270, quien resultó aprehendido por funcionarios al Destacamento de Seguridad Urbana Vargas, Primera Compañía, en fecha 22 de Abril de 2016, toda vez que en la precitada data se encontraban los funcionarios castrenses realizando patrullaje inteligente por las inmediaciones del sector santa Eduviges (sic), calle alí primera (sic), Catia la mar (sic) estado Vargas, específicamente frente a la parada de autobuses, es el caso que mientras los mismos se encontraban en la ya indicada parada de transporte público observaron que al arribar una unidad colectiva las personas que estaban a bordo de ella estaban alteradas, indicando las mismas que minutos antes un sujeto que estaba bordo (sic) de la misma había perpetrado un robo, sujeto este que se encontraba desembarcando la unidad colectiva en cuestión y quien al notar la presencia de los funcionarios actuantes tomo (sic) una actitud evasiva intentando huir de los mismos, momento en el que los funcionarios le dieron la voz de alto y lograron darle alcance a quien luego de la revisión corporal le incautaron un facsímil de arma de fuego ampliamente descrito en el registro de cadena de custodia de evidencia física, el cual lo portaba en la pretina del pantalón que vestía para el momento el hoy aprehendido, así como un teléfono celular igualmente ampliamente descrito en el registro de cadena de custodia de evidencia física denunciado por una de las víctimas como de su propiedad y que el hoy aprehendido bajo amenaza de muerte le sustrajo, es por lo que ante tales circunstancias procedieron los funcionarios del órgano castrense actuantes darle aprehensión al ciudadano JAVIER JOSE GONZALEZ BERMUDEZ, no sin antes haberlo impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales (…) Seguidamente se le cede la palabra al imputado JAVIER JOSE GONZALEZ BERMUDEZ, quien expone: “Me acojo al precepto constitucional, es todo” (…) Oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes, el ciudadano RAMÓN ANTONIO MARTÍNEZ ANTILLANO, en su carácter de Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado JAVIER JOSÉ GONZALEZ BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.731.270, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JAVIER JOSÉ GONZALEZ BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.731.270, por la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRASNPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe (sic) de la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público y estos elementos son el acta policial de aprehensión, el acta de entrevista del ciudadano Maikor Yubrayn Marín Mendoza, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos, los cuales acreditan que el hoy imputado el día 22 de Abril del año en curso, siendo la 01:00 hora de la tarde, con un facsímil de arma de fuego despojó a la ciudadana Nerelkis Coromoto, quien se trasladaba en un vehículo de transporte público por el sector de Santa Eduviges de la parroquia Urimare, Estado Vargas, de su teléfono celular, siendo aprehendido posteriormente recuperándose el teléfono celular, así mismo se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse supera en su limite (sic) máximo los diez años y existen suficientes elementos para determinar que el ciudadano podría influir en que víctimas y testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera decretada la libertad sin restricciones o se impusiera una medida cautelar menos gravosa a su defendido JAVIER JOSÉ GONZALEZ BERMUDEZ, por presumirse el peligro de fuga. CUARTO: Se designa como centro de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO, y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. La presente motiva se hará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 19 al 25 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran satisfechos los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en cuanto al delito de Asalto a Transporte Público, toda vez que dicha imputación no tiene fundamento ni elementos para demostrar la participación de su patrocinado en el mencionado ilícito; así también alega la Defensa que no se puede tomar en cuenta el testimonio del testigo de los hechos, por cuanto no existe entrevista a la víctima y éste es pareja de la víctima, y no puede tomarse como testigo en el procedimiento policial. Así mismo, sostiene la Defensa que un facsímil no puede ser considerado como un arma que pueda ocasionar daño alguno a la víctima y en tal sentido, mal pudiera el Juzgador admitir dicha precalificación; considerando que sin admitir responsabilidad alguna por parte de su defendido, los hechos narrados por el Ministerio Público encuadrarían en el delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón; en consecuencia, solicita sea decretada la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL N° CZGNBNRO45-DESURVARGAS-1RA-CIA-SIP: 117/16 de fecha 22 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 05 y 06 del expediente original.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de abril de 2016, rendida por el ciudadano Maiker Yubrayn Marin Mendoza, en su condición de TESTIGO, ante funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 11 del expediente original.

3. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de abril de 2016, suscritas por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección de un facsímil de arma de fuego tipo pistola y un teléfono celular marca Orinoquia. Cursantes a los folios 12 y 13 del expediente original.

De los elementos de convicción que conforman las actuaciones procesales, se puede evidenciar que conforme al Acta Policial, en fecha 22 de abril de 2016, funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, se encontraban realizando labores de patrullaje en el Sector Santa Eduvigis, específicamente en la parada de autobuses de la Calle Alí Primera, de la Parroquia Urimare de este estado, cuando observaron un autobús que iba llegando con un grupo de personas alteradas a bordo, quienes les manifestaron que la unidad de transporte donde estaban había sido asaltada por un sujeto que al percatarse de la presencia policial, emprendió la huida, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a darle alcance, quedando identificado como JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, informándole entonces que sería objeto de una revisión corporal, donde se logró incautar un facsímil de arma de fuego tipo pistola y un teléfono celular marca Orinoquia, objetos estos que se encuentran debidamente descritos en los Registros de Cadena de Custodia, aplicando la retención preventiva del mismo; posteriormente una ciudadana les manifestó que ella había sido la víctima del robo por parte del sujeto retenido, reconociendo el facsímil como el que usara éste para amenazarla y el teléfono celular como el que previamente le había sustraído, todo lo cual fue corroborado por el ciudadano Maiker Yubrayn Marín Mendoza, quien afirma en su deposición, que cuando se encontraba a bordo del autobús referido, junto a su esposa que está embarazada, observó cuando el hoy procesado, la apuntó con lo que parecía una pistola en la barriga y le quitó su teléfono celular. En este orden, resulta evidente para esta Alzada que para este momento procesal, los elementos cursantes en autos, permiten acreditar, la presunta comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, en los precitados ilícitos; cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el argumento de la Defensa sobre la falta de elementos de convicción que permitan estimar la participación de su defendido en los ilícitos atribuidos, por cuanto existe el dicho del testigo presencial del hecho, así como la evidencia, a saber los objetos incautados al procesado luego de su revisión corporal. Así también, se desecha el alegato de la Defensa en cuanto a que los hechos pueden ser subsumidos en el delito de Robo en la Modalidad de Arrebatón, toda vez que se evidencia hasta este momento procesal, que la acción del hoy imputado, fue asaltar la unidad colectiva, despojando a la víctima de su teléfono celular.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si los delitos atribuidos por la Oficina Fiscal, contemplan una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem; en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, por la presunta comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, identificado con la cédula N° V-20.781.270, por la presunta comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,
PONENTE

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000251
RMG/s.b.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, identificado con la cédula N° V-20.781.270, por la presunta comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza; además de ello, el imputado es detenido a poco de haberse cometido el ilícito y el objeto robado fue recuperados.

En el caso de marras el ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ BERMÚDEZ, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO y no el de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, ya que la acción fue dirigida a una sola persona, siendo que el último de los ilícitos establece que deben ser cometido contra los tripulantes y pasajeros de la unidad de transporte público; es decir, es una acción que requiere la pluralidad de sujetos pasivos; siendo que en el caso de auto, solo se dirigió a una persona.

Ahora bien, la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito cometido por el imputado de autos resulta frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció:

“…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…”
En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Asalta a Unidad de Transporte Público por la de Robo Genérico Frustrado y, en razón a ello se advierte, que podría proceder la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal; pero en este caso, al procesado de autos se le atribuye también la presunta comisión del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que considera quien discierne que es procedente el decreto de la Medida de Privación de Libertad. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2015-000251
RMG/