TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de diciembre de 2016
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-005498
Recurso WP02-R-2016-000617

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARINELYS FARIAS, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano HOWUARD ENRIQUE DIAZ CONDE, identificados con la cédula Nº V- 21.195.436, contra la decisión dictada en fecha 24/10/2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública, Abogada MARINELYS FARIAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…en el presente caso se decretó una medida privativa de libertad contra mi representado, sin estar satisfechos los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, se evidencia en las actas el mal procedimiento de los funcionarios policiales en el sentido de la aprehensión del mismo, toda vez; que mi representado manifestó ante el Tribunal: “El día sábado frente a la casa comunal habían como 40 o 50 vecinos llegaron 2 polivargas me pidieron la cédula, se la entregue y sin oponer resistencia me monte en la moto, y los vecinos se dieron cuenta que yo no tenía ningún tipo de facsímil ni de arma blanca y me llevaron para el modulo me quitaron el reloj, la cadena y 5.000 Bs de la bolsa…en el presente caso no se encuentra la concurrencia de los tres supuestos que de manera taxativa estable (sic) la norma deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen (sic) arraigo en el país…solicito…se DECLARE CON LUGAR y REVOQUE LA DECISION DICTADA por el Juez A quo…y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, el 24/10/2016, donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado DÍAZ CONE HOWUARD ENRIQUE, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones (sic) al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 14 al 17 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2, por lo que lo ajustado a Derecho es otorgar la Libertad Sin Restricciones.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 22 de octubre de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del procesado de autos y lo incautado a éste. Cursante al folio 03 y su vto., del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano HERNANDEZ EFREN, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano LIENDO LEON, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original.

4.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA de fecha 22 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la colección de un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo revolver, un (01) reloj marca puma y una (01) cadena en metal color plateado. Cursante a los folios 8 y 9 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta policial de fecha 22 de octubre de 2016, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, cuando se encontraban en labores de recorrido de orden y seguridad por la parroquia Carlos Soublette, específicamente en el sector El Trebol, adyacente a la cancha deportiva, fueron abordados por el ciudadano Efren Hernández, quien les indicó que a escasos minutos fue víctima de un robo por parte de un sujeto, quien lo amenazó con un objeto similar a un arma de fuego, despojándolo de su reloj y cadena, hechos estos corroborados con la deposición del ciudadano Leonel Liendo; posteriormente, los funcionarios realiazaron un recorrido por los sectores adyacente, logrando observar en el sector Simataca, específicamente en la Plaza Alí Primera de Montesano a un grupo de personas, quienes tenían retenido a un sujeto porque estaba robando, por lo que los oficiales se hicieron cargo de la situación, aprehendieron al hoy imputado Howuard Díaz a quien al practicarle la revisión personal, le incautaron en la pretina del pantalón que vestía, un arma de fuego tipo facsímil y en el bolsillo derecho del mismo, un reloj y una cadena de metal plateado, objetos que fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad e igualmente tanto él como el testigo presencial reconocieron al imputado de autos como la persona que momentos antes lo había despojado bajo amenaza de sus pertenencias, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA; así como los fundados indicios de convicción para presumir la participación del imputado de autos en los referidos ilícitos, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, ya que en actas consta la declaración de la víctima y de un testigo presencial de los hechos, siendo que hasta la presente fecha lo relatado por el imputado en la audiencia de presentación no ha sido corroborado con ningún elemento de prueba.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”.

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HOWUARD ENRIQUE DIAZ CONDE, identificados con la cédula Nº V- 21.195.436, contra la decisión dictada en fecha 24/10/2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/10/2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HOWUARD ENRIQUE DIAZ CONDE, identificados con la cédula Nº V- 21.195.436, contra la decisión dictada en fecha 24/10/2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por encontrarse satisfecho hasta este momento procesal en requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ DISÍDENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000544
JVM/O.P.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/10/2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HOWUARD ENRIQUE DIAZ CONDE, identificados con la cédula Nº V- 21.195.436, contra la decisión dictada en fecha 24/10/2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por encontrarse satisfecho hasta este momento procesal en requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza.

En el caso de marras el imputado de autos, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció:

“…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…”

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado Frustrado por la de Robo Genérico Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000617