REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADOS MICHAEL XAVIER VASQUEZ CARDENAS, quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula N° V-23.825.166, plenamente identificado en autos. JORGE GABRIEL ROMERO PARADA, quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula N° V-26.841.019, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado Noe Baldomero Mora Carrero defensor del acusado Jorge Romero, y el abogado Humberto Sequeda Ramírez, defensor de Michael Vásquez. FISCAL Abogado Jorge Enrique López Olaves, Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Encargado del Ministerio Público. DELITO Coautores del delito de Robo Agravado. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos; el primero por el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de defensor privado del acusado Jorge Gabriel Romero Parada; y el segundo: por el abogado Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensor del acusado Michael Xavier Vásquez Cárdenas, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 01 de abril de 2016 y publicada íntegramente en fecha 05 de abril de 2016, por el abogado Carlos Segundo Colmenares Peña, en su condición de Juez Itinerante Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable a los referidos acusados de autos, a cumplir la pena de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de Coautores en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 05 de octubre de 2016, designándose como ponente a la Jueza Abogada Lady Yorley Pérez Ramírez. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 13 de octubre de 2016 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la octava audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. En fecha 01 de noviembre de 2016, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la asistencia de la representación Fiscal, más no así del defensor privado abogado Noe Mora, de quien no constaba resulta de la boleta de notificación, del abogado Luis Porra Maldonado, de quien constaba resulta de boleta de notificación, siendo efectiva de la ciudadana Gloria García, víctima de la presente causa, de quien no constaba resulta de boleta, de los acusados de autos pese haberse librado la correspondiente boleta de traslado al Internado Judicial de Barinas y Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, por lo que se acordó diferir la misma para la décima, a las nueve de la mañana. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, los siguientes hechos: “En fecha 21 de Mayo de 2014, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Táchira, Servicio de Investigaciones, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándose en labores inherentes al servicio, recibieron llamado radiofónica por parte de la central de operaciones policiales, informando que en el hospital Doctor José María Vargas, de esta ciudad se encontraban dos ciudadanos sospechosos, a quienes presuntamente se les acusaba de cometer un robo ocurrido horas antes, por el sector de barrancas, específicamente Urbanización Colinas, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, por tal motivo conformaron una comisión a fin de verificar la información, una vez en el referido lugar, se identificaron como funcionarios, donde lograron entrevistarse con los ciudadanos quienes dijeron ser y llamarse: VICTOR ZAMBRANO y GLORIA GARCIA, los mismos indicaron que siendo las 08:30 horas de la noche aproximadamente del día anterior, cuatro sujetos ingresaron de forma violenta a su residencia ubicada en la Urbanización Colinas del Táchira, calle 5, Casa N° 68-A, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, agrediendo y despojando de sus objetos de valor a todos los ciudadanos que se encontraban en el momento en la mencionada vivienda, amenazando a los mismos de muerte con dos armas de fuego, logrando los ciudadanos en conflicto huir de dicha vivienda, con las pertenencias y objetos de valor, minutos después de cometido el hecho, los ciudadanos que figuran como victimas logran salir de la vivienda visualizaron a varios miembros de la comunidad, quienes indicaron que los ciudadanos agresores, se habían transportado en un vehículo tipo motocicleta, color negro, marca Bera llevando en su poder un televisor plasma de color negro, y que a uno de los ciudadanos agresores, lo agredieron con un objeto contundente, logrando que el mismo soltara el televisor que llevaba en su poder, así mismo lanzándose hacia la zona boscosa de dicho sector, tomando en cuenta que uno de los ciudadanos agresores se encontraba herido, procedieron a trasladarse hacia el centro asistencial antes mencionado, informándole a los funcionarios policiales lo sucedido, indicándoles las características de los ciudadanos agresores y la vestimenta que portaban, los mismos manifestando que efectivamente había ingresado un ciudadano herido con dicha vestimenta y características, por lo que los funcionarios policiales realizaron fijación fotográfica de los ciudadanos que se encontraban recluidos en dicho centro asistencial, con la finalidad de que las victimas y testigos, reconocieran a los autores del hecho delictivo, las victimas y testigos lograron identificar y señalar como los autores materiales e intelectuales del hecho a los ciudadanos que quedaron identificados como: VASQUEZ MICHAEL y ROMERO JORGE, quienes quedarían detenidos preventivamente por uno de los delitos Contra La Propiedad, y que por lo tanto quedaron bajo custodia policial, mientras realizaban las diligencias pertinentes del caso, les indicaron que de forma voluntaria exhibieran de forma voluntaria exhiban los objetos de tendencia ilícita o de interés criminalístico, los mismos indicaron no poseer nada, por lo que procedieron a realizarle una inspección personal, no encontrando ningún objeto. Por tal motivo procedieron a entrevistarse con las víctima, preguntándoles si los mismos estaban seguros del señalamiento, los mismos indicaron que efectivamente se trataba de los mismos sujetos que habían ingresado en la vivienda antes mencionada; de igual forma recibieron de manos del ciudadano JAVIER TORRES, Un televisor, marca HAIER, modelo L29F6LED, serial JC08AFE00D3DBF3603, de 29 Pulgadas, color negro, el cual había sido objeto de robo, procedieron a notificarles a los ciudadanos VASQUEZ MICHAEL y ROMERO JORGE, que le realizarían la aprehensión definitiva y les indicaron sobre sus derechos como imputados, así mismo le indicaron a los ciudadanos aprehendidos que el vehículo TIPO MOTOCICLETA, MARCA BERA, COLOR NEGRO, PLACA AD8B95D, SERIAL DE CARROCERIA 812MY4B29BD200159, MODELO BR 150, en el cual se transportaban quedaría a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público, debido a que se encuentra inmersa en el presente caso; los ciudadanos quedaron plenamente identificados como: JORGE GABRIEL ROMERO PARADA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-26.841.019 y MICHAEL XAVIER VÁSQUEZ CÁRDENAS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-23.825.166; procedieron a verificar al ciudadano Michael Vásquez y la motocicleta mediante el SIIPOL, arrojando como resultado que tanto el vehículo como el ciudadano no presentaban ningún tipo de solicitud; dejándolos a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público. (Omissis)”. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 18 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos: el primero por el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de defensor privado del acusado Jorge Gabriel Romero Parada; y el segundo: por el abogado Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensor del acusado Michael Xavier Vásquez Cárdenas. Escuchadas las partes, la Alzada, estimando la complejidad del asunto, fijó la publicación de la decisión en la presente causa para la décima audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde, conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS. 1.- En fecha 26 de abril de 2016, el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de defensor del acusado Jorge Gabriel Romero Parada, presentó recurso de apelación fundamentado en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente: “(Omissis) Apreciando esta defensa del contenido de este criterio antes mencionado que a pesar de ser prudencial y quedar sometido al criterio del Juzgador el aumentar o disminuir la penal, el Juzgador de la presente causa no consideró lo referido en este criterio de que esta apreciación debe de hacerla sin incurrir en justicia y con la proporción debido. Siendo injusta la apreciación de establecer que fija la pena en TRECE AÑOS Y SEIS MESES, por no haber admitido los hechos en oportunidad anterior, no estando establecida esta penalización en ninguna norma legal, ni siquiera como agravante. De igual forma a pesar de que el procedimiento erróneo aplicado por el juzgador de considerar los atenuantes luego de dar la rebaja por admisión de los hechos, es injusto y desproporcional solo el considerar tres meses de rebaja por la circunstancia de que mi defendido tiene dos atenuantes a su favor establecidos en el artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal. Así mismo considero la defensa que lo ordinario y la regla general aplicada por los Juzgadores en el cálculo de la DOSIMETRÍA DE LA PENA es tomar el término medio de la pena establecida, y de allí tomar las atenuantes y agravantes, bajando al límite mínimo o subiendo al límite máximo o compensando los mismo y luego de precisar la pena a imponer, allí si efectuar la rebaja por admisión; es decir en el presente caso tomando el término medio entre 10 y 17 años el cual es de TRECE AÑOS Y MEDIO Y al tomar en consideración as atenuantes del 74 numeral (sic) 1 y 4 (sic), bajar al límite mínimo que sería DIEZ AÑOS DE PRISION y sobre esta pena efectuar la rebaja correspondiente establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de un tercio de la pena, quedando LA PENA A IMPONER a mi defendido en SEIS AÑOS Y OCHO MESES. Siendo esta la expectativa legitima que tenía la defensa y mí defendido al momento de admitir los hechos por los cuales se le acusaba. (Omissis”. Finalmente, solicita que se admita el presente recurso de apelación, se declare con lugar, al quedar demostrado que existe errónea aplicación de una norma jurídica, tal como lo establece el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicte decisión propia en la que se rectifique y se aplique la pena conforme a ley. 2.- El abogado Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensor del acusado Michael Xavier Vásquez Cárdenas, al interponer su escrito lo fundamenta en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente: “(Omissis) A juicio de la defensa el Juzgador al momento de establecer la pena, cometió un error al establecer que de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, el Juzgador toma en cuenta término medio en virtud que los ciudadanos sometieron al Estado Venezolano a audiencia de juicio oral y público desde el 10 de abril de 2015, pudiendo claramente apegarse al procedimiento especial de admisión de hechos en la fecha mencionado ut supra, además de la discrecionalidad del juez para decidir tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, por lo que la pena a aplicar es de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. ASÍ SE DECIDE. No siendo lo preceptuado en el artículo 37 del Código Penal. (Omissis) Del análisis de dicha norma se desprende, que el juzgador cuando hay una pena establecida entre dos limites, debe tomar el límite medio, y proceder a reducirla hasta el límite inferior o aumentarla al límite superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el caso concreto. Es de hacer notar que en el presente caso, le correspondía tomar en cuenta para establecer la pena los dos atenuantes, establecidos en el artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal, (…). Se puede evidenciar que el Juzgador no aplico esta regla, sino que estableció que la pena a aplicar es la de TRECE AÑOS Y SEIS MESES, por cuanto el Juzgador considero aplicar el término medio en virtud de que los ciudadanos sometieron al Estado Venezolano a audiencia de juicio oral y público desde el 10 de abril de 2015 pudiendo claramente apegarse al procedimiento especial de admisión de hechos. Esta circunstancia no aparece establecida en las circunstancias agravantes establecidas en el Código Penal en su artículo 77, de igual manera no tomo en cuenta las atenuantes para establecer la sanción a aplicar, como es la regla establecida en el artículo 37, sino una vez hecho la rebaja del procedimiento de admisión de hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal (sic) fue que procedió a rebajar tres meses por dichos atenuantes. (Omissis)”. Finalmente, solicita el recurrente que se admita el presente recurso de apelación, se declare con lugar, por cuanto en las presentes actuaciones quedó demostrado la existencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, establecida en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, solicitó que se dicte una decisión propia en la que se rectifique y se aplique la pena conforme a ley, conforme a lo previsto en el artículo 449 tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. DE LAS CONTENTACIONES A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS En fecha 24 de junio de 2016, el abogado José Enrique López Olaves, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Encargado del Ministerio Público, dio contestación a los recursos de apelación interpuestos, aduciendo lo siguiente: “(Omissis) Por lo antes expuesto es por lo que considera esta representación que la dosimetría legal, explanada y debidamente motivada en la recurrida se ajusta a lo estipulado en el artículo 37 del Código Penal, ya que hay sentencias reiteradas por el máximo tribunal de la República (Tribunal Supremo de Justicia) que en la Dosimetría (sic) de la Pena (sic) autoriza al juez o jueza tomando el principio de la discreccionalidad, la potestad de establecer el término medio, o en su caso el límite inferior o superior en atención a las circunstancias agravantes o atenuantes existentes según su criterio sin incurrir en injusticias y con la proporcionalidad debida, y en consecuencia no (sic) asiste la razón a la defensa técnica, ya que mal podría el juzgador obviar la gravedad del hecho por lo cual son acusados los ciudadanos y solo considerar la circunstancia atenuante alegada y tomar el término mínimo, ya que a todas luces resulta esta operación simple e ilógica. (Omissis)”. Finalmente, solicita que se declare inadmisible los recursos de apelaciones interpuestos, en contra de la sentencia proferida en fecha 05 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, debe señalar esta Alzada que las defensas apelantes expresan su disconformidad con la decisión definitiva dictada en fecha 01 de abril de 2016 y publicada íntegramente en fecha 05 de abril de 2016, por el abogado Carlos Segundo Colmenares Peña, en su condición de Juez Itinerante Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable a los referidos acusados de autos, a cumplir la pena de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de Coautores en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En este sentido, los recurrentes alegan la violación de la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 74 del Código Penal, “de igual forma a pesar de que el procedimiento erróneo aplicado por el juzgador de considerar los atenuantes luego de dar la rebaja por admisión de los hechos, es injusto y desproporcional solo el considerar el considerar tres meses de rebaja por la circunstancia de que mi defendido tiene dos atenuantes a su favor establecidos en el artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal. Con base en lo anterior, solicitan se admita el recurso, sea declarado con lugar, y se dicte una decisión propia aplicando una pena conforme a la ley, rectificándose la pena impuesta a su defendido. Ahora bien, analizados los argumentos de los recurrente, quienes aquí deciden, aprecian que la verdadera intención del recurrente es denunciar la inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 Código Penal, por cuanto el Juez a quo, a decir de la defensa, no habría tomado en consideración que el acusado de autos no registraba antecedentes penales, a fin de rebajar efectivamente la pena a imponer a su límite inferior. De manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si en efecto la recurrida obvió o no la aplicación de la referida norma jurídica. 2.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Superior Instancia realiza las siguientes consideraciones: 2.1.- En primer término, debe indicar esta Corte, como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia. Dicho en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que la juzgadora ignora o deja de lado la norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adecua con la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes. Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”). De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por la Jueza de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.2.- Como se señaló ut supra, en el caso concreto de autos se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al considerar que la Jueza de la recurrida, al momento de efectuar el cómputo o dosimetría penal, no habría tomado en cuenta que el imputado no tenía antecedentes penales, a efecto de considerarlo como atenuante de la pena a imponerle. De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento. Así mismo, se evidencia que la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó “se le imponga la pena mínima de conformidad con el artículo 74 del Código Orgánico (sic) Procesal (sic) Penal (sic)”. Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, y específicamente en relación con la referida atenuante genérica, señaló lo siguiente: “(Omissis) VI DOSIMETRÍA PENAL Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal impondrá la pena a los acusados MICHAEL XAVIER VASQUEZ CARDENAS y JORGE GABRIEL VASQUEZ CARDENAS; por la comisión del delito de COAUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el cual tiene señalada una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; De conformidad con el articulo 37 del Código Penal toma en cuenta este Juzgador que se debe aplica el termino medio en virtud de que los ciudadanos sometieron al Estado Venezolano a audiencia de juicio oral y público desde el 10 de abril de 2015 pudiendo claramente apegarse al procedimiento especial de admisión de hechos en la fecha mencionada ut supra, además de la discrecionalidad del juez para decidir tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, por lo que la pena a aplicar es de TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, por cuanto se acogieron al procedimiento establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le hace la rebaja de un tercio de la pena por ser delitos de violencia contra las personas, aunado a esto los acusados de autos no tienen antecedentes penales y son menores de 21 años de edad conforme al articulo 74 del Código Penal, por lo que se le hace una rebaja de TRES (03) MESES DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena en OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. ASÍ SE DECIDE. Igualmente se condena a las PENAS ACCESORIAS establecidas en la norma sustantiva correspondiente y se exonera del pago de las COSTAS PROCESALES, en virtud de la gratuidad de la justicia de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE. Asimismo; se mantiene en todos sus efectos la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad; previsto y sancionado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que la pena supera los Cinco años de prisión y se mantiene como su centro de reclusión el Internado Judicial de Barinas. ASÍ SE DECIDE.- (Omissis)”. 2.3.- Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (Omissis) 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”. Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada. En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente. En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente: “…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente: “Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho” La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”. Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó: “…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”. Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente: “… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”. Y en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente: “(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.” De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma. 2.4.- Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez o Jueza de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018 y 1-As-SP21-R-2013-176 de fecha 14 de abril de 2014). Por otra parte, se observa que el Tribunal de la recurrida sí consideró la atenuante genérica aludida, pronunciándose respecto de su aplicabilidad en el caso concreto, concluyendo que era procedente aplicar la misma por cuanto “…aunado a esto los acusados de autos no tienen antecedentes penales y son menores de 21 años de edad conforme al articulo 74 del Código Penal, por lo que se le hace una rebaja de TRES (03) MESES DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena en OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN”. Observa esta Alzada, que el Jurisdciente procede al momento de realizar la dosimetría tomar el limite medio sumando los dos extremos conforme a lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, para luego conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por la admisión de hechos rebajar un tercio (1/3) de la pena y por ultimo visto que no poseen conducta predelictual los acusados MICHAEL XAVIER VASQUEZ CARDENAS y JORGE GABRIEL VASQUEZ CARDENAS conforme al artículo 74 del Código Penal, rebaja tres (03) meses de prisión, quedando la pena en definitiva a imponer de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que es facultativo de los Jueces y Juezas la aplicación o no de tal mitigante de la responsabilidad, atendiendo a si hallaron o no alguna circunstancia no prevista en la norma que – se insiste – a su criterio, haga disminuir la responsabilidad penal del condenado o condenada; siendo igualmente potestativo el determinar la proporción de la rebaja a realizar en el caso concreto, atendidas las circunstancias que rodean al hecho y a su autor o partícipe. En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón a los recurrentes pues se evidencio la aplicación del artículo 74 del Código Penal en el caso in comento, siendo este de discrecional aplicación por parte del Juez o Jueza de Instancia, por lo cual lo ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, sin lugar los recursos de apelación interpuestos por violación de ley por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74 del Código Penal, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide. 3.- No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Alzada el yerro cometido por el Juzgador a quo al realizar la dosimetría penal para determinar la pena aplicable en el caso de autos. En este sentido, se aprecia que el mismo, luego de estimar la atenuante establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por la admisión de hechos, indicó que efectuaba una rebaja de “TRES (03) MESES DE PRISIÓN”; conforme al Articulo 74 del Código Penal. En este sentido, consideramos quienes aquí deciden que dicha atenuante genérica establecida en el artículo 74 del Código Penal, bebe ser aplicada luego de tomar el límite medio conforme al artículo 37 del Código Penal, con la cual el Juzgador podrá llevar la misma al límite mínimo o rebajar lo que este considere necesario, según su discrecionalidad. Ahora bien, debe indicarse que verificado el cómputo bajo los parámetros señalados por el Juez a quo, mediante el procedimiento correctamente seguido por la misma, se aprecia que la pena a aplicar resultaría en un quantum mayor al impuesto al acusado de autos por la sentencia objeto del recurso. En efecto, tomando el término medio de que es de trece (13) años y seis (06) meses de prisión, al realizar la rebaja de tres (03) meses por aplicación de la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, resulta la pena en Trece (13) años y tres (03) meses de prisión, a la cual se le rebajar un tercio (1/3) por la admisión de hechos conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual la pena en definitiva a imponer al acusado de autos habría resultado en ocho (08) años y diez (10) meses de prisión. Por lo anterior, y atendiendo a la prohibición de reformatio in peius contenida en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la decisión sólo fue impugnada por la defensa de autos, no puede efectuarse modificación de la pena que agrave la situación del acusado recurrente, razón por la cual se mantiene incólume la impuesta por la decisión impugnada. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos; el primero por el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de defensor privado del acusado Jorge Gabriel Romero Parada; y el segundo: por el abogado Humberto Sequeda Ramírez, en su carácter de defensor del acusado Michael Xavier Vásquez Cárdenas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, dictada en fecha 01 de abril de 2016 y publicada íntegramente en fecha 05 de abril de 2016, por el abogado Carlos Segundo Colmenares Peña, en su condición de Juez Itinerante Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable a los referidos acusados de autos, a cumplir la pena de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de Coautores en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza de la Corte Jueza Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria. 1-As-SP21-R-2016-163/LYPR/mamp/chs.