TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de diciembre de 2016
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-004727
Recurso WP02-R-2016-000559

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer los Recursos de Apelación, el primero interpuesto por el abogado LUNA ROJAS MANUEL RAFAEL, en su carácter de defensor, del ciudadano VIVAS VIVAS RUBEN DARIO y el segundo interpuesto por los abogados CARBONELL MALISETTE, VARGAS YVONNE y ORTAS CARWIL, en su carácter de defensores de los ciudadanos MERCADO SANCHEZ NAIRO JOSE y MARMOL JACKSON RONALD JOSEPH, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Septiembre de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Abogado Luna Ortas Manuel Rafael, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano Vivas Ruben Dario, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Mi defendido y su grupo familiar son personas de clase media, cuyo ingreso económico proviene de su trabajo, lo cual evidencia fácilmente de su lugar de residencia, así como las actas y resultas de las diligencias de investigación que cursan en autos, donde se evidencia que mi patrocinado no posee bienes de fortuna, con fundamento a ello, podemos afirmar que por su condición socio económica no tiene facilidades para abandonar el país o evadirse del proceso. SEGUNDO: Se evidencia la buena conducta predilectual (sic) de mi defendido, por cuanto no posee registros policiales, ni mucho menos antecedentes penales. La presente causa fue iniciada en fecha 15 de Septiembre de 2016 por funcionarios adscritos al Destacamento 451 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando se presenta la Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público conjuntamente con la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL quien manifiesta que le había dado 50 $ al funcionario de la Guardia Nacional de Apellido Vivas, sin ningún tipo de constreñimiento y por su propia voluntad e inclusive le dio su número telefónico porque regresaría en Diciembre y quería reencontrarse de nuevo con este joven efectivo, que se encontraba de guardia solo en el sótano sin más compañía que ella y la misma le cedió sin que él se diera cuenta los 50 $, y luego procedió a dirigirse a la puerta de embarque, donde según ella le hurtaron una prenda, esta dama perdió el vuelo y fue tanta su ira que descargo su retaliación (sic) contra estos jóvenes funcionarios, con toda una carrera por delante y con un futuro promisorio y sintiéndose apoyada por la Fiscal, quien la escolto para abordar otro vuelo, hasta la puerta del avión, si denunciaba a estos jóvenes, actuando esta dama presionada por la Fiscal, que no es la primera vez que involucra a efectivos castrenses, en una sarta de mentiras urdidas e infundadas de toda falsedad y contradicciones. Es por ello que esta defensa solicita que se declare con lugar el Recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control y en su lugar decrete LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, plenamente identificado en autos, imputado, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Art. 62 del Código Penal, encontrándose el solo de guardia en el sótano y el delito de Concusión, previsto y sancionado en el Art. 62 de la Ley Contra la Corrupción, delitos de los cuales la Fiscalía del Ministerio Público pretende imputar de manera tergiversa a este joven militar…” Cursante a los folios 01 al 02 de la Incidencia.

En su escrito recursivo los Abogados Malisette Carbonel, Yvonne Vargas y Carwil Ortas, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Nairo Mercado Sánchez y Ronald Mármol Jackson, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…SOLICITUD DE NULIDAD, es importante establecer que el Ministerio Público violento el derecho a la defensa y al debido proceso de los ciudadanos NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, por el incumplimiento de los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el fiscal de la Vindicta Pública deberá al momento de la imputación establecer una relación clara, precisa v circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado (…) Al respecto se observa de la exposición fiscal (sic) al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado que el representante fiscal (sic) no detalló de manera circunstanciada la participación de cada uno de los ciudadanos aprehendidos en los delitos endilgados para tal momento, siendo así que los hechos referidos son de vital importancia y relevancia, toda vez, que a través de ellos el Ministerio Público podrá determinar entre otras cosas, si la conducta desplegada por nuestros defendidos se subsume en algún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico vigente, así como también fijar y obtener las fuentes de prueba necesarias para que la Vindicta Pública pueda extraer de ellos los elementos de convicción suficiente que le permitan fundamentar un eventual acto conclusivo (…) Ahora bien, ciudadanos magistrados (sic) la imputación efectuada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, no cumple con tal requerimiento, toda vez, que de su lectura se desprenden una serie de dudas e imprecisiones en relación a las circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que les imputa a nuestros defendidos los imputados NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, tales como ¿Cuál fue la acción desplegada por cada uno de nuestros representados en los hechos. (sic) ¿En qué momento se produce la acción de nuestros defendidos que los hace supuestamente responsables de la CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO? ¿Cuál fue la participación de cada uno de ellos en la presunta CONCUSIÓN? ¿Cual fue el abuso en sus funciones? Y de qué, manera constriño a la presunta víctima? ¿Cómo se asociaron para cometer los hechos? O (sic) ¿Fueron los jefes de cada uno que decidieron asociarlos al asignarle a cada uno sus respectivas guardias de trabajo? Interrogantes estas que constituyen sin duda alguna imprecisiones e indeterminaciones en la narración del hecho que el Ministerio Público le imputa a nuestros patrocinados (…) De conformidad con lo establecido en el artículos 49 encabezado y numerales 1o, 3° y 5o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 12 encabezado, 126, 127 numerales 1o, 2o 3° y 8o (sic), 132 segundo aparte, 133 encabezado y 175 todos de! Código Procesa! Pena!, denuncio que el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR ERRONEA INTREPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICA, desarrolladas en el encabezado y numerales 1o y 3o del artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 12 encabezado, 126, 127 numerales 1° y 3° (sic), 132 segundo aparte ,133 encabezado y 175 todos del Código Procesal Penal, en razón a la falta de aplicación de los parámetros de las garantías supra advertidas (…) De la transcripción up supra se puede advertir que esta representación de la Defensa luego de analizadas las actuaciones plantea la presente solicitud de nulidad por violación directa de las garantías constitucionales conforme a las previsiones del artículo 49 numeral (sic) 1o de nuestra carta magna (sic), sustentado en que se vieron soslayados los derechos de nuestros representados en la inobservancia de los derechos al debido proceso y derecho a la defensa que había venido siendo vulnerados durante todo el proceso investigativo y en la aprehensión, toda vez, que el Representante Fiscal incorpora elementos probatorios que no cumplen con los parámetros y formalidades establecidos en la norma adjetiva penal (sic) relativa a la cadena de custodia prevista en su artículo 187, ni con las normas previstas en los artículos 38 N° 2 y 39 de la Ley Orgánica del Servicio de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, incumple con las funciones encomendadas en el artículo 285 constitucional y artículo 111 N° 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), con las bases de la esencia, conformando un vicio de! proceso, toda vez, que la cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de las evidencias físicas lo cual es inaceptable. Esto trae como consecuencia que en su rol de investigador y eventual acusador, como titular de la acción penal, el mismo debe garantizar el debido proceso. Ahora bien, consta en los actas de investigación las cuales rielan a los folios N° 63, N° 64, N° 65, y N° 66 de las actuaciones, que existen las evidencias colectadas las cuales serian remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas con la finalidad de realizar la experticia de Ley correspondiente, lo cual no se encuentra registrada en la planilla cadena de custodia, sin que tampoco conste el nombre de la presunta víctima, y no se establece quien es el funcionario que realiza la trasferencia de las evidencias físicas, a que organismo pertenece el que traslada, recibe, el depositario, recibe así como el lugar donde se colecto la evidencia, a demás de la descripción de la evidencia que debería estar acompañada por la debida fijaciones fotográficas de los presuntos objetos incautados (cadena y billete entre otros) o siquiera una fotocopia del presunto billete colectado y de los demás objetos, de igual forma no especifica la cantidad de páginas de la cadena de custodia y en cuanto al área de resguardo solo se observa el funcionario que entrega mas no que funcionario recibe la evidencia colectada igualmente se observa que la presunta evidencia fue transferida al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sin numero de oficio ni fecha, sin embargo no se visualiza que funcionario la entrega ni quien la recibe en el mismo para la práctica de la experticia de ley (…) Por todo lo anteriormente señalado y de acuerdo al instructivo de llenado del modelo de la planilla de cadena según el manual único de cadena de custodia, se evidencia que dicha planilla presenta demasiados vicios para ser considerado un elemento probatorio ya que no cumple con los requisitos necesarios para ser considerada válida e incurre igualmente en lo señalado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por todo lo anteriormente expuesto es que esta defensa solicita la nulidad absoluta según la norma anteriormente referida de dicha prueba (sic) y de todo acto que se desprende que de ese elemento es decir el delito en si, ya que no hay manera de demostrar delito ni se encuentran fundados elementos de convicción que hagan presumir que nuestros representados fueron autores o participes de los delitos que se les atribuyen ya que lo único que consta ese dicho de la víctima y una serie de entrevistas tomadas a testigos. En cuanto a este punto en particular, es importante destacar, que los presuntos testigos se contradicen entre si, además que nuestros defendidos no registran antecedentes policiales ni penales y que desde su aprehensión ilegitima y en todos las actas que constan en el expediente este procedimiento no fue presenciado por testigos imparciales, ya que los presuntos testigos son funcionarios que laboran y hacen vida dentro del Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar”, y los cuales sen encuentran en un estado de subordinación ante el ciudadano CARLOS RAUL ACOSTA GUERRA (…) suficiente ello para poder inferir que fueron persuadidos para rendir un falso testimonio en contra de nuestro cliente (…) Finalmente, es importante destacar que la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL CEDANO no aporta ningún documento o prueba de la existencia del dinero y de la prenda de oro presuntamente objetos del delito, por lo que la existencia de dichos objetos está en dudas. De igual forma, existen varias incongruencias en los hechos narrados por el ciudadano fiscal (sic) en su imputación el cual manifestó de forma oral en la audiencia para oír al imputado que la misma fiscal del ministerio público (sic) de guardia para el momento de los hechos índico (sic) a los funcionarios actuantes que se trataba de un presunto hurto, indicando adicionalmente que la misma victima (sic) manifestó a los funcionarios aprehensores que en el sótano del antes mencionado terminal aéreo le había entregado a un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana la cantidad de cincuenta dólares americanos (50$) no describiendo al supuesto funcionario que había recibido tal divisa, dejando esta defensa expresa constancia que tal como se desprende de las actas procesales el supuesto lugar de los hechos fue la puerta N° 17 del antes mencionado aeropuerto internacional (…) Ciudadanos Magistrados, para el momento de la audiencia de presentación, resulta alarmante para esta defensa, observar la exposición del ciudadano fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic), quien de forma inexplicable, sin ningún fundamento serio de convicción, sin un análisis previo del acta policial y del dicho de la víctima, imputa a los ciudadanos NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, sin que exista la certeza de la existencia de las divisas y de la cadena de oro presuntamente objetos del delito, o al menos un testigo de la presunta incautación de tales objetos a los ciudadanos NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, sin la (sic) tener para ese momento incipiente suficientes elementos como determinar que efectivamente los antes mencionados ciudadanos de manera orquestada premeditaron la comisión del presunto hecho punible, esto solo para poder solicitar una medida privativa de libertad, y siendo que realmente el fiscal (sic) no tenia (sic) como sustentar una concusión, fue cuando quizás pudo ser más objetiva y adecuar la conducta a un tipo penal quizá más lógico, como lo era el delito establecido en el del artículo 453 del Código Penal, sin abusar de los numerales previstos en ese tipo penal, que agravan las circunstancias, esto solo por las ansias inquisidoras y olvidando que es parte de buena fe, le imputa un delito sin contar con los elementos que exige el tipo penal de agavillamiento. Por lo que evidentemente dicha imputación tan grave, solamente la justificaba en el interés del Ministerio Publico, de argumentar una medida privativa de libertad, al menos por la "pena a imponer", pues nada más tenía en su favor (…) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, APELAMOS de la decisión dictada por el Juez Tercero (3o) de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación QUE LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre y en su lugar ordene la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON. En caso contrario, se les otorgue una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 de la Ley Adjetiva Penal…” Cursante a los folios 03 al 30 de la Incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación del Ministerio Público de fecha 10-10-2016, alegó entre otras cosas que:

“…Ahora bien ciudadanos Magistrados, observa esta Representación Fiscal que la respetada Defensa, divide su escrito recursivo, en dos denuncias, a través de las cuales pretende impugnar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2016, y donde entre otras cosas esta Representación Fiscal pasa a realizar la siguiente oposición a los fundamentos de hecho y derecho en ella esgrimidos. En primer punto la defensa alega que su patrocinado RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, no posee bienes de fortuna, y por consecuencia, el mismo afirma que por su condición socio económica no tiene facilidades para abandonar el país o evadirse del proceso, siendo este uno de sus fundamentos por el cual pretende atacar la aplicación del contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual el Fiscal del Ministerio Publico (sic) invoco en la audiencia para oír al imputado, a los fines de fundamentar su solicitud de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado antes mencionado, obviando la defensa privada en este estado y grado de la causa, que no solo existe como elemento el peligro de fuga, sino que también, en caso de que se le otorgara una medida cautelar a su defendido, estaríamos en presencia del Peligro de Obstaculización previsto en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es importante resaltar que el ciudadano RUBEN DARIO VIVAS es funcionarios adscrito al componente de la Guardia Nacional Bolivariana, funcionario este adscrito al aeropuerto Internacional de Maiquetía "Simón Bolívar", por lo cual, en caso de que se le otorgase la libertad, el mismo podría influir sobre testigos, víctima o directamente sobre, documentos o cualquier otro tipo de información que repose en dicha institución castrense y que sea necesaria para determinar la verdad de los hechos de Corrupción, que investiga el Ministerio Publico (sic), por tal motivo, a la respetada Defensa, no le asiste la razón en cuanto a su solicitud, ya que esta plenamente demostrado que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al alegato plasmado en el segundo punto del escrito recursivo interpuesto por la defensa, respecto a que su defendido no posee conducta predelictual, es importante resaltar, que dicha condición, en nada podría influir o atacar la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicho alegato solo influiría en la aplicación del computo de una pena, en caso de existir a futuro de manera hipotética una sentencia condenatoria en contra del mismo (…) Por ultimo (sic) es importante resaltar, que hierra la defensa privada en su escrito recursivo al solicitar en este estado y grado de la causa, que tan digna Corte de Apelaciones desestime la acusación Fiscal y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa, ya que es plenamente evidente, que resulta imposible solicitar que se desestime una acusación fiscal en el presente caso, cuando a la presente fecha esta Fiscalía no ha emitido aun el acto conclusivo correspondiente. Ciudadanos Magistrados, en virtud de todos los alegatos expuestos por esta Representación Fiscal en contra de los fundamentos explanados por la defensa Privada del imputado RUBEN DARIO VIVAS VIVAS. Abogado MANUEL RAFAEL LUNA ROJAS, en su escrito recursivo, es que se solicita sea declarado SIN LUGAR la apelación interpuesta, y a su vez CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del estado Vargas, en fecha 17 de septiembre de 2016, en contra del imputado antes mencionado (…) Ciudadanos Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal observa como primer punto que la Defensa Privada solicita la NULIDAD de la presente causa, ello en virtud de que a su criterio, el Ministerio Publico (sic) en la celebración de la Audiencia para oír al imputado, violento (sic) el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los ciudadanos NAIRO JOSE MERCADO SÁNCHEZ y RONALD JOSEPH MÁRMOL JACKSON, por el incumplimiento de los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio el Fiscal de Flagrancia no estableció una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, ya que es importante y es esencial contar con una descripción suficientemente detallada de los hechos, que constituyen el objeto del proceso, cosa que según lo manifestado por la defensa, no ocurrió en el presente caso, considerando esta Fiscalía en virtud de lo antes expuesto, que a la defensa privada no le asiste la razón, ya que por el contrario, consta en el presente expediente y quedo demostrado que el Ministerio Publico garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de los hoy imputados, ya que los mismos en principio fueron presentados y puestos a la orden del Tribunal de Control respectivo, dentro del lapso de tiempo establecido en la Ley Adjetiva Penal, y en virtud de ello se celebro la correspondiente audiencia para oír al imputado, donde el Fiscal del Ministerio Publico (sic) correspondiente, les notifico (sic) de manera detallada acerca de los hechos por los cuales se les imputo (sic) los delitos de CONCUSION y AGAVILLAMIENTO, y lo cual se puede evidenciar textualmente en el acta levantada en virtud de la referida audiencia (…) Ahora bien, visto lo anterior, considera esta Fiscalía que los alegatos esgrimidos por la Defensa, con los cuales pretende fundamentar su solicitud de NULIDAD, son totalmente infundados, por cuanto no existe tal violación a las disposiciones contenidas en la Ley adjetiva (sic) Penal respecto a la cadena de Custodia de las evidencias colectadas, ya que consta en el expediente de la presente causa, CUATRO (04) Cadenas de custodia levantadas en virtud de los objetos que guardan relación directa con el hecho y los delitos imputados, como lo son Una (01) cadena de oro, Un billete de la denominación de 50 $ americanos con el serial N° MB25013844B, así como el boleto aéreo, un disco compacto contentivo de las vídeo grabaciones captadas por las cámaras de seguridad de dicho terminal aéreo así como los demás objetos incautados a los hoy imputados, por lo cual, cabe resaltar, dicha cadena de custodia se encuentra debidamente identificada por los funcionarios actuantes que fijaron, colectaron, embalaron y etiquetaron dichas evidencias, así como aquellos que la trasladaron a los fines de que se le practicara las experticias correspondientes. En este mismo orden de ideas, aprecia esta Representación Fiscal que la Defensa Privada alega que no hay manera de demostrar delito ni se encuentran fundados elementos de convicción que hagan presumir que sus representados fueron autores o participes de los delitos que se les atribuyen ya que lo único que consta es el dicho de la víctima y una serie de entrevistas tomadas a testigos, ignorando la defensa que en la presente causa existe una relación clara y precisa de acuerdo a lo denunciado por la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL, respecto a la solicitud ilícita efectuada por los hoy imputados respecto a que esta les entregara la cantidad de 50 dólares americanos y una cadena de oro, todo ello a cambio de que dichos funcionarios le permitieran abordar su vuelo, así como es de acotar, que los objetos incautados al momento de la aprehensión de dichos ciudadanos, aunado al dicho de los testigos y vídeo grabaciones captadas por las cámaras de seguridad del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, en donde se evidencia que a dicha ciudadana estos funcionarios la mantuvieron retenida desde las 07:45 horas de la mañana hasta las 08:34 horas de la mañana, lapso de tiempo en el cual los supra mencionados funcionarios la constriñeron a que entregara el dinero y cadena de oro, siendo estos elementos, señalamientos serios que hacen presumir sin lugar a dudas la comisión de los delitos imputados por el representante Fiscal. Por ultimo (sic), manifiesta la Defensa Privada, que la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL CEDANO, no aporta ningún documento o prueba de la existencia del dinero y de la prenda de oro presuntamente objetos del delito, por lo que la existencia de dichos objetos esta en dudas, obviando la defensa con este alegato los elementos traídos al presente expediente, donde se prueba la existencia de dichos objetos, los cuales cabe destacar, fueron debidamente colectados, fijados a través de las cadena de custodia N° 091-16 de fecha 15-09-2016, suscrita por el funcionario JOHANDRY GUILLEN QUINTERO, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, y a los cuales se les practico las experticias de Ley, siendo este Reconocimiento Legal en el caso del billete de 50 $ y Avalúo Real en el caso de la Cadena de Oro, siendo estos elementos legales y suficientes que prueban la existencia de dichos objetos que guardan estrecha relación con el hecho investigado (…) Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado en fecha veinte (20) de septiembre de 2016. por el abogado MANUEL RAFAEL LUNA ROJAS, en su condición de Defensor privado del imputado RUVEN DARIO VIVAS VIVAS, así como el Recurso de Apelación incoado en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2016, por los abogados Abogados (sic), MALISETTE CARBONEL, YVONNE VARGAS SIRIT Y CARWIL ORTAS, en su condición de Defensores Privados de los imputados NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas. Asimismo, solicito sea CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2016 y así pido que se declare…” Cursante a los folios 34 al 45 de la Incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17 de septiembre de 2016, donde dictaminó lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a los ciudadanos RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.604.802, RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.548.203, WILSO CANTU RINCON GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.007.829, y NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.753.767, quienes resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos al Destacamento 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 15 de Septiembre de 2016, cuando siendo aproximadamente las 7:40 horas de la mañana, en virtud los mismos se encontraban de servicio en la sede de su despacho cuando la Fiscal Auxiliar Interina Décima del Ministerio Publico (sic) del estado Vargas, se presento en dicha oficina solicitando que la apoyaran en la puerta de embarque Nº 17 ya que presuntamente se estaba suscitando un hurto ocasionado por funcionarios de la Guardia Nacional, a una pasajera que al parecer le habían quitado una prenda tipo Cadena de oro, en virtud de esos (sic) los funcionarios se trasladan hacia el lugar, pudiendo observar que se encontraba los ciudadanos S/2 MARCANO SANCHEZ NAIRO JOSE, quien para el momento se encontraba de servicio en la puerta de embarque Nº 17 la cual fue asignado en la orden de servicio del día 14SEP16, también se encontraba el ciudadano S/2 RINCON GONZALEZ WILSO CANTU, quien se encontraba fuera de su área de servicio, ya que el mismo había sido designado por la orden de servicio el día 14SEP16 para desempeñar servicio en el área de sótano, y un Seguridad Aeroportuario del IAIM, con las siguientes características: de estatura 1.75 metros aproximadamente, contextura delgada, tez morena, cabello corto color negro, quien vestía para ese momento una camisa color azul y en su interior una franela de color negro, pantalón negro y calzado negro, el mismo se encontraba de servicio en dicha puerta de embarque, preguntando los funcionarios que sucedía, indicándole una funcionaria del INAC, que una ciudadana quien dijo ser y llamarse ELENA JUANA SANDOVAL CEDEÑO, manifestó que los efectivos militares y el civil que se encontraban de servicio en el sector de la Puerta Nº 17 le habían efectuado una revisión a su equipaje de mano, motivado a que llevaba unas prendas de oro y que ellas les había dejado una de las prendas dentro de la cesta como forma de pago que le habían exigido para que pudiera embarcar el vuelo Nº R7 420 de la aerolínea Aserca con destino a Santo Domingo, y que la misma ya había sido devuelta por el seguridad aeroportuario al momento que se devolvió a hacerle el reclamo en presencia del ciudadano CARLOS RAUL ACOSTA y GUILLEN QUINTERO JHOANDRY, se procedió a solicitar la colaboración a los ciudadanos GLORIA MARIA QUIJADA DE CACIQUE y JORGE LUIS RAMIREZ SALAZAR, que sirvieran como testigos de la revisión e inspección del área de servicio de la mencionada puerta de embarque, no encontrándose ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente le solicitaron la cédula al seguridad aeroportuario el cual quedo identificado como RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, procediendo a trasladarlo juntamente con los ciudadano MERCADO NAIRO, RINCON WILSO, hasta la sede principal de la compañía, manifestando posteriormente la ciudadana ELENA JUAN SANDOVAL CEDANO, que le había dado Cincuenta (50) Dólares a un funcionario de la Guardia Nacional en el sótano que la misma lo identifico como VIVAS a través de su porta nombre, trasladándose hasta donde se encontraba este ciudadano, siendo el mismo señalado por la víctima, preguntándole a éste si le había pedido algún dinero a la ciudadana, este dijo que ella se lo había regalado, mencionando que los tenía en su billetera, realizando los funcionarios un chequeo, encontrando los 50 $ dentro de su billetera, realizado esta revisión en presencia del testigo de nombre PEDRO WILFREDO HERNANDEZ GUANCHEZ. Constando en el expediente ACTA DE DENUNCIA, realizada por la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL, en la cual expone que ella se encontraba en el aeropuerto ya que se destinaba a viajar, cuando se encontraba en el pasillo de transito escucho su nombre que le hacen el llamado por parte de la aerolínea Aserca para el chequeo del equipaje en el sótano, posteriormente en el área de la correa un funcionario de la Guardia Nacional quien tenía en el porta nombre VIVAS, procedió a revisarle el equipaje facturado y este (sic) observo (sic) que llevo un shampoo y una botella de Whisky, le dice que eso no podía viajar, manifestándole el mismo estas palabras “como hacemos para que eso viaje” respondiéndole ella que no como hace que no sabe, diciéndole el funcionario que tenían que cuadrar, ella le manifestó que solo tenía 50 dólares, este funcionario me pidió que colocara los 50 $ en el pasaporte, por lo que ella procedió a hacerlo, luego esta ciudadana manifiesta que vuelve a puerta de embarque Nº 17, una vez allí escucho que un funcionario de la guardia nacional (sic) dice que la dejen de ultima (sic), procediendo ella a cruzar el arco de detector de metales, es cuando los efectivos militares que se encontraban en dicha puerta me dice que saquen las prendas que eso es algo ilícito, inmediatamente ella saco sus prendas de oro en el mostrador, es cuando uno de los militares toma las prendas y las coloca en la cesta diciéndole nuevamente que es algo ilícito, que tenia que acompañarlo a la sede principal, manifestándole ella que porque era delito si esas eran sus prendas, por lo que le dijo el efectivo militar estas palabras “como hacemos”, diciéndole ella que no poseía dinero, es cuando el seguridad aeroportuaria que vestía de azul, que tenía que darle una prenda, diciéndole ella que escogiera una de las mismas, por lo que procedió a dirigirse hasta la puerta de embarque Nº 24, manifestado la misma en sus respuestas en la entrevista que en la puerta de embarque se encontraban dos funcionarios de la guardia nacional y un seguridad aeroportuario, manifestando que estos ciudadano le pidieron dinero, y al observar que no tenía dinero, le dijo que le entregara una de las prendas de oro, y se iría a abordar el vuelo, siendo el que le pidió la cadena el que trabaja de seguridad aeroportuario. Constando igualmente en el expediente ACTAS DE ENTREVISTAS, realizadas a los ciudadanos JORGE LUIS SALAZAR, DILMARYS YAMITH DIAZ CADENAS, DOMINGO RAFAEL SALAMINI HERNANDEZ, CARLOS RAUL ACOSTA GUERRA, GLORIA MARIA QUIJADA DE CACIQUE, PEDRO WILFREDO HERNANDEZ GUANCHEZ, los cuales exponen los hechos ocurridos en el presente caso tal como constan sus relatos. Constando igualmente en el expediente RECONOCIMIENTO LEGAL, realizado al billete de 50 $ colectado, y AVALUO REAL del mismo, así como constancia de la entrega formal de la CADENA DE ORO implicada en los hechos y CADENA DE CUSTODIA de los objetos incautados, así como también hoja de funciones de los cargos de los mismos (…) cediéndole el derecho de palabra al ciudadano RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional el cual me fuera leído y explicado en este acto y no deseo declarar es todo” (…) cediéndole el derecho de palabra al ciudadano NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional el cual me fuera leído y explicado en este acto y no deseo declarar es todo” (…) cediéndole el derecho de palabra a la ciudadana (sic) WILSON CANTU RINCON GONZALEZ, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional el cual me fuera leído y explicado en este acto y no deseo declarar es todo” (…) cediéndole el derecho de palabra a la ciudadana (sic) RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional el cual me fuera leído y explicado en este acto y no deseo declarar es todo” (…) Oídas como han sido a las partes intervinientes en el presente acto y revisado el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Este tribunal declarara sin lugar la solicitud en cuanto a la nulidad, ya que no fueron violentados ninguno de sus derechos constitucionales, ya que fue respetado el lapso del mismo ante un tribunal competente, estos debidamente asistidos. PRIMERO: Se acuerda ventilar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 en relación con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico (sic), y en este sentido se admite la calificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al Decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, se acuerda por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, es decir, estamos ante un hecho punible como lo es CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es por lo que se procede a DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad al contenido de los artículos 236, 237 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos a los ciudadanos RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.604.802, RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.548.203, WILSO CANTU RINCON GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.007.829, y NAIRO JOSE MERCADO SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.753.767. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en la presente causa, en la cual solicita sea impuesta de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad…” Cursante a los folios 74 al 81 de la primera pieza del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por el Abogado Manuel Roja Luna, se evidencia que el mismo alega que su representado no tenía conocimiento que la ciudadana Elena Sandoval le había suministrado el billete de moneda extranjera, pues la misma le había cedido dicha cantidad de manera voluntaria. De igual manera expone que el ciudadano Rubén Vivas Vivas es de origen humilde y no posee registros penales en sistema, razones por las cuales le solicita a esta Corte Superior se decrete la Libertad sin Restricciones de su patrocinado.

Asimismo, los Abogados Malisette Carbonel, Ivonne Vargas y Carwil Ortas basan su escrito recursivo alegando que no cursa en actas el procedimiento correcto con el cual debió llevarse a cabo la recolección de los objetos respectivos para la cadena de custodia, razón por la cual solicitan la nulidad de la prueba, considerando además que no existen suficientes elementos de convicción que vinculen a sus representados en los delitos impugnados. Por otra parte, manifiestan que en razón a los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, los delitos de Concusión y Agavillamiento no se hacen presentes, solicitando pues el cambio de calificación y en virtud de ello se le decrete la Libertad sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad de las dispuestas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

En su escrito de contestación el representante del Ministerio Público manifiesta primeramente en relación a la apelación planteada por el Abogado Manuel Roja Luna, que a pesar de que su representado no sea propietario de una gran fortuna ni tenga registros delictivos en sistema, existen suficientes elementos para acreditar que su conducta se despliega en la comisión de los delitos imputados, siendo improcedente la aplicación de una medida menos gravosa, pues de ser así estaría en presencia del Peligro de Obstaculización previsto y estipulado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, en cuanto a la apelación presentada por los Abogados Carwil Ortas, Malissete Carbonel e Ivonne Vargas, la representación Fiscal fundamentó su contestación basándose en que la solicitud de nulidad presentada por la defensa es infundada, pues consta en actas las diversas identificaciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento, así como la correcta descripción de los elementos colectados en el mismo. Asimismo, considera que existen suficientes y concordantes elementos de convicción que estiman que la conducta de sus representados se subsume en la comisión de los delitos precalificados por la Fiscalía del Ministerio Público y acogidos por el Tribunal Tercero de Control, razones por las cuales solicita sea confirmada la decisión dictada por dicho Juzgado.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 15 de septiembre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos Ruben Dario Vivas Vivas, Mercado Sánchez Nairo José y Mármol Ronald Joseph. Cursante a los folios 03 al 05 de la primera pieza del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana ELENA JUANA SANDOVAL CEDANO y suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 18 al 222 de la primera pieza del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano JORGE LUIS SALAZAR ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 24 y 25 de la primera pieza del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana DILMARY YAMITH DIAZ CADENA ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 26 y 27 de la primera pieza del expediente original.

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano DOMINGO RAFAEL SALAMINI HERNANDEZ ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 28 y 29 de la primera pieza del expediente original.

6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadanao CARLOS RAUL ACOSTA GUERRA ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 18 de la primera pieza del expediente original.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se colectó: “… Una (01) tarjeta R-17 con las impresiones dactilares del occiso quien en vida respondiera al nombre de BENNY JOSE MENDOZA RODRIGUEZ…”. Cursante a los folios 30 y 31 de la primera pieza del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por la ciudadana GLORIA MARIA QUIJADA DE CACIQUE ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 32 de la primera pieza del expediente original.

10.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano PEDRO WILFREDO HERNANDEZ GUANCHEZ ante funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 33 y 34 de la primera pieza del expediente original.

11.- ROL DE GUARDIA de fecha 14 de septiembre de 2016, correspondiente a los funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas que les correspondía laborar en las diversas áreas del aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía. Cursante al folio 39 de la primera pieza del expediente original.

12.- ROL DE GUARDIA de fecha 14 de septiembre de 2016, correspondiente al servicio diurno de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana a los que les correspondía laborar en el aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía. Cursante al folio 42 de la primera pieza del expediente original.

13.- ROL DE GUARDIA de fecha 14 de septiembre de 2016, correspondiente a los funcionarios que les correspondía laborar dentrote la Dirección de Seguridad Aeroportuaria Orden de Servicio en la Brigada de Área de Movimiento del aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía. Cursante al folio 45 de la primera pieza del expediente original.

15.- PROGRAMA DE SEGURIDAD LOCAL CONTRA ACTOS DE INTERFERENCIA ILICITA DEL IAIM, el cual entre sus propósitos señala: “…Evitar que se introduzcan por cualquier medio, artículos prohibidos que puedan utilizarse para cometer actos de interferencia ilícita y cuyo transporte o tenencia no estén autorizados, así como evitar el ingreso de trabajadores desde la plataforma a la terminal…”. Cursante a los folios 46 al 55 de la primera pieza del expediente original

16.- INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 15 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Oficina de Delitos Comunes, la cual se realiza a la dirección: Puerta n° 17 del Aeropuerto Internacional de Maiquetía en la parroquia Urimare del estado Vargas. . Cursante al folio 62 de la primera pieza del expediente original.

17.- ACTA DE ENTREGA de fecha 15 de septiembre de 2016, en la cual funcionarios adscritos al Destacamento Nro. 451 de la Guardia Nacional Bolivariana acuerdan la entrega de: una (01) cadena de oro con dos (02) dijes y un (01) billete de denominación de cincuenta (50) dólares americanos. Cursante al folio 64 de la primera pieza del expediente original

18.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 15 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se colectó: “… un (01) cadena de presunto oro italy de 750, con dos (02) dijes de presunto oro italy de 750 (…) (01) billete (…) de denominación de cincuenta (50) dólares…”. Cursante al folio 65 de la primera pieza del expediente original

19.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 15 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se colectó: “… una (01) cartera de caballero (…) Un (01) carnet (…) perteneciente al ciudadano Rubén Dario Vivas Vivas…” Cursante al folio 66 de la primera pieza del expediente original.

20.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 15 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se colectó: “… un (01) boarding pass de la aerolinea aserca Airlines (…) Un (01) ticket de equipaje (…) Un (01) bag-tag de la aerolínea aserca aiorlines perteneciente a la ciudadana Sandoval Cedano Elena…” Cursante al folio 68 de la primera pieza del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que según el acta de denuncia interpuesta por le ciudadana Elena Sandoval Cedano, la cual funge como víctima, señala que el día 15 de septiembre del año en curso se apersono a la sede del aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, pues la misma redisponía a abordar un vuelo de la aerolínea Aserca Airlines con destino a Santo Domingo; cuando siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana escucha que la llaman por el alto parlamente a los fines de que se dirigiera al área del sótano pues debía realizársele una revisión a su equipaje, momento en el cual se encuentra con el funcionario Rubén Vivas Vivas, el cual le informó que en su maleta llevaba un (01) shampoo y una (01) botella de Whiskey, artículos que no podían viajar con ella; por tal motivo dicho efectivo se le insinuó a la ciudadana preguntándole cómo podían solucionar dicho inconveniente, a lo que la ciudadana primeramente nombrada le manifestó que sólo poseía la cantidad de 50 dólares americanos, por lo que el mismo le dio instrucciones que colocara el billete dentro de su pasaporte y de allí lo agarraría. Minutos después, cuando la ciudadana Elena Sandoval ya se disponía a abordar el vuelo, fue detenida por otros efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana y por un ciudadano que laboraba para el momento como seguridad aeroportuaria, los cuales le indicaron que debía sacar todas las prendas que llevaba en su equipaje pues trasladar las mismas era un delito; ante aquella disputa la ciudadana Sandoval Elena les comunica a los ciudadanos que no poseía dinero, por lo que el seguridad aeroportuario le solicitó que debía dejarles alguna de las prendas, lo cual hizo de manera inmediata pues ya debía abordar su vuelo; sin embargo al momento de hacerlo la Jefa de la Aerolínea le indicó que ya no podía abordar pues las puertas habían cerrado, preguntándole la razón de su demora, a lo que la ciudadana que funge como víctima, respondió narrándoles todo lo que le había suscitado desde hace varios minutos atrás; sin embargo los funcionarios identificados como Nairo José Mercado y Ronald Joseph Marmol, al percatarse que la ciudadana no había logrado embarcar el vuelo se acercaron a la misma para hacerle entrega de la cadena de oro, esto a los fines de que no se formulara denuncia alguna en su contra, desvirtuando de esta manera el alegato explanado por la defensa, pues esta Alzada estima que la conducta desplegada por dichos funcionarios se subsume en la asociación entre ambos para cometer el delito. Así pues, siguiendo con el hilo argumentativo de los acontecimientos suscitados, se tiene que posterior a la narración de los hechos por parte de la ciudadana Elena Sandoval, prosiguen a apersonarse las autoridades necesarias, las cuales se encargaron de investigar y buscar a los funcionarios implicados en los hechos, logrando así incautarle al funcionario de la Guardia Nacional, identificado como Ruben Dario Viva Vivas, la cantidad de cincuenta (50) dólares americanos dentro de su billetera.. En virtud de los hechos antes narrados y después de una revisión de los elementos de convicción que rielan en el presente expediente, estima esta Corte Superior que existen suficientes y concordante elementos de convicción que presumen la comisión de los delitos de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal para los ciudadanos Ruben Dario Vivas, Nairo Mercado Sánchez y Marmol Jackson Ronald. En cuanto a los alegatos explanados por el Abogado Manuel Luna Rojas, esta Corte estima que si bien es cierto el mismo no presenta registros en sistema, no es menos cierto que existen en actas suficientes elementos que corroboran que la cantidad de dinero faltante declarado por la víctima, fue encontrado en la cartera de bolsillo del funcionario Ruben Dario Vivas Vivas, tal y como fue descrito con anterioridad.

De igual manera, en cuanto al alegato esgrimido por los Abogados Malisette Carbonel, Yvonne Vargas y Carwil Ortas, relacionado a la solicitud de nulidad de los elementos de convicción, esta Corte desvirtúa el mismo, pues constan en actas suficientes y corroborados elementos que estiman la presunta autoria y participación de los imputados de autos en el hecho delictivo. Asimismo se observa que se realizó el procedimiento con total regularidad por partes de los funcionarios actuantes, dejándose constancia a través de la cadena de custodia las condiciones y características de los objetos que habían sido incautados.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, NAIRO JOSÉ MERCADO SANCHEZ Y RONALD JOSEPH MARMOL JACKSON, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA con voto salvado la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, NAIRO JOSÉ MERCADO SANCHEZ y MARMOL JACKSON RONALD JOSEPH por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ello al encontrarse satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,
PONENTE

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2016-559 / JV/as

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA con voto salvado la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos RUBEN DARIO VIVAS VIVAS, NAIRO JOSÉ MERCADO SANCHEZ y MARMOL JACKSON RONALD JOSEPH por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ello al encontrarse satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, considera quien diciente que en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, que debió desestimarse la presente calificación jurídica, ello en virtud de que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito; además de ello, consta en actas que el procesado Rubén Vivas llamó primeramente a la víctima a un lugar donde no consta que se encontraban los otros imputados y, le entregó una cantidad de dinero extranjero; luego antes de abordar su avión, es llamada por los otros imputados a los que les entrega una cadena de oro con sus dijes, por lo que se acoge la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011).

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido desestimar la calificación del delito de Agavillamiento. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000559