TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de diciembre de 2016
205º y 156°
Asunto Principal WP02-P-2016-004121
Recurso WP02-R-2016-000480

Corresponde a esta Corte resolver recurso de apelación interpuesto por el abogado JOHN R. PIZZANO D., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano ROBERTO JOSÉ MORA, contra la decisión dictada en fecha 29 de Julio del 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, el defensor público John Pizzano, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 29-07-2016, no obstante esta defensa considera que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi defendido en el ilícito penal precalificado por el fiscal. Toda vez que de las actuaciones no se desprende (sic) con el resultado de experticia toxicológica que nos sirva como prueba de orientación para determinar cantidad exacta y la sustancia presuntamente incautada y así vulnerar la presunción de inocencia de mi defendido. Ademas (sic) se debe resaltar que la entrevista hecha al testigo no deja claro las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por el contrario, se puede notar que respondía a unas preguntas inducidas por la comisión que actuó. Razón por la cual solicito se desestime el aludido delito, en consecuencia solicito se revoque la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este la Libertad sin Restricciones (…) Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgados Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de julio del presente año en su contra, por no encontrarse llenos os extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Texto Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 01 al 03 de la Incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación del Ministerio Público de fecha 19/09/2016, alegó entre otras cosas que:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la decisión del Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal (sic), así como, las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al (sic) se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios Militares, se encuentra ratificada a través del testimonio de los testigos presenciales instrumentales plenamente identificados en actas procesales e indicaron que estuvieron presentes en el proceso de expulsión de dediles contentivos de la droga denominada Cocaína. (…) Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción, como para estimar que el ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEON es el autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (…) Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendida (sic) en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal (sic) llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEON. (…) En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal (sic) que sería impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones (…) En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEON, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Párrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 07 al 13 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 29-07-2016, donde dictaminó lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Publico (sic) con competencia en materia contra las Drogas, pongo a la orden de este Tribunal Quinto en Funciones de Control, al ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEON, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.495.505, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, estado Vargas, en fecha 27 de Julio del 2016, cuando estos funcionarios se encontraban cumpliendo labores inherentes a su cargo en el aeropuerto internacional Simón Bolívar de Maiquetía, durante el chequeo de pasajeros que embarcarían en el vuelo de la aerolínea IBERIA vuelo Nº IB6674, con destino a MADRID- ESPAÑA y conexión AMSTERDAN- HOLANDA, observaron la actitud nerviosa de un (01) ciudadano que pretendía abordar el referido vuelo, por lo que los funcionarios lo abordaron y le solicitaron su documentación personal quedando identificado como MORA LEON ROBERTO JOSE titular de la cedula de identidad Nº V-16.495.505, solicitándole que los acompañara al comando de la Unidad Antidrogas ubicada en el referido Terminal Aéreo, donde se le realizo (sic) el chequeo de equipajes no encontrando ningún tipo de sustancias ilícitas, posteriormente se le realizo (sic) una serie de preguntas, el cual respondió de manera incoherente, por lo que trasladaron al ciudadano al Hospital José María Vargas, con el fin de realizarle un examen radiológico, donde se pudo observar que el ciudadano efectivamente poseía presunta droga dentro de su organismo en forma de dediles, seguidamente ese mismo día comenzó el proceso de expulsión de dediles, expulsando la cantidad de noventa y dos (92) envoltorios tipo dediles confeccionados en material sintético “látex” de color transparente los cuales contienen en su interior una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto de un kilo doscientos gramos (1.200 Kg), a los cuales se le realizo (sic) la prueba de orientación denominada Scott, arrojando una coloración azul turquesa que hace presumir que se trata de la droga denominada Cocaína (…) cediéndole el derecho de palabra al ciudadano: ROBERTO JOSE MORA LEÓN, identificado con la cédula de identidad Nº V-16.495.505., quien manifestó lo siguiente: “no deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo” (…) Este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, oídas como han sido todas y cada una de las partes en la presente causa, emite los siguientes pronunciamientos: TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación a los delitos de TRAFICO Y ASOCIACION. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEÓN, identificado con la cédula de identidad Nº V-16.495.505., por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, en el sentido que se decrete a favor de su representado una medida menos gravosa, toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad..” Cursante a los folios 45 al 49 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por la defensa, se evidencia que el mismo se fundamenta principalmente en alegar que en actas no cursa ningún tipo de examen toxicológico que demuestre que la presunta sustancia incautada a su defendido era Cocaína; aunado a ello expone que la entrevista realizada al presunto testigo no deja claro las circunstancias exactas en las cuales se suscitaron los hechos, pues a su criterio las preguntas realizadas respecto al caso, eran vulneradas por el órgano aprehensor, es por ello que solicita se decrete la libertad sin restricciones de su representado, el ciudadano Mora Roberto José.

Por su parte el Ministerio Público estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa, considera que la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal así como a las normas constitucionales, pues alega que los funcionarios actuantes en el procedimiento realizaron los respectivos estudios para determinar el tipo de sustancia incautada y los motivos de la aprehensión quedaron comprobados a través de las diversas actas de entrevista insertas, en las cuales se evidencian declaraciones de varios testigos presenciales que coinciden en la manera en la cual se suscitaron los hechos. Por las razones antes mencionadas, estima la Representación Fiscal que la decisión del Tribunal A quo está ajustada a Derecho y solicita se mantenga la Medida Privativa de Libertad al ciudadano Mora Roberto José.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se narran las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, dejando constancia de la aprehensión del ciudadano MORA LEÓN ROBERTO JOSÉ. Cursante a los folios 02 al 04 del expediente original.

2.- ACTA DE EXTRACCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 27 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia que se realizó revisión a: “… Un (01) teléfono celular de color negro marca BLU (…), una (01) tarjeta SIM (…), una tarjeta micro SD…” De igual manera, se anexan diversas descripciones de imágenes extraídas del teléfono celular anteriormente descrito, el cual poseía el ciudadano imputado. Cursante a los folios 06 al 09 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de julio de 2016, rendida por una persona identificada como TESTIGO NRO. 01 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 13 al 14 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de febrero de 2016, rendida por el TESTIGO NRO. 02 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 15 al 16 del expediente original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 27 de julio de 2016, en la cual se incautaron: “… un (01) teléfono celular de color negro marca BLU (…) una (01) tarjeta SIM (…) una tarjeta micro SD…”. Cursante al folio 27 del expediente original.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 27 de julio de 2016, en la cual se incautaron: “… (01) pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela (…) perteneciente al ciudadano Mora León Roberto José. Un (01) boarding pass de la aerolínea Iberia (…) con destino Ccs/Madrid (…) Un (01) boarding pass (…) con destino Madrid/Amsterdam (…) Una (01) reservación de hotel (…) Una (01) reserva electrónica…”. Cursante al folio 28 del expediente original.

9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 27 de julio de 2016, en la cual se incautó: “… un (01) billete de denominación de cien (100) dólares americanos…”. Cursante al folio 29 del expediente original.

10.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 27 de julio de 2016, en la cual se incautaron: “… Seis (06) billetes de la denominación de cien (100) bolívares…”. Cursante al folio 30 del expediente original.

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL COMPLEMENTARIA de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia del procedimiento llevado a cabo para que el ciudadano Mora León Roberto José llevara a cabo la expulsión de los cuerpos extraños que llevaba dentro de su organismo. Cursante a los folios 31 y 32 del expediente original.

12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de: “… el ciudadano MORA LEON ROBERTO JOSE, expulsó la cantidad de noventa y dos (92) envoltorios en forma de dediles confeccionados en material látex de color transparente, los cuales contienen en su interior una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína; al momento de ser pesada arrojó un peso bruto aproximado de un kilo doscientos (1.200 kg) gramos, los mismos fueron abiertos para realizarle la respectiva prueba de orientación con el reactivo denominado SCOTT, arrojando una coloración azul turquesa positivo para la presunta droga denominada Cocaína…” Aunado a ello, se anexan las Actas de expulsión de dediles correspondientes a los días 27 y 28 de julio. Cursante a los folios 33 al 37 del expediente original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA COMPLEMENTARIA de fecha 28 de julio de 2016, rendida por una persona identificada como TESTIGO NRO. 01 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 38 del expediente original.

14.- ACTA DE ENTREVISTA COMPLEMENTARIA de fecha 28 de julio de 2016, rendida por una persona identificada como TESTIGO NRO. 02 ante funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 39 del expediente original.

15.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAAS FÍSICAS de fecha 28 de julio de 2016, en la cual se deja constancia que se incautaron: “… Noventa y dos (92) envoltorios tipo dediles confeccionados en material sintético “látex” de color transparente, los cuales contienen en su interior una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada Cocaína, con un peso bruto aproximado de un kilo doscientos (1.200 kg) gramos…” Aunado a ello se anexa la reseña fotográfica correspondiente. Cursante a los folios 40 y 41 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que conforme al Acta de Investigación Penal de fecha 27 de julio del año en curso, se encontraban de servicio el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, S/1 Cordero Keiber, el cual ejercía sus funciones en la puerta de embarque de Santa Bárbara del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, cuando siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde logró avistar a un ciudadano con actitud nerviosa, por lo que prosiguió a solicitarle su documentación, quedando identificado éste como MORA LEON ROBERTO JOSÉ, el cual se disponía a abordar un vuelo de la aerolínea Iberia que tenía como primer destino la ciudad de Madrid-España y como destino final la ciudad de Amsterdam-Holanda. Dicho funcionario le solicitó que lo acompañase al área de chequeo de equipaje; al revisar el mismo no encontró ningún tipo de objeto o sustancia de interés criminalístico, sin embargo el ciudadano mantenía una actitud nerviosa y sospechosa, lo cual se hacía evidente pues no era certero en las respuestas que daba a las preguntas efectuadas por el funcionario, razón por la cual el mismo fue trasladado al centro hospitalario Dr. José María Vargas, en compañía de dos testigos, a los fines de realizarle un examen radiológico en el área abdominal, en el cual se pudo observar que éste contenía objetos extraños en el organismo por lo que el funcionario actuante continuó realizándole preguntas relacionadas con dicha irregularidad, por lo que el ciudadano ya nombrado confesó que llevaba de manera intraorgánica una cantidad considerable de dediles contentivos de una droga denominada como Cocaína, declaración la cual es corroborada por los personas identificadas en actas como Testigo 01 y Testigo 02, las cuales estuvieron presentes durante dicho procedimiento. En virtud de los hechos antes narrado, el sargento Cordero Keiber procede a realizar la aprehensión y las diligencias pertinentes para que dicho detenido realizara la expulsión de los dediles. Consta en actas que entre los días 27 y 28 de julio del año en curso, el ciudadano imputado expulsó la cantidad total de 92 dediles cubiertos de un material sintético conocido como látex, los cuales en su interior contenían una sustancia blanca de olor fuerte y penetrante, a la cual se le realizó la prueba denominada Scott, arrojando una coloración turquesa la cual da positivo para la presunta droga denominada Cocaína, con un peso bruto de un kilo y doscientos gramos (1.200 kg). Por todos los elementos antes descritos, estima esta Alzada que quedan desvirtuados los alegatos esgrimidos por la defensa, pues existen plurales y convincentes elementos de convicción que acreditan la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ya que como se describió anteriormente, el funcionario actuante realizó las pruebas y diligencias pertinentes para corroborar el tipo de sustancia que era transportada de manera intraorgánica por dicho ciudadano. De igual manera, constan las actas de entrevistas de dos ciudadanos que fueron testigos presenciales, los cuales corroboran a través de sus declaraciones las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos antes descritos.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ROBERTO JOSE MORA LEON por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, quienes aquí deciden consideran que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual fue precalificado por el representante del Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Instancia, no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, pues no existen en actas elementos de convicción que puedan hacer presumir la comisión de tal ilícito, por lo que se desestima esta calificación jurídica.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de julio de 2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ROBERTO JOSE MORA LEON, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y se desestima la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues no está satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en lo que a este ilícito se refiere.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LAJUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000480
JV/ a.s.