TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE
DELCIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 05 de diciembre de 2016
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-004475
Recurso WP02-R-2016-000529

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Pública Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, identificado con la cédula Nº V- 26.292.096, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29-08-2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito el Abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Pública Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Esta defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar (sic) no se encuentran satisfechos los presupuesto fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal (…) En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la petición de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos lo caracteres que conforman los elementos positivos, típico, anti-jurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea de forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para así decidir la medida de coerción aplicable si fuere el caso., (sic) por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Ciudadanos magistrados (sic) no se reúne (sic) las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera (sic) una presunción general de sospecha que no esta vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal (…) Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal (sic) Primero (1°) en funciones de Control, en fecha 29 de Agosto del año en curso en contra del ciudadano antes mencionado y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al (sic) los referidos (sic), al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…” Cursante a los folios 01 al 10 de la Incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 29/08/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, titular de la cédula de identidad N° V-26.292.096, el cual fue aprehendido por Funcionarios Adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 28 de Agosto de 2016, siendo aproximadamente las cuatro (4:00) horas de la tarde, cuando se encontraban realizando diligencias relacionadas a su servicio, cuando al momento que frente a la estación de combustible, ubicada en la avenida Principal de Los Corales, parroquia Caraballeda, estado Vargas, visualizaron una unidad de transporte de la cual descendía de manera agitada un ciudadano solicitándole ayuda a la comisión, en vista de la situación los funcionarios procedieron a dirigirse al lugar donde se encontraba este ciudadano, quien se identifico (sic) como FERMIN NIEVES, exteriorizando a la comisión que pocos minutos antes un sujeto de contextura delgada, piel morena, cabello crespo, color negro, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta; una franela de color rojo, un jeans color azul y zapatos deportivos color blanco con negro, había ascendido a la unidad portando en su mano derecha, un pico de botella y bajo amenazas de muerte lo despojo (sic) de la cantidad de dos mil bolívares en efectivo, descendiendo de (sic) veloz carreradel autobús, con dirección hacia la redoma de los corales (sic), realizando los funcionarios recorridos por el lugar, específicamente por la dirección indicada por la víctima, logrando visualizar en una esquina un sujeto con similares características similares aportadas por el ciudadano hoy víctima, razón por la cual los funcionarios procedieron a darle voz de alto, haciendo este (sic) caso omiso a lo ordenado, motivo por el cual se genero una breve persecución, dándole alcance a los pocos metros, inquiriéndose de inmediato que informa (sic) si poseía entre sus prendas de vestir o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, negándose este poseer alguno, en virtud de esos los funcionarios le realizaron una revisión corporal, lográndole incautar la cantidad de dos mil bolívares en efectivo, por esta razón se le solicito al sujeto su identificación, manifestando ser y llamarse MOISES MARCELIN TOVAR PONCE, de 24 anos de edad, V-26.292.096, procediendo a trasladarlo a donde se encontraba la víctima, quien de manera inmediata logro reconocerlo como la persona que minutos anteriores lo había despojado de la cantidad de dos mil bolívares en efectivo (…) cediéndole el derecho de palabra al ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE quien manifestó: yo venía de la panadería y me conseguí al ciudadano FERMÍN NIEVES estacionado en la palabra, el arrancó y veníamos hablando el me debía un dinero producto de una reparación de un caucho ya que yo trabajo en la cauchera llamada ESCOBAR RIVERA, la cual se encuentra ubicada en la avenida el ejercito (sic) de Catia de mar (sic) y fue cuando me lo encontré en la parada de la Panamá de la parroquia la guaira (sic) y yo le decía que tenía un mes que me debía 10.000 bolívares el (sic) me dijo que no me iba a pagar y yo le quite de la guantera 2000 bolívares, en eso venía una unidad del CICPC el señor de la camioneta le dijo que yo había robado el (sic) me dijo que iba a parar a la comisión y yo le dije que la parara que el me debía unos reales, no me agarraron en ninguna cauchera sino en la parada de la Panamá, así mismo (sic) estaba presente señor candelario (sic) vecino de la zona y mi esposa también observo (sic) los hechos que hoy nos ocupa, es todo (…) PRIMERO: Se ordena que la presente causa se ventile por la vía ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Este Tribunal Se aparta de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico en lo que respecta al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por cuanto no cumple con el requisito esencial de “A mano Armada”, pues solo existe el dicho de la víctima, aunado que no hay cadena de custodia del objeto en el cual presuntamente efectúa la amenaza a la vida en consecuencia, en consecuencia esta Juzgadora se aparta de la precalificación fiscal de ROBO AGRAVADO y admite la solicitud de la defensa en relación a los hechos como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Vigente, por cuanto el delito fue consumado presuntamente logrando la amenaza o intimidación al atormentado con un pico de botella y le fue incautado el dinero constreñido con amenaza 2.- igualmente fue reconocido por la victima, aun cuando no existe cadena de custodia del objeto con el cual fue azotado la victima del proceso. Por lo que, este Tribunal la acoge por considerar que el mismo se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado MOISES MARCELINO TOVAR PONCE TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2°(sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentra acreditado fundamento elementos de convicción para estimar la participación de los imputados MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, en la comisión de los delitos atribuidos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de denuncia, entrevista, y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la falta de arraigo en el país y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III...” Cursante a los folios 21 al 25 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que la decisión recurrida es contraria a Derecho, toda vez que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que permitan comprometer la responsabilidad de su patrocinado, razón por la cual argumenta que no se encuentran satisfechos los extremos legales establitos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicita se decrete la nulidad de las actuaciones, pues su patrocinado no fue aprehendido en flagrancia y tampoco hubo una previa investigación para practicar la misma. Por todo lo antes expuesto solicita se revoque la medida privativa de libertad y en su lugar se le otorgue la libertad sin restricciones al ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL fecha 28 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas; en la cual se deja constancia de los hechos ocurridos en la avenida principal de Los Corales, parroquia Caraballeda del estado Vargas. Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2. INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 28 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas; realizada al lugar en el cual acontecieron los hechos (avenida principal de Los Corales, parroquia Caraballeda del estado Vargas), en la cual se avistan varios vehículos destinados al transporte público, de los cuales se inspecciona uno de clase: AUTOBUS, marca: IVECO y color: BLANCO; anexando así fotografías del estado en el cual se encontraba dicho vehículo . Cursante a los folios 09 al 12 del expediente original.

3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de de fecha 28 de agosto de 2016, en la cual se deja constancia que se incautó: Veinte (20) billetes de circulación nacional con la denominación de cien bolívares fuertes (100,00 bsf), anexando copias fotostáticas de dicha cantidad de dinero…”. Cursante a los folios 14 al 16 del expediente original.

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de agosto de 2016, rendida por el ciudadano FERMIN NIEVES funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 17 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia que conforme al acta de investigación penal de fecha 28 de agosto del año en curso y según la entrevista rendida por el ciudadano Fermín Nieves, el cual funge como víctima en la presente causa, se observa que en la fecha antes mencionada se procede a realizar la aprehensión a un ciudadano identificado como Moises Tovar Ponce, pues el ciudadano primeramente nombrado declara que iba transitando por las adyacencias de la avenida principal de Los Corales, en la parroquia Caraballeda del estado Vargas en un vehículo del tipo autobús, cuando siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, un sujeto subió al mismo con una botella rota y amenazándolo de muerte lo despojó de la cantidad de dos mil bolívares; luego bajó corriendo de la unidad momento en el cual la víctima observa a una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que se encontraba por el lugar, solicitándoles pues la colaboración en vista de lo sucedido, razón por la cual dichos funcionarios realizaron un recorrido por la zona, logrando avistar a un ciudadano con características del presunto agresor similares a las aportadas por la víctima, por lo que procedieron a darle la voz de alto a los fines de realizarle la respectiva revisión corporal, incautándole la cantidad de dos mil bolívares (2.000,00 Bs). Por los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Alzada estima que existes suficientes y concordantes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano MOISES TOVAR PONCE en el ilícito imputado, pues al momento de hacerle la revisión corporal se le decomisa la exacta cantidad de dinero que es declarada por la víctima como robada, por lo que se confirma la decisión del Tribunal, considerando que la conducta desplegada por el ut supra mencionado se subsume en la presunta comisión del delito de de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, los cuales prevén una pena de SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MOISES MARCELINO TOVAR PONCE por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, el recurrente solicito la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, en el cual el recurrente alega que se violento el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional. En relación a este alegato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a la defensa de éstos se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emitir con voto salvado, los siguientes pronunciamientos:

1.- Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/08/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, identificado con la cédula Nº V- 26.292.096, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión del ciudadano MOISES MARCLINO TOVAR PONCE, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la causa original y el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000529
JVM/as.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/08/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, identificado con la cédula Nº V- 26.292.096, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales se han recuperado en su totalidad los objetos robados en el momento de la detención del imputado, la cual se efectuó a poco de haberse cometido, en las adyacencias del lugar de comisión del hecho punible.

En el caso de marras el ciudadano MOISES MARCELINO TOVAR PONCE, fue detenido antes de que pudiera disponer del dinero robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO pero FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aúna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que los objetos robados fueron recuperados y no salieron de la esfera del lugar de los hechos.

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo por la de Robo Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
Causa: WP02-R-2016-000529