TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.
Maiquetía, nueve (09) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Año 205º y 156º
ASUNTO: WP12-R-2016-0000065
PARTE ACTORA: Ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.832.775.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: MILAGRO RENGIFO RINCONES y JOSE MANUEL OLIVERO, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 77.833 y 111.287.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Vargas, en fecha 21 de octubre del año 2011, inserta bajo el N° 10, Tomo 67-A, de fecha 08 de Julio del año 2015.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta a las actas.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.
DECISIÓN: INTERLOCUTORIA-APELACIÓN-NEGATIVA DE MEDIDA.
-I-
ACTUACIONES EN ALZADA
Arriba a esta Superioridad asunto N° WH13-X-2016-000035, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, contentivo del juicio de Nulidad de Acta de Asamblea, incoado por el ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA contra la sociedad mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., arriba identificados; en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado JOSÉ MANUEL OLIVERO AGUILERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.287, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 21 de Septiembre de 2016, mediante la cual negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora.
En fecha 05 de Octubre de 2016, este Tribunal le dio entrada al presente asunto y fijó el Décimo (10°) día de despacho siguiente a la indicada fecha, la oportunidad para que las partes presenten sus Informes, conforme lo establece el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de octubre de 2016, el abogado JOSÉ MANUEL OLIVERA AGUILERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.833, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Informes, en los siguientes términos:
“… De la norma en comento, para la procedencia de las medidas preventivas solo se requiere que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria (sic) el fallo y que se acompañe un medio de prueba que permita establecer una presunción grave de que se va a producir una lesión y del derecho que se reclama lo que es conocido en la doctrina como el fumus boni iuris y el periculum in damni.
Dichos requisitos fueron debidamente demostrados por la parte actora, al momento de solicitar las medidas preventivas, en primer lugar con la consignación de la copia debidamente certificada por el Registro Mercantil del Estado Vargas, del acta de Asambleas (sic) Generales (sic) Extraordinarias (sic) de Accionista de la Sociedad de Comercio MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., celebradas en fechas 08 de julio del año 2015, mediante la cual la ciudadana MARÍA DE FATIMA GONCALVES SARDINHA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de las cédulas de identidad Números V- 3.817.387, quien fungía para la mencionada fecha, como accionista y Gerente Administrativo de la Sociedad de Comercio MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., sin contar con el porcentaje accionario requerido en los estatutos de la Sociedad Mercantil, para que se considerara validad (sic) la asamblea, procedió a modificar los estatutos y despojar a nuestro representado del cargo que regentaba de Gerente General para la fecha en que se celebró dicha asamblea de (sic) general de accionista y modificó la cláusula número Décima Segunda referida a la asamblea (sic) no podrá considerarse válidamente constituida sino está presente en la sección más del setenta y cinco (75%) del capital social.
Aunado al hecho que dicha Asamblea General de Accionista fue convocada y celebrada a espalda de nuestro representado, ya que se encontraba detenido al momento de la primera írrita convocatoria, lo cual fue aprovechado por la ciudadana MARÍA DE FATIMA GONCALVES SARDINHA, ya que el Tribunal de Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, dictó las medidas de protección que prohibía al ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, acercarse a la Gerente Administrativa MARÍA DE FATIMA GONCALVES SARDINHA, y a la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., celebrando la Asamblea General de Accionista, sin la presencia de nuestro representado sin el porcentaje accionario requerido por los estatutos sociales y fuera del domicilio de la Sociedad de Comercio.
(…)
Como tercer elemento para el decreto de la medidas cautelares solicitadas se fundamentó en la copia certificada del expediente mp-409700-2015, seguido en contra de los querellados MARÍA FATIMA GONCALVES SARDINHA y DEIBI DANIEL OJEDA OLLARVES, en (sic) cual se soportan los fundamentos de las denuncias instauradas y la ilicitud de las acciones desplegadas por la Gerente Administrativas (sic) para MARÍA DE FATIMA GONCALVES SARDINHA…
Con estos elementos arriba mencionados, no sólo existe una presunción de un peligro o daño a los derechos del ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, y que la sentencia con el devenir del proceso quede ilusoria, sino que ya se patentizó dicho daño, por cuanto como ya se señaló a la parte actora le fue despojado de su condición de Gerente General de la Sociedad de Comercio MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., le fue disminuido su porcentaje accionario en virtud de la emisión de tres mil nuevas acciones nominativa (sic) con un valor de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) y la incorporación a la sociedad de un nuevo socio (sic) la sociedad de (sic) mercantil Inversiones 34-07-25, C.A., representada por su administradora JESSHY JIMENEZ, cedula de identidad V- 15.201.342.
(…)
Elementos estos suficientes para la declaratoria de las medidas solicitadas, conforme a lo establecido en nuestra norma procesal civil y el criterio jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal de la República en sus Salas Constitucional y Civil y que debieron ser tomados en consideración por el Juez de Instancia, al momento de negar la medida cautelar solicitadas (sic)…
(…)
Ahora bien, el supuesto de hecho ocurrido en el caso concreto encuadraba perfectamente en el supuesto factico contenido en la norma 585 del Código de Procedimiento Civil, en colación con lo dispuesto en el articulo 588 eiusdem, para luego aplicar, acertadamente, la consecuencia jurídica prevista por el legislador procesal, es decir, que el Tribunal de Instancia no realizó un análisis del silogismo jurídico.
El a quo, se limitó a establecer solo que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil y que no se había trabado la Litis por cuanto nos encontrábamos en la etapa de citación y por tal motivo negaba la solicitud de las medidas.
Ciudadano Juez Superior, cabe destacar que (sic) A Quo no entra a conocer ni indica porque no son suficientes los elementos aportados para la declaratoria de la medida y porque considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Texto Adjetivo Civil y mucho menos entro (sic) a valorar el contenido del artículo 588 tal como lo estableció la sentencia de la Sala de Casación Civil, arriba citada incurriendo como lo manifiesta la up supra señalada sentencia en un error de interpretación de la norma y así solicito sea declarado…”
En fecha 02 de noviembre de 2016, este Tribunal se reservó treinta (30) días calendario, exclusive a la indicada fecha, para decidir, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Correspondiendo en esta oportunidad dictar sentencia en los siguientes términos:
-II-
PUNTO PREVIO
De la Competencia
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera este Juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
Por lo antes expuesto, se considera este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se establece.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Encontrándose la presente causa en el lapso para dictar sentencia, esta alzada considera procedente hacer las siguientes consideraciones:
Verifica esta Alzada que la parte actora en su escrito libelar peticiona las medidas cautelares en los siguientes términos:
“Con la documentación aportada a los autos, se apuntala la presunción de buen derecho de la parte actora, ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, por cuanto estos medios de prueba constituyen presunción grave del derecho que judicialmente reclama; y bajo el peligro que quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo y más cuando la gerente administrativa MARÍA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA, ha seguido haciendo actos de disposición de los bienes de la empresa, ha continuado con eventos de venta y continúan realizado (sic) registros de actas y que determina disposiciones y efectos sobre los estatutos y administración de la empresa, lo que determina la insuficiencia de las medidas, para garantizar que una vez resuelto el conflicto penal, no se destruyan o sea ineficaz para solventar los daños al patrimonio de la parte actora RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA.
(…)
Ahora bien (sic) en el entendido que toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, para nuestro representado a no hacerse justicia, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia civil debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento factico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD y por ello desprendernos que (sic) la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del demandado.
En el presente caso se aprecia que hubo y sigue habiendo daños patrimoniales considerables a la parte actora RAFAEL RODRIGUEZ SILVA, frente a lo cual exige a la hoy demandada el resarcimiento de los daños económicos sufridos.
(…)
De conformidad con lo establecido en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, solicitamos:
a) SEA DICTADA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL, SE DEJE SIN VALOR NI EFECTO JURIDICO ALGUNO LO ACORDADO EN LA SEÑALADA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, ACTA DE ASAMBLEA NÚMERO EXTAORDINARIA (SIC) REALIZADA EN DATA 08 DE JULIO DE 2015 Y REGISTRADA EN DATA 15 DE JULIO DE 2015, ANTE LA AUTORIDAD REGISTRAL, EN EL EXPEDIENTE 457-4243 DEL REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO VARGAS.
b) SEAN DICTADAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES O INMUEBLES PERTENECIENTES A LA EMPRESA MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR.
c) QUE SE OFICIE LO CONDUCENTE AL REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO VARGAS, PARA QUE SEAN IGUALMENTE DEJADAS SIN EFECTOS LAS ACTA (SIC) DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., CELEBRADA EL DÍA 2° DE SEPTIEMBRE DE 2015, LA CUAL QUEDÓ SENTADA FECHA 23-09-2015, BAJO EL N° 18 TOMO 63-A ANTE EL REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO VARGAS Y SE ABSTENGA DE INSCRIBIR CUALQUIER OTRA ASAMBLEA DE LA MENCIONADA EMPRESA POSTERIOR AL 15 DE JULIO DE 2015, así como los efectos de cualquier acto jurídico administrativo, societario o de cualquier naturaleza efectuado posteriormente a la írrita asamblea objeto de la presente querella y pedimos se oficie lo conducente al mencionado Registro Mercantil.
d) el (sic) ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO PERTENECIENTES A LAS EMPRESAS MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., LAS CUALES IDENTIFICAMOS A CONTINUACIÓN:
(…)
e) SEA ORDENA (SIC) COMO BASE CAUTELAR LA EXHIBICIÓN DE LAS CUENTAS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 676 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y SE PROCEDER A (SIC) LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY, DE TODOS LOS MOVIMIENTOS DE CUENTAS INGRESOS Y PERDIDAS DE LA EMPRESA MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., DESDE LA DATA 15 DE JUNIO DEL 2015, HASTA LA PRESENTE FECHA.
(…)”
El Tribunal de la causa negó la medida peticionada, en los siguientes términos:
“(…)
Así pues, las medidas cautelares están dirigidas a otorgar un conjunto de precauciones y providencias para evitar un riesgo y han sido dictadas por el legislador con el objeto de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse en la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse…
Ahora bien, en el caso de marras, la parte actora solicita: a) sea dictada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA por medio de la cual, se deje sin valor ni efecto jurídico alguno lo acordado en la señalada asamblea general extraordinaria de accionistas, acta de asamblea número extaordinaria (sic) realizada en data 08 de julio de 2015 y registrada en data 15 de julio de 2015, ante la autoridad registral, en el expediente 457-4243 del Registro Mercantil del Estado Vargas, b) sean dictadas medidas preventivas de aseguramiento de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la empresa MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., consistente en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, c) sean igualmente dejadas sin efectos las acta (sic) de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Multiservicios Catia La Mar F.B.R. C.A., celebrada el día 2 de septiembre de 2015, la cual quedó sentada fecha 23-09-2019 (sic), bajo el N° 18 tomo 63-A ante el Registro Mercantil del Estado Vargas y se abstenga de inscribir cualquier otra asamblea de la mencionada empresa posterior al 15 de julio de 2015, d) aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero pertenecientes a las empresas Multiservicios Catia La Mar F.B.R. C.A., y e) sea ordenada como base cautelar la exhibición de las cuentas, de conformidad con el artículo 676 del Código de Procedimiento Civil y se proceda a la rendición de cuentas de conformidad con la ley, de todos los movimientos de cuentas ingresos y perdidas de la empresa MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., desde la data 15 de junio del 2015, hasta la presente fecha, al respecto quien suscribe observa primero que no se encuentra (sic) constituida (sic) las partes en el proceso, por cuanto se encuentra el mismo en etapa de citación, resultando evidente que no ha ocurrido traba de la litis, siendo una de las exigencias para la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, conforme al criterio jurisprudencial citado y segundo, de la revisión exhaustiva que se hiciera al expediente, estima esta sentenciadora, que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia niega las medidas solicitadas por la parte actora. Así se establece.”
En efecto, indica la recurrida que niega la medida innominada por que aun no se ha trabado la litis y respecto a las típicas señala que la actora no cumple con demostrar los requisitos contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual niega las medidas preventivas solicitadas.
En este sentido, expone el referido artículo 585, lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Por su parte, establece el artículo 588 eiusdem, lo siguiente:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles,
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera de las disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que hubiese decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Respecto al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 5653, de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, dejó sentado:
“…es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (…) Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no del pretendido embargo preventivo, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez Analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (Periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación y desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen o la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que demore la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (Subrayado de la Alzada)
SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA
Ahora bien, peticiona el actor como medida cautelar innominada que se deje sin valor ni efecto jurídico alguno lo acordado en la señalada asamblea general extraordinaria de accionistas realizada en fecha 08 de julio de 2015 y registrada en fecha 15 de julio de 2015, por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, quedando inserta bajo el N° 19, Tomo 48-A; y en la asamblea general extraordinaria de accionistas de Multiservicios Catia La Mar F.B.R. C.A., celebrada el día 2 de septiembre de 2015, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil en fecha 23-09-2015, bajo el N° 18, Tomo 63-A y se abstenga de inscribir cualquier otra asamblea de la mencionada empresa, posterior al 15 de julio de 2015, así como los efectos de cualquier acto jurídico administrativo, societario o de cualquier naturaleza efectuado posteriormente a la írrita asamblea objeto de la presente querella y pedimos se oficie lo conducente al mencionado Registro Mercantil.

Sobre las Medidas Cautelares Innominadas: La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortíz Ortíz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código;
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."
Así las cosas, en análisis a los presupuestos exigidos, se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.
Y en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito del periculum in mora, el cual no solo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni. Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisitos, debe verificar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama y formarse así un criterio hipotético sobre el mismo, para su eventual procedencia.

En lo que respecta al caso de marras, se pide por medio de medida cautelar innominada se suspendan los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de los socios realizada en fecha 08 de julio de 2015 y registrada en fecha 15 de julio de 2015, por ante el Registro Mercantil del estado Vargas, quedando inserta bajo el N°19, Tomo 48-A; y de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de Multiservicios Catia La Mar F.B.R. C.A., celebrada el día 2 de septiembre de 2015, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil en fecha 23-09-2015, bajo el N° 18, Tomo 63-A. Asimismo peticiona que se abstenga de inscribir cualquier otra asamblea de la mencionada empresa posterior al 15 de julio de 2015, así como los efectos de cualquier acto jurídico administrativo, societario o de cualquier naturaleza efectuado posteriormente a la írrita asamblea objeto de la presente querella y pedimos se oficie lo conducente al mencionado Registro Mercantil.

Alega la parte actora, que por medio de esta Asamblea, se designaron los administradores y el comisario de la compañía y se reformaron los Estatutos Sociales; y en la segunda asamblea celebrada el dos (2) de Septiembre de 2015, se aumentó el capital social. En tal sentido, esgrime la parte actora, que la Gerente Administrativa MARÍA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA, convoca a una Asamblea Extraordinaria de accionistas en fecha 18 de junio del año 2015, para el día 29 de junio del año 2015 a sabiendas que el Gerente General y accionista RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, se encontraba privado de su libertad, todo ello orquestado por la denuncia de violencia de género incoada por la accionista y Gerente Administrativa en su contra evitando de esta forma que el mismo tuviese conocimiento de la convocatoria, en consecuencia no fue informado de manera personal ni por carta certificada tal como lo prevé el artículo 279 del Código de Comercio. Asimismo, en el acta levantada en fecha 29 de junio del año 2015, y protocolizada en fecha 15 de julio de 2015, no se dejó constancia de la inasistencia del accionista y gerente general Rafael Rodríguez Da Silva.
Adicionalmente esgrime el actor, que la Gerente Administrativa MARÍA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA, ha seguido haciendo actos de disposición de los bienes de la empresa, ha continuado con eventos de venta y continúan realizando registros de actas, lo que genera efectos sobre los estatutos y administración de la empresa, lo que determina la insuficiencia de las medidas, para garantizar que una vez resuelto el conflicto penal, no se destruyan o sea ineficaz para solventar los daños al patrimonio de la parte actora RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA.
Al respecto, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pp. 133, citando a Luis Rodríguez Dávila, en su Tesis Doctoral, establece que: “Como segundo requisito base del pedimento, es necesario acompañar un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama; un medio de prueba reza la disposición, por tanto, dentro de éstas pueden entenderse, todos los medios de prueba permitidos por la Ley sustantiva para evidenciar la existencia de las obligaciones…”
Ahora bien, de una revisión completa de las autos, quien aquí sentencia aprecia que el actor anuncia en su libelo que aporta como medios de prueba, las siguientes instrumentales: 1) Documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A. 2) Acta de asamblea extraordinaria de accionistas, de fecha 21 de octubre de 2011, donde el accionista BARGEL DA SILVA SARDINHA, ofrece en venta sus doscientas (200) acciones, quedando como únicos accionistas, su persona y la ciudadana MARÍA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA. 3) Expediente signado con el N° WP01-S-2015-2462, que hace constar la denuncia que por Violencia Psicológica y Física, formulara la ciudadana MARIA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA contra el ciudadano RAFAEL RODRÍGUEZ DA SILVA, cumpliendo una orden de arresto hasta el 18/06/2015. 4) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de Junio del año 2015 y protocolizada en fecha 15 de julio del año 2015. 5) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 8 de julio de 2015 e inscrita en el Registro Mercantil en fecha 15 de julio de 2015. 6) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista, celebrada en fecha 2 de Septiembre del año 2015 y protocolizada por ante el Registro Mercantil en fecha 23 de septiembre del año 2015.
Aprecia este sentenciador que aparte del documento constitutivo estatutario, el acta de asamblea donde el accionista BARGEL DA SILVA SARDINHA vende su participación accionaria, la denuncia formulada y que consta en el expediente N° WP01-S-2015-2462, las restantes documentales lo constituyen las actas de asamblea objeto de impugnación, por tanto, de la revisión de las actas que conforman el expediente no se constató algún instrumento que acredite los vicios de la convocatoria (alegado como fundamento de la nulidad), tampoco acredita que posterior a los actos impugnados, la ciudadana MARIA DE FÁTIMA GONCALVES SARDINHA, en su condición de Administrador de la sociedad mercantil “MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., haya realizado actos de disposición de los bienes de la empresa generando daños al patrimonio de la parte actora, en consecuencia no se evidencia ningún tipo de prueba que pueda crear el criterio, a este Juzgador, de que exista la presunción de buen derecho (Fumus Boni Iuris), o se le esté ocasionando el daño alegado y por tanto no da la verosimilitud suficiente para considerar cumplido el extremo o requisito del periculum in damni, ambos como presupuestos necesarios para la cautela innominada. Así se declara.
Adicionalmente, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 58, Expediente No. AA70-E-2011-000049, de fecha 09.06.2011, con ponencia del Magistrado Fernando Vegas Torrealba, emanada de la Sala Electoral, estableció:
“Al respecto se aprecia que, tal como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedida de acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, pues con ello se le estaría dando efectos definitivos a una decisión que sólo puede producir efectos mientras se decide la causa principal, lo que ocurriría en este caso de otorgar lo requerido por la parte accionante, consistente en su proclamación y juramentación como autoridades de CAPREMINFRA, razón por la cual se desestima lo peticionado, y así se declara.”
Aún más clara es la Sala Constitucional, en decisión de fecha 12.05.2003, N° 1089, Exp. No. 01-2090, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, el cual determinó:
“En el presente caso, esta Sala observa que la medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es –justamente- lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual, el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones, ya que, en primer lugar, al darse cuenta de que en el presente caso estaban inmiscuidos intereses difusos, debió -inmediatamente- remitir a esta Sala los autos, para que conociera de la acción y no como lo hizo, ya que esperó un año desde la interposición de la causa para remitir el expediente. Igualmente, es de hacer notar que, las medidas cautelares, por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado.”
De la decisiones supra citadas, se desprende claramente la posición del Máximo Tribunal de la República con respecto a las medidas cautelares innominadas, las cuales no deben de ser acordadas cuando lo pretendido por estas es igual a lo solicitado en el petitorio de la demanda porque estarían supliendo la decisión de fondo, es decir, a una decisión temporal se le estaría dando carácter de definitivo, más cuando para acordar lo pedido por medio de la medida, que en el caso de marras es dejar sin valor ni efecto jurídico alguno la Asamblea General Extraordinaria de fecha 08.07.2015 y registrada en fecha 15 de julio de 2015; la Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 2 de septiembre de 2015 y registrada en fecha 23-09-2015, este Juzgador estaría dando una decisión del fondo de la controversia debido a que dicha suspensión o cese de efectos es lo pretendido con la acción de nulidad de Asamblea y con esto se le estaría acordando el derecho a la parte de manera anticipada violentando el Derecho a la Defensa de la contraparte al no darle la oportunidad de ejercer las cargas de contentar, probar e impugnar lo alegado por la actora, razón por la cual, se niega la medida cautelar innominada solicitada, consistente en la suspensión de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 08.07.2015 y 02.09.2015, de los socios de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A. Así se establece.
Asimismo, y siendo que este Tribunal ha concluido que no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho y el periculum in damni, como presupuestos para el decreto de la medida cautelar innominada, se niega la medida peticionada referida a la abstención de inscribir cualquier otra asamblea con posterioridad al 15 de julio de 2015 y el bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias. Así se decide.
Con relación a la innominada peticionada y que se refiere a la exhibición de las cuentas de conformidad con el artículo 676 del Código de Procedimiento Civil, y la rendición de cuentas de conformidad con la ley, tal pretensión no puede constituir el objeto de una cautela, pues, la rendición de cuentas es un juicio especial previsto en nuestra legislación adjetiva, y no puede ser tratada como una cautela en el marco de un juicio de nulidad de asamblea.- Así se establece.
SOBRE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
Peticiona el actor, medida preventiva de aseguramiento de bienes pertenecientes a la sociedad mercantil MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., consistente en la Prohibición de enajenar y gravar.
Al respecto, observa este juzgador que la característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal.
La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
En el caso que nos ocupa, se evidencia de los autos que la parte actora solicitó en el libelo de demanda medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la empresa MULTISERVICIOS CATIA LA MAR F.B.R. C.A., pero no consta en autos la determinación o especificación de los bienes sobre los cuales pretende la medida y se aprecia igualmente que incluye los bienes muebles dentro del objeto de la cautelar de prohibición de enajenar y gravar, lo que sin duda sería improcedente por la naturaleza del bien, ya que la medida preventiva típica de los bienes muebles es el embargo y no la prohibición de enajenar y gravar.
Otra consideración que vale la pena acotar, es que siendo que la pretensión a dilucidar en el juicio principal es la nulidad de un acta de asamblea, lo que configura una pretensión declarativa y no de condena patrimonial; pareciera no cumplirse el fin instrumental de las medidas cautelares, pues, en caso de decretarse la medida de prohibición de enajenar y gravar no se estaría anticipando a los efectos de la providencia principal (Nulidad de asamblea), y tampoco sería una precaución, pues la nulidad de asamblea no se garantiza con la medida de prohibición de enajenar y gravar.
Aparte de las consideraciones que anteceden, se concluye que las instrumentales anunciadas por el actor y que antes fueran descritas en el cuerpo del presente fallo, acreditan la existencia de los actos impugnados (Asamblea Extraordinaria de accionistas), pero no así las razones invocadas para declarar la nulidad peticionada, esto es, los vicios en la convocatoria para la celebración de la asamblea, por ello, estima este Juzgador que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar los hechos narrados en su escrito, y en tal sentido, este Tribunal observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente el propósito de las medidas cautelares, dispone expresamente la ley adjetiva que se decretará solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), al decir nuestra ley que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o incluir, la ley ha querido decir, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista, un enlace preciso y directo, y por cuanto de los recaudos que cursan en autos a juicio de este Tribunal no se encuentra llenos los extremos del artículo 585 eiusdem, en consecuencia, tal como lo dictaminó el A Quo, se NIEGAN las medidas solicitadas.- Así se establece.
Por todas las razones antes expuestas, concluye este sentenciador que lo solicitado ante el Tribunal A Quo, así como el objeto del presente recurso de apelación no puede prosperar en derecho y así se dejará sentado en la dispositiva del presente fallo, debiendo entonces quien decide, por razones distintas a las expresadas por el Juzgado de la causa, confirmar la negativa declarada en la sentencia recurrida, lo cual se hace con diferente motivación. Así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior del Circuito Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ MANUEL OLIVERO AGUILERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.287, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano RAFAEL RODRIGUEZ DA SILVA, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de fecha 21 de Septiembre de 2016, mediante la cual negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora; la cual se confirma con distinta motivación.- Así se decide.
Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016).
EL JUEZ SUPERIOR,
CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA ACC,
ABG. MAGLI GONCALVES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (2:00 P.M.)
LA SECRETARIA ACC,
ABG. MAGLI GONCALVES
ASUNTO: WP12-R-2016-000065
CEOF/YG