REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA San Cristóbal, veinte de diciembre del año 2016 206 º y 157 º Asunto: SP01-L-2015-000113 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS Parte actora: Basilio Ramón Guerrero Vásquez, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 4 203 554. Apoderados judiciales: Abogado Luis Eduardo Medina Gallanti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. ° 75 666. Demandada: Sociedad mercantil Pepsi Cola de Venezuela, C. A. Apoderados judiciales: Abogado Juan Pablo Díaz Osorio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. ° 140 533. Motivo: Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. -II- PARTE NARRATIVA Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 26.3.2015, por el abogado Luis Eduardo Medina Gallanti, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional. En fecha 27.3.2015, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Pepsi Cola de Venezuela, C. A. para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 11.5.2015 y finalizó el día 9.10.2015, remitiéndose el expediente en la misma fecha al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndosele a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos: -III- PARTE MOTIVA Alegatos de la demanda: Que desde el día 9.9.2002 comenzó a prestar servicios en el cargo de entregador en la sucursal de la empresa ubicada en San Cristóbal estado Táchira, realizando actividades que consistían en chequear el producto que previamente había sido cargado al vehículo, contarlo, comparar la cantidad del producto cargado con las facturas de despacho, conducir el vehículo para visitar todos los clientes de la ruta asignada y despacharlo. Que para realizar las actividades anteriores le fue asignado por la empresa un vehículo de carga propiedad de la empresa, marca Mercedes Benz, modelo Freightliner de transmisión sincrónica y una carretilla para el traslado del producto desde el vehículo hasta el área de despacho a los clientes. Que el desarrollo de sus actividades consistía en primer lugar en realizar la recepción de la mercancía para lo cual procedía a levantar la santamaría, ejecutando un movimiento de flexo-extensión de cuello y tronco, luego chequeaba y contaba el producto para que la cantidad cargada correspondiera con la indicada en las facturas, ejecutando movimientos de flexo-extensión y lateralización del tronco, que debía estar en una bipedestación prolongada manipulando la carga, halando y cerrando la santamaría del vehículo de carga durante las rutas asignadas. Que debía asumir posturas de sedestación y realizar movimientos continuos de flexo-extensión de brazos, movimientos de aducción y abducción de hombros, movimientos continuos de flexo-extensión de piernas, de rotación de cuello y de flexión del tronco, que se encontraba de manera continua expuesto a la vibración completa del cuerpo por las vibraciones generadas por el vehículo de carga y las condiciones de la carretera. Que cuando llegaba a visitar los clientes debía entregar la mercancía, para lo que debía abrir de manera manual la santamaría del vehículo, tomar las cajas de productos que se encontraban hasta la altura de los hombros y posteriormente se la pasaba al ayudante de la flota, que luego de bajar la mercancía debía organizarla de forma manual formando torres de productos sobre las paletas que eran entre 80 a 100 cajas de refrescos, que luego se trasladaban a través de una transpaleta el cual debía empujar y halar por superficies irregulares a distancias variables, que con otros clientes el trabajo se hacía manual utilizando una carretilla debiendo manipular la carga por encima del nivel de los hombros, así como al nivel de la cintura y por debajo de dicho nivel, ejecutando movimientos de flexo-extensión de miembros superiores e inferiores y movimientos de aducción y abducción de hombros. Que el peso de la mercancía oscilaba entre los 7 y 18 k, y en el periodo de un mes debía manipular aproximadamente la cantidad de 6000 a 10 000 cajas de producto, que habían casos que al visitar un cliente este le manifestaba que debía retirar el producto que estaba vencido, por lo que debía alzarlo desde el suelo hasta una altura de aproximadamente 1,3 m para ingresarla a la plataforma del vehículo, las cuales debían retirarse del vehículo e ingresarlas al centro de trabajo. Que ingresó en fecha 9.9.2002 en perfecto estado de salud, siendo evaluado en esa oportunidad por la médica Zulma Morales quien determinó en la evaluación médica para su ingreso que se encontraba apto para el trabajo, que sin embargo, al pasar los años, ante las continuas actividades, las condiciones disergonómicas en las que cumplía sus funciones, la falta de capacitación para prevención de enfermedades y la falta de capacitación de cómo abordar los factores de riesgo, comenzó a presentar patologías asociadas a lesiones músculo esqueléticas, tanto así, que en la evaluación médica prevacacional correspondiente al año 2007, luego de cinco años de trabajo, el médico de medicina interna, Rubén Darío Suárez determinó que presentaba una discopatía a nivel L5-S1 por lo que indicaba realizar una RM (columna lumbar), a lo que la empresa hizo caso omiso a dicha evaluación médica y no realizó ninguna investigación acerca de la patología presentada y el posible origen ocupacional. Que en fecha 13.3.2012, cuatro días luego de finalizada la relación laboral, la médica Dayana Gamboa indica en la evaluación médica de egreso que presenta una desviación lateral a nivel dorsal. Que por lo anterior acude al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual emite una certificación que indica hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, según clasificación CIE (M51.1), que le ocasionó una discapacidad parcial permanente. Que según informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el Intituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, se evidencia que el empleador no cumplió con la normativa vigente que regula la seguridad para el trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según informe que se encuentra anexo al expediente, del cual se desprende: que no fue notificado desde su ingreso sobre los riesgos a los cuales se exponía y las medidas preventivas aplicables para la prevención de daños en la salud, incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el punto 2.2.3 del capítulo III, titulo IV de la Norma Técnica NT-01-2008 sobre el programa de seguridad y salud en el trabajo. Se constató que solo a partir del año 2011 recibió capacitación para abordar los factores de riesgo disergonomico presentes en el cargo de entregador, quedando demostrado la falta y deficiente capacitación adecuada y periódica para abordar los factores de riesgos, incumpliendo lo establecido en el artículo 53, numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el punto 2.1 del capítulo III, titulo IV de la Norma Técnica NT-01-2008. Se constató que en cuanto a la documentación referente a los estudios o evaluaciones realizados por la empresa para identificar, evaluar y controlar las condiciones de trabajo, que fue hasta el año 2011 que se realizó un estudio para determinar las condiciones presentes en dicho cargo, incumpliendo con lo establecido en los artículos 60 y 62 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se constató que el incumplimiento en cuanto a investigar la patología de posible origen ocupacional detectada en la evaluación prevacacional del año 2007, incumpliendo con lo establecido en el artículo 40, numeral 14 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también se constató la inexistencia de documentación referente a registro de morbilidad específicamente a la patología de lesiones músculo-esqueléticas en el cargo de entregador. Que se pudo constatar que en libro de actas del comité de seguridad y salud laboral en ninguna de sus reuniones se discutió el tema referente a la lesión músculo-esquelética presentada por él, incumpliendo con lo establecido en el artículo 48 numerales 2 y 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que se constató que en el contenido del programa de seguridad y salud en el trabajo no se describe en forma precisa las etapas del proceso de trabajo donde participan los trabajadores que se desempeñan en el cargo de entregador, ya que no identifican las características del objeto y medios de trabajo involucrados en el proceso de trabajo, incumpliendo con lo establecido en los puntos 1.2, 2.2, 2.3 y 2.4 del capítulo I, titulo IV de la Norma Técnica NT-01-2008, y artículo 82 numerales 1 y 2 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que por lo anterior demanda de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 409 617 60 y por daño moral la cantidad de Bs. 200 000 00. Alegatos de la contestación de la demanda: Señala que es cierto que el accionante comenzó a prestar servicios para la accionada como entregador el día 9.9.2002. Que es cierto que las funciones diarias desempeñadas por el actor consistían en chequear el producto que se encontraba cargado en el vehículo, comparar el producto cargado con las facturas de despacho, conducir el vehículo en la ruta asignada, tal como consta en el organigrama suscrito por el actor, donde también consta que se le aleccionó en sus actividades de entregador. Que es cierto que el último salario integral diario fue la cantidad de Bs. 580 56 y que el día 9.3.2012 por voluntad propia puso fin a la relación de trabajo. Niega que el actor despachara producto o que realizara movimiento o carga de producto, niega que procediera a levantar manualmente la santamaría del vehículo de carga asignado y manipular carga halando y cerrando la santamaría del vehículo de carga durante las rutas asignadas como entregador. Niega que el accionante debía abrir de manera manual la santamaría del vehículo, tomar las cajas de productos que se encontraban a la altura de los hombros, según la altura de la torre de apilamiento del producto. Niega que el demandante debía luego de bajar el producto, organizar la mercancía de manera manual formando torres sobre paletas cuyas cantidades eran de 80 a 100 cajas de refrescos que luego se trasladaban a través de una transpaleta que debía empujar y halar por superficies irregulares a distancias variables. Niega que el traslado se hacía de manera manual utilizando una carretilla debiendo realizar la manipulación de la carga por encima del nivel de los hombros, así como al nivel de la cintura y por debajo de dicho nivel, ejecutando movimientos de flexo-extensión de miembros superiores e inferiores y movimientos de aducción y abducción de hombros. Niega que el peso de la mercancía era variable oscilando entre los 7 y 8 k aproximadamente y que debiera manipular en el periodo de un mes la cantidad de 6000 a 10 000 cajas de producto, niega que debía retirar producto que se encontraba vencido alzándolo desde el suelo hasta la altura de aproximadamente 1, 3 m para ingresarla a la plataforma del vehículo de carga. Niega que el accionante haya trabajado en condiciones disergonómicas y que no haya sido capacitado e informado de los factores de riesgo y prevención de enfermedades inherentes a las labores que realizaba. Que con las pruebas aportadas al proceso quedará demostrado que el demandante estaba completamente informado y capacitado de los riesgos inherentes a las labores que realizaba con bastante anterioridad a la fecha en que comenzó a sufrir de hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5-S1, radiculopatia L5-S1 bilateral. Que niega, rechaza y contradice que se le deba pagar al actor la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por una supuesta violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, ya que se cumplió con las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento. Niega que la supuesta enfermedad alegada por el demandante consistente en hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5 S1, radiculopatia L5-S1 bilateral, sea una enfermedad ocupacional o que haya sido agravada por el puesto de trabajo durante la relación laboral que mantuvo con la demandada. Que con respecto a las hernias discales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que este tipo de patologías son causadas por el proceso degenerativo normal del cuerpo humano, por lo que para reclamar indemnizaciones no basta con demostrar la enfermedad misma, sino que debe existir una prueba inequívoca de la relación de causa-efecto entre el trabajo y la patología. Que de las pruebas aportadas al expediente el actor probó que sufre de una hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, pero no promovió prueba alguna destinada a demostrar: cuándo, ni cómo se originó la patología, ni menos que esta fue causada o agravada por el trabajo. Que resulta científicamente imposible determinar en que momento apareció la lesión que padece el actor y con ello es también imposible imputar responsabilidad legal al empleador, y que resulta más difícil determinar su origen por cuanto el informe de origen de la enfermedad indica que el accionante comenzó a padecer los síntomas de la patología en el año 2010, es decir, cuando ya contaba con 58 años de edad, que haría presumir que la misma se originó por un proceso degenerativo de la columna, que ocurre producto de los años. Que el actor recibió en el decurso de la relación de trabajo equipos de protección personal y ropa apta para el trabajo, que además las unidades de transporte que se utilizan para el trabajo siempre reúnen las condiciones técnicas requeridas para evitar lesiones a los trabajadores que las operan. Que al actor durante la relación de trabajo, se aleccionó en relación con los riesgos inherentes al puesto de trabajo y las medidas preventivas a seguir, que se le puso en conocimiento y se le advirtió sobre las actividades, condiciones de la operación, condiciones del ambiente de la operación, peligros presentes, riesgos de daño a la salud, a los cuales sería expuesto durante la ejecución y cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. Que en el transcurso de la relación de trabajo el actor dejó constancia que tuvo participación y aprobación de taller de manejo defensivo, seguridad en las manos y uso y manejo de extintores, que le fue suministrada la información para la prevención de riesgos in itinire, con lo cual se detalla el trayecto de su casa al trabajo. Que la accionada cumplió satisfactoriamente con todas las obligaciones que la ley le impone, que muestra de ello fue su inscripción en el registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y demás obligaciones frente a dicho organismo público y que inclusive suscribió pólizas colectivas de hospitalización. Niega, rechaza y contradice que los vehículos que la accionada utiliza en esta ciudad para el transporte de los productos que comercializa, no reúnan las condiciones técnicas requeridas para evitar lesiones a los trabajadores que operan dichos vehículos. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 409 617 60 por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva extracontractual prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad parcial permanente hasta el 25 % de la capacidad física del actor, a razón de cuatro años del último salario diario integral. Que no es cierto que el demandante haya sufrido una enfermedad agravada por puesto de trabajo como violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y tampoco es verdad que este sufra de una discapacidad parcial y permanente para el trabajo. Que el demandante en su libelo no determina cual es el grado de disminución de su capacidad física para el trabajo, cuando era su deber procesal identificarlo para poder saber que indemnización reclamar, por cuanto el artículo 130 de la ley prenombrada preceptúa dos indemnizaciones en caso de discapacidad parcial permanente dependiendo del grado de discapacidad para el ejercicio de la profesión u oficio habitual. Niega, rechaza y contradice que el actor se encuentre impedido de llevar una vida normal en la que pueda seguir desarrollándose laboralmente, lo que en consecuencia le afecta la parte emocional, personal, familiar y económica, así como también niega que se deba responder por supuestos trastornos psicológicos del accionante. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 200 000 00, por concepto de indemnización por daño moral. Que en fecha 9.3.2012 el demandante recibió una bonificación única y especial por un monto de Bs. 183 778 13 mediante un documento en el cual declara que si realiza cualquier reclamación, dicha suma será imputada al monto que en definitiva se tenga que pagar. Que en definitiva se niega, rechaza y contradice que la accionada le adeude al actor la cantidad de Bs. 609 617 60 por daño moral y responsabilidad subjetiva extracontractual prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. CONSIDERACIONES A DECIDIR La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la parte demandada conviene en: La existencia de la relación laboral. En consecuencia, la controversia queda delimitada a comprobar: La responsabilidad por hecho ilícito del empleador en la ocurrencia de la enfermedad; y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes. Pruebas aportadas por la parte demandante: Pruebas documentales: 1. Cuenta individual del instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta en el folio 54. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2. Comunicación de fecha enero 2011, suscrita por el director de administración y servicios compartidos de la empresa, inserta en el folio 55. Se desecha por cuanto nada aporta a las resultas del proceso. 3. Resonancia magnética de columna lumbosacra, practicada al ciudadano Basilio Guerrero en fecha 28.3.2012, por la Unidad de Tomografía Heleicodal del Centro Clínico San Cristóbal, suscrito por el doctor John Guido Ramírez, inserta en el folio 56. Por tratarse de una documental no ratificada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4. Resonancia magnética de columna lumbosacra, practicada al ciudadano Basilio Guerrero en fecha 25.4.2013, por la Unidad de Tomografía Heleicodal del Centro Clínico San Cristóbal, suscrito por el doctor John Guido Ramírez, inserta en el folio 57. Por tratarse de una documental no ratificada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5. Informe médico de fecha 28.5.2012, suscrito por el médico neurocirujano José Colmenares, inserto en el folio 58. Por tratarse de una documental no ratificada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 6. Informe de electromiografía de fecha 22.4.2013 suscrito por la neuróloga Lourdes Colmenares, inserto en los folios del 59 al 63. Por tratarse de una documental no ratificada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 7. Informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborale, inserto en los folios del 64 al 71. Por tratarse de un documento público administrativo que emana de organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la investigación de origen de enfermedad practicada y su contenido, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 8. Certificación de enfermedad de origen ocupacional n. ° CMO: 0086/2013, de fecha 24.4.2013, expedido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, inserta en los folios del 72 al 77. Por tratarse de un documento público administrativo que emana de organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio acerca de la enfermedad padecida por el actor la cual le generó una discapacidad parcial permanente de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Prueba de exhibición: Solicita a la parte demanda exhiba los siguientes documentos: • Constancia de siniestralidad del accionado Basilio Guerrero Vásquez. • Estudio del puesto de trabajo ocupado por el ciudadano Basilio Guerrero Vásquez. La parte contra quien se opone esta prueba siendo la oportunidad procesal para evacuarla, manifestó que no presenta la documentación requerida por cuanto en el expediente corren insertos la constancia de riesgo y estudio de puesto de trabajo. Prueba de inspección judicial: Solicita se acuerde inspección judicial a la sede de la demandada, a los fines de verificar: • Revisión en el expediente de personal del ciudadano Basilio Guerrero Vásquez, a los fines de verificar los reposos y diagnósticos de cada uno de ellos durante la relación laboral. • Verificar si existe notificación de riesgo en el trabajo por parte de la empresa. • Si en el expediente consta que se le hicieron al trabajador Basilio Guerrero Vásquez, los exámenes de salud preventivos, pre y posvacacionales, así como exámenes de egreso. • Si en el expediente consta la capacitación teórica y práctica, suficiente, adecuada y periódica al trabajador sobre los riesgos a que estaba expuesto (ergonómicos). • Si existe Comité de Seguridad y Salud en el trabajo en la referida empresa. • Si existe el programa de seguridad y salud en el trabajo, debidamente firmada por el empleador y aprobada por el Comité. • Si se realizan exámenes de salud preventivos, pre y posvacacionales, así como exámenes de egreso de los trabajadores. • Si se efectúa la notificación de riesgos o documentos sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres a los trabajadores. • Si se realiza capacitación teórica y práctica, suficiente, adecuada y periódica a los trabajadores sobre los riesgos a que están expuestos (ergonómicos). • Si se cumple con la notificación de accidentes y enfermedades ocupacionales de sus trabajadores ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. • Si existe documentación referente a registro de morbilidad de las patologías de los trabajadores. • Si las actividades entregadas por el entregador cargo que ocupó el demandante, se ejecutan en un vehículo de carga propiedad de la empresa, marca Mercedes Benz, modelo Freightliner de transmisión sincrónica. • Verificar la altura del referido vehículo en el área destinada para la carga. • Si el referido vehículo posee santamarías que son necesarias de abrir para la carga de mercancía. • Si la transmisión del vehículo es sincrónica. • El número de cajas de refresco (producto) que se pueden almacenar en el vehículo como carga. Esta prueba fue evacuada en fecha 7.12.2016, en la sede de la empresa demandada, mediante la cual se constató la existencia de dos evaluaciones médicas ocupacionales prevacacionales de fechas 27.6.2008 y 25.6.2009, dejándose constancia en ambas de la enfermedad padecida por el actor, se constata que es a partir del año 2006 que el accionante recibe capacitación teórica y práctica de parte de la accionada, posteriormente en el año 2011 se constató la veracidad del tipo de vehículo que el actor manifiesta haber conducido y se constató que posee 10 santamarias, una de cada lado y que de cada una de ellas se desprende una correa de tela negra la cual tenía que ser halada por el accionante para bajarlas manualmente, con una altura en el área de carga de 1, 80 m de alto y que es de transmisión sincrónica, así como también se observaron las documentales insertas al expediente. Prueba testimonial: De los ciudadanos: José Colmenares, venezolano, mayor de edad, con cédula n. ° V.- 10 155 381, Lourdes Colmenares, venezolana, mayor de edad, con cédula n. ° V.- 9 149 821. Antonieta Zambrano Delgado, venezolana, mayor de edad, con cédula n. ° V.- 17 503 750, Inspector de Seguridad y Salud de los Trabajadores III adscrita a la DIRESAT-Táchira INPSASEL y María Álix Dávila de Vivas, médico del servicio de Salud adscrito a la DIRESAT-Táchira, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a los fines de rendir sus declaraciones testimoniales, en la oportunidad procesal de evacuación de esta prueba. Pruebas aportadas por la parte demandada: Pruebas documentales: 1. Planilla para la entrega de dotación de uniforme y artículos de seguridad industrial y entrega de equipos de protección personal, inserta en los folios del 93 al 101. Por tratarse de documentales que no fueron desconocidas por la parte contra quien se oponen, se les otorga valor probatorio en cuanto a la recepción de dotación de uniformes por el actor de parte de la accionada en los años 2004, 2007, 2009 y 2011. 2. Descripción general de riesgo en el trabajo, suscrito por el demandante en señal de conformidad, en fecha 9.9.2002, inserto en los folios del 102 al 105. Se valora de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la notificación practicada al trabajador, de los riesgos por el puesto de trabajo. 3. Normas básicas de seguridad industrial y protección de bienes para entregadores de las rutas de venta y distribución, suscrito por el demandante en señal de conformidad, en fecha 19.11.2005, inserta en los folios 106 al 108. Se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4. Constancia de notificación de riesgo por puesto de trabajo, suscrito por el demandante en señal de conformidad, en fecha 4.8.2006, inserto en los folios del 109 al 113. Por tratarse de una documental que no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la notificación de los agentes que le pudieran causar una condición de accidentabilidad o daños a la salud y de los principios de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, hasta el mes de julio del año 2005, de la misma se desprende que la empresa acepta como un agente de riesgo en el puesto de trabajo del actor el sobreesfuerzo al manipular y cargar objetos que pudieran ocasionar lesiones músculo-esquelético, hernias y lumbagos. 5. Análisis de seguridad en el trabajo, suscrito por el demandante en señal de conformidad, en fecha 5.2.2005, inserto en los folios del 114 al 116. Al ser una documental no desconocida por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la notificación de las actividades a realizar en el cargo de entregador y los posibles riesgos de las mismas en el mes de febrero del año 2005 y de la misma se desprende que la empresa considera como un riesgo potencial las lesiones osteo-musculares y corporales. 6. Constancia de aleccionamiento de riesgo en el trabajo, y dotación y uso de implementos de seguridad, suscrito por el demandante en señal de conformidad, inserto en el folio 117. Aun y cuando en esta documental no se observa la fecha de recibido por el accionante, al no haber sido desconocida, se le otorga valor probatorio en cuanto a la notificación de los agentes que le pudieran causar una condición de accidentabilidad o daños a la salud, observándose que la empresa conocía como un agente de riesgo para el cargo que desempeñó el actor, las lesiones osteo-musculares. 7. Organigrama suscrito por el demandante, inserto en el folio 118 y 119. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 8. Higiene y seguridad industrial, inserto en el folio 120 y 121. No se les otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aportan a las resultas del proceso. 9. Traslado-recorrido del trabajador, inserto en el folio 122. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 10. Certificado en el cual se deja constancia que el demandante tuvo participación y aprobación de taller de manejo defensivo, seguridad en las manos y uso y manejo de extintores, inserto en los folios del 123 al 125. Con estas documentales se deja constancia de que la empresa cumplió con impartir formación teórica y práctica para las funciones inherentes a la actividad del actor solo en los años 2007 y 2011, al no evidenciarse el cumplimiento de esta obligación en otra oportunidad de ninguna otra documental, incumpliendo de esta manera con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 53 y numeral 6 del artículo 55 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo 11. Registro de asegurado Instituto venezolano de los Seguros Sociales, inserto en el folio 126. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 12. Bonificación única y especial, suscrita por el demandante en fecha 9.3.2012, inserta en el folio 127. No se le otorga valor probatorio alguno, por cuanto nada aporta a las resultas del proceso. 13. Pólizas colectivas de hospitalización, inserta en los folios del 128 al 147. No se le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta a las resultas del proceso. 14. Contrato de trabajo del demandante Basilio Ramón Guerrero, inserto en los folios del 148 al 152. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Prueba de experticia: 1. Solicita se promueva experticia médica para que un equipo médico multidisciplinario integrado por un neurocirujano, traumatólogo, radiólogo y médico ocupacional, examinen al ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, a los fines de determinar: • Si es verdad que el ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, tiene hernia discal lumbar Protuída L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral. • Del examen que se le practique al ciudadano Basilio ramón guerrero Vásquez, determinen si la patología consistente en hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, diagnosticada en el año 2010, se encuentra agravada o ha permanecido en las mismas condiciones desde que fue diagnosticada dicha patología. • Si el examen que se le practique al ciudadano Basilio ramón guerrero Vásquez, puede sostener razonablemente que su condición anatómica y fisiológica, así como sus hábitos de vida, pueden originar o favorecer la aparición de hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, independientemente del trabajo que desempeña como entregador, cuya actividad principal, según organigrama, consiste en: ejecutar la entrega y cobranza de productos en el punto de venta y la correspondiente liquidación del efectivo en la agencia, con el fin de garantizar la culminación efectiva del proceso de ventas, conforme con los lineamientos establecidos por la gerente de Soporte Logístico. • Si del examen del paciente Basilio Ramón Guerrero puede sostener razonablemente que existe un agravamiento de la enfermedad hernia discal lumbar Protuída L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral y la evolución de la misma, hasta la fecha del certificado médico ocupacional, es decir, hasta el 24.4.2013. • Si del examen del paciente Basilio Ramón Guerrero puede sostener razonablemente que existe un agravamiento de la enfermedad hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, sin determinar primero cuál es su estado anterior al agravamiento, es decir, en su estado al momento en que se generó la enfermedad. • Determinar si la patología que presenta el ciudadano Basilio Ramón Guerrero, es corregible mediante tratamiento médico o quirúrgico y en caso que así sea, dirán los expertos qué grado de mejoría puede tener el paciente si se somete a dicho tratamiento médico y/o intervención quirúrgica. • Determinar que la patología que presenta Basilio Ramón Guerrero aun después de recibir tratamiento médico y/o quirúrgico, le determina algún tipo de incapacidad para el trabajo habitual evaluando el tipo de la misma, según la siguiente clasificación: 1. Si se trata de una discapacidad temporal, entendiéndose por ella la contingencia que, a consecuencia de una enfermedad ocupacional, imposibilita al trabajador para trabajar por un tiempo determinado. 2. De una discapacidad parcial y permanente, entendiéndose por ella la contingencia que, a consecuencia de una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución parcial y definitiva menor del 67 % de su capacidad física o intelectual para el trabajo. 3. De una discapacidad parcial y permanente, entendiéndose por ella la contingencia que, a consecuencia de una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al 67 % de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. 4. De una discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral, entendiéndose por ella la contingencia que, a consecuencia de una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución total y definitiva mayor o igual al 67 % de su capacidad física, intelectual o ambas, que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral. 5. En caso de que los expertos determinen que la incapacidad es parcial permanente, indicarán en términos porcentuales el grado de incapacidad y en caso de que los expertos estimen que la incapacidad es temporal, indicarán el período de tiempo que causa tal incapacidad. 2. Solicita se promueva experticia técnica para que un ingeniero especializado en diseño, examine uno o varios de los vehículos que Pepsi-Cola Venezuela C. A., utiliza en esta ciudad para el transporte de los productos que comercializa y determine lo siguiente: • Si los vehículos que son utilizados por la empresa Pepsi-Cola Venezuela C. A., para el reparto de sus productos se ajustan a algún tipo de especificaciones técnicas o normas de fabricación de este tipo de vehículos y si los casilleros o bahías que se encuentran en dichos vehículos cuentan con plataformas, tarimas o bandejas destinadas a que las personas puedan acceder, cargar o descargar la mercancía transportada, (cajas de refrescos), en cuyo caso determinará el experto lo siguiente: a) Material del cual está construida la plataforma; b) El peso que pueden soportar dichas plataformas; c) El área o superficie de apoyo de las plataformas; d) El tipo de superficie exterior (lisa, rugosa, antirresbalante, etc.); y e) Otras características de la plataforma que el experto considere de interés relevante destacar. • Si las plataformas se ajustan a algún tipo de especificaciones técnicas o normas de fabricación de este tipo de accesorios, en cuyo caso, informará cuales son esas especificaciones. • Dirá el experto con base al examen que practicó en los vehículos y en las plataformas, si en su opinión profesional estos permiten que cualquier persona con un peso corporal normal pueda cumplir las labores de conducir dichos vehículos, la carga y descarga de cajas de refresco o inspeccionar los casilleros con razonable seguridad y con riesgo mínimo de sufrir lesiones. 3. Solicita se promueva experticia técnica para que un ingeniero especializado en ergonomía, tomando en consideración que el mismo laboraba como entregador, determine: • Si la patología hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, que supuestamente presenta el demandante Basilio Ramón Guerrero Vásquez, pudo ser agravada por el trabajo que el demandante ha prestado para Pepsi-Cola Venezuela C. A. o por el contrario, dicha lesión se produjo o al menos se agravó por factores propios de la vida cotidiana que tiene el demandante, sin conexión directa y exclusiva con la relación laboral que mantuvo con Pepsi-Cola Venezuela C. A. • Funciones del chofer y del ayudante durante la labor diaria. • Tipos de posturas desarrolladas durante el trabajo habitual, tales como: sentado normal, de pie normal, de pie muy inclinado, de pie con brazos extendidos frontalmente, de pie con brazos levantados por encima del hombro, arrodillado normal, arrodillado inclinado, arrodillado con los brazos por encima del hombro, agachado de cuclillas, agachado de cuclillas con los brazos por encima del hombro, acostado o tumbado. • Frecuencia en oportunidades por hora de cada postura adoptada descrita anteriormente. • Tiempo de ejecución de cada posición. (La suma de las posiciones debe dar un aproximado del tiempo empleado durante la jornada laboral diaria). • Pesos en kilogramos levantados, arrastrados, empujados, sostenidos, etcétera, empleados en cada tipo de postura, por tipo de producto (vacíos y llenos). • Distancias recorridas en metros durante la ejecución de la labor diaria, es decir, desde el camión hasta el punto de venta y en el entorno del camión. • Temperatura dentro de la cabina del camión en grados centígrados) y duración de la exposición del trabajador a esta. • Ruido dentro de la cabina del camión en decibeles y duración de la exposición del trabajador a este. • Vibración dentro de la cabina del camión en milímetros sobre segundo y duración de la exposición. • Características físicas de las bandejas (peso que soporta, medidas, área, tipo de superficie, altura al suelo) • Si durante el proceso de carga y descarga de las gaveras, ¿estas son colocadas en las bandejas o son llevadas al piso?; ¿El trabajador asciende o desciende de la bandeja al suelo suspendiendo la carga?; ¿Hay espacio suficiente en la bandeja para posicionarse el hombro y su carga?; y ¿La altura máxima de gaveras en los espacios destinados para el almacenamiento dentro del camión? • Dimensiones antropométricas del trabajador para verificación del estándar. • Peso corporal del trabajador. • Horario de trabajo con sus respectivas pausas. • Tiempo de recuperación entre visita a clientes en minutos. • Para los aspectos carga mental y aspectos psicosociales, se requiere entrevista con el trabajador para conocer: presión de trabajo, atención, complejidad, iniciativa, comunicación relación con el mando, estatus social y cantidad y organización del tiempo de trabajo. • En cada operación realizada por el trabajador se necesita: 1. Posición de los brazos. 2. Posición de los hombros. 3. Posición del antebrazo. 4. Posición de las muñecas. 5. Posición del cuello. 6. Posición del tronco. 7. Posición de las piernas. Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, no se había practicado esta prueba, no obstante la parte promovente no insistió en su evacuación, por ende, no existe material probatorio que aquilatar. Prueba de informes: 1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de remitir información sobre los siguientes particulares: • Si dentro del personal inscrito en ese instituto desde el 9.9.2002 hasta el mes de marzo del 2012 por la empresa Pepsi-Cola Venezuela C. A. (Código n. ° T-16002352) se encuentra el ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, con cédula de identidad n. ° V.- 4 203 554. • La fecha desde la cual fue inscrito en el Instituto el nombrado ciudadano. • Los reposos que le fueron otorgados al ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, desde el 9.9.2002 hasta marzo 2012, con indicación del período del reposo y la causa de los mismos, según cualquier otra historia médica que pudiera tener en dicho instituto. • Si alguno de los médicos adscritos a ese instituto le indicó al asegurado Basilio Ramón Guerrero Vásquez el tipo de tratamiento médico y/o quirúrgico al que debía someterse para corregir la patología que presentaba y en caso de ser así, se dejará constancia de si existe evidencia que el paciente haya acatado las recomendaciones o consejos médicos. Se recibió respuesta de esta prueba en fecha10.11.2016, mediante oficio n. º DHPPR n. º 003204, que corre inserto al folio 293 del presente expediente, a través del cual se remite información de la historia clínica del actor, relacionando los certificados de incapacidad emitidos y validados en el Hospital Dr. Patrocinio Peñuela, a su vez informan que no se le indicó tratamiento medico o quirúrgico, debido a que no fue tratado por ninguna especialidad en dicho centro asistencial, por consiguiente esta prueba nada aporta a las resultas del proceso. Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede, entra este juzgador, a decidir la presente controversia en los siguientes términos: En primer lugar corresponde a este juzgado resolver sobre la existencia de la enfermedad que dice el actor padecer, es decir, si padece de «hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral», asimismo, una vez determinada la existencia de la enfermedad se pasará a establecer si dicho padecimiento puede calificarse como una enfermedad de origen ocupacional. Así las cosas, adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa y recayendo en el demandante la carga de demostrar la enfermedad que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, este juzgador constata que figura en las actas procesales, informe de certificación médica de fecha 24 de abril del 2013, emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, inserta a los folios 64 al 71, mediante la cual, la ciudadana María Álix Dávila de Vivas, médica especialista en salud ocupacional deja constancia que el ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez presenta: «hernia discal lumbar protuida T12-L1 y L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral», certificación que corre inserta a los folios 74 y 75 del presente expediente, en consecuencia con esta documental se evidencia que el actor padece la lesión por él aducida. Así se establece. Pues bien, determinada la existencia de la enfermedad, pasa de seguida este juzgador a analizar si la misma es de origen ocupacional. Se observa de lo aducido y probado en autos, específicamente de informe de investigación de origen de enfermedad que corre inserto al presente expediente a los folios 64 al 73, que las actividades ejecutadas por el accionante consistían en recibir la mercancía, para esto procedía a levantar manualmente las santamarías del vehículo asignado, luego procedía a contar, chequear el producto cargado a los fines de verificar y comparar la carga existente, ejecutando movimientos de flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, así como bipedestación prolongada. Se describe en el referido informe también que el accionante al conducir el vehículo realizaba movimientos continuos de flexo-extensión de miembros superiores e inferiores, de aducción y abducción de hombros, movimientos de rotación de cuello y movimientos de flexión de tronco, exponiéndose a vibraciones de cuerpo completo, conduciendo en forma continua por periodos aproximados de una a dos horas cuando le asignaban rutas foráneas y posteriormente conducía por rutas que variaban entre diez y treinta minutos, según la distancia existente entre los clientes, que en el caso de supermercados visitaba entre dos a cinco clientes diarios y para bodegas, kioscos, panaderías, entre otros, visitaba entre cuarenta a cincuenta clientes. Se indica también en el referido informe que para entregar la mercancía en los establecimientos de los clientes, procedía en forma manual a abrir las santamarías de la cava, tomar las cajas de productos y posteriormente pasársela al ayudante de flota, que luego dependiendo del cliente debía organizar la mercancía en forma manual realizando torres de productos sobre las paletas las cuales contenían entre 80 a 100 cajas y las trasladaba con el uso de un gato hidráulico, el cual debía empujar y halar por superficies irregulares, actividad repetitiva según la cantidad de producto a entregar, estas actividades implicaban manipulación de carga por encima del nivel de los hombros, de cintura y por debajo de la cintura, ejecutando movimientos de flexo-extensión, rotación y lateralización de cuello y tronco, flexo-extensión de miembros superiores e inferiores y de aducción y abducción de hombros, que los pesos oscilaban entre 7 a 18 k aproximadamente, que según documentación presentada por la empresa durante un mes de trabajo el actor podía manipular entre 6000 a 10 000 cajas de productos. Aunado a lo anterior, la parte accionada promueve en la oportunidad procesal correspondiente una constancia de notificación de riesgos por puesto de trabajo inserta a los folios 109 al 113 del presente expediente, en la cual se indica como acción de los agentes de riesgo el sobreesfuerzo al manipular y cargar objetos, lo cual acarrearía como consecuencia o daño a la salud lesión músculo-esquelética, hernias y lumbagos, lo cual se expresa específicamente en el folio 113 del presente expediente, así como también la accionada promueve a los folios 114 al 116, análisis de seguridad en el trabajo AST, emanado de la misma en la cual se observa como riesgo de la actividad de entregador desempeñada por el actor, lesiones osteomusculares por descenso o ascenso brusco a vehículos de carga y lesiones corporales por manejo inadecuado de materiales con sus correspondientes medidas de seguridad; promueve también al folio 117, constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad, en la cual se indica como condición insegura ante identificación de agente de riesgo y daños a la salud, lesiones osteomusculares. En la inspección judicial practicada en la sede de la empresa, se observó que el tipo de vehículo en el cual el accionante prestó sus servicios posee diez santamarías, cinco de cada lado, todas con una correa que el accionante debía halar para manipular dichas santamarías, con una altura de 1,80 m en cada área de carga. Así las cosas, se observa que la actividad realizada por el trabajador requería de esfuerzo físico, pues debía conducir un vehículo de carga de transmisión sincrónica, asumiendo posturas en sedestación prolongada, debía subir y bajar al vehículo manualmente la mercancía para lo cual debía abrir las puertas tipo santamaría, manipulando cajas de productos cuya mercancía oscilaba entre 7 a 18 k, ejecutando movimientos de flexo-extensión de miembros superiores e inferiores y de rotación y lateralización de tronco, por lo que concluye este juzgador, que por las serie de indicios extraídos de los autos, la enfermedad que padece el actor efectivamente es consecuencia de la prestación de servicios realizada, por consiguiente, debe considerarse el padecimiento sufrido como una enfermedad de carácter ocupacional. Así se decide. Ahora bien, establecido lo anterior, es pertinente analizar si la enfermedad ocupacional que padece el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral, por cuanto el accionante reclama la responsabilidad subjetiva, por la discapacidad parcial permanente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido a la hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatía L5-S1 bilateral, enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales En tal sentido se observa que la reiterada doctrina jurisprudencial ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones a que se refiere el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la norma dispone, encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria. En el presente caso, luego de la revisión exhaustiva del acervo probatorio inserto al expediente, se constata que el actor estuvo expuesto por más de nueve años de servicio a situaciones de riesgo, por cuanto su trabajo como cargador ameritaba un esfuerzo físico, ya que debía conducir un vehículo de carga de transmisión sincrónica, debía subir y bajar mercancía al vehículo manualmente para lo cual debía abrir las puertas tipo santamaría, manipulando cajas de productos cuya mercancía oscilaba entre 7 a 18 k, ejecutando movimientos de flexo-extensión de miembros superiores e inferiores y de rotación y lateralización de tronco, lo cual fue concluido en el informe de investigación substanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inserto a los folios 16 al 21 y 64 al 69 del presente expediente. En el referido informe se indica que durante la investigación no se constató documentación que demostrara si el trabajador fue notificado por escrito desde su ingreso sobre los riesgos a los cuales se exponía y medidas preventivas aplicables para la prevención de daños en su salud, sin embargo, corren insertos a los folios 102 al 106 del presente expediente descripción general de riesgo en el trabajo, recibido por el actor en fecha 9.9.2002, mediante el cual se evidencia que al inicio de la relación laboral se le hizo de su conocimiento los riesgos de daños a la salud a los cuales estaría expuesto durante la ejecución de sus funciones y las medidas de seguridad y prevención, cumpliendo en ese momento con la notificación de los riesgos al momento del ingreso. En el informe anexo al expediente se indica que con respecto a las evaluaciones médicas preventivas practicadas, la de ingreso en fecha 22.6.2002 en la cual se determinó que el actor se encontraba apto para el cargo y la de inspección realizada en la sede de la empresa demandada, se constató que fue hasta el año 2008 que se le realizó al actor una evaluación médica ocupacional prevacacional, es decir, seis años después que ingresó a la empresa, tal y como se observa a los folios 298 al 300 del presente expediente, incumpliendo de esta manera con lo estipulado en el numeral 10 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en este estado es necesario recalcar que de la misma inspección se constató que para la fecha de la primera evaluación médica ocupacional se le diagnosticó al accionante una rectificación moderada y leve disminución del espacio S2-S1, es decir, desde esta evaluación la empresa tiene conocimiento del padecimiento del actor y no consta en alguna otra prueba que la misma haya notificado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales dicha enfermedad, incumpliendo de esta manera con lo estipulado en el numeral 11 del artículo 56 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se señala también en el referido informe que luego de seis años de haber ingresado a laborar, en el año 2008 se constató a través de listado de capacitación que el accionante recibió capacitación para la prevención de enfermedades ocupacionales al ejecutar su actividad que solo hasta el año 2011 comenzó a recibir capacitación para abordar los factores de riesgo disergonómicos presentes en el cargo desempeñado, constatándose que la capacitación que recibió no fue suficiente, adecuada y periódica, hecho este que se constata con certificados aportados por la accionada que se encuentran anexos al expediente, a los folios 123 al 125, por medio de los cuales se evidencia que hasta el mes de abril del año 2007 el accionante participó en un seminario sobre uso y manejo de extintores de incendios y en el año 2011 en dos talleres, uno de manejo defensivo y el otro sobre seguridad en las manos, incumpliendo de esta manera con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relativo a el derecho del accionante a recibir formación teórica y practica, suficiente, adecuada y en forma periódica para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales. En el referido informe de investigación se indica que el analista de riesgos y continuidad operativa III manifestó que en el año 2011 se realizó un estudio para determinar las condiciones presentes en el cargo de entregador, por lo que es realizada aproximadamente nueve años después del ingreso del actor a la empresa, indica de igual manera que se constató la inexistencia de documentación que demostrara si la entidad de trabajo investigó la patología de posible origen ocupacional, la cual fue detectada en la evaluación prevacacional del año 2007, documentación esta que de igual manera no corre inserta en el acervo probatorio del presente expediente ni fue presentada en la inspección realizada a la empresa demandada, lo cual constituye una falta gravísima, contraviniendo con lo estipulado en el numeral 11 del artículo 56 de la referida ley. Ahora bien, partiendo del hecho convenido por las partes de que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 9.9.2002, es desde este día que la accionada debió cumplir con lo estipulado en la legislación con respecto a la materia de seguridad y salud en el trabajo, tanto lo preceptuado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial n. ° n. ° 3850 de fecha 18 de julio de 1986 y a partir del 2005 específicamente con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y 10 del artículo 53, numerales 2, 3 y 11 del artículo 56, artículo 58, numerales 1, 2 y 3 del artículo 59 y 62, todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también su Reglamento, que entre otras cosas consagra el derecho de los trabajadores a ser informados con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que esta se va a desarrollar, de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad y la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como de las condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, recibir formación teórica y practica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, participar en la vigilancia, mejoramiento y control de las condiciones y ambiente de trabajo, en la prevención de accidentes y enfermedades laborales y el derecho a que se le realicen periódicamente exámenes de salud preventivos. De conformidad con lo anterior, del informe de investigación de origen de enfermedad, así como del resto del acervo probatorio inserto al expediente, se infiere que la demandada fue negligente en el cumplimiento de la normativa establecida en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, puesto que se constató que si bien es cierto que al inicio de la relación laboral, en fecha 9.9.2002 se le hizo entrega de la descripción general de riesgo en el trabajo, tal y como se evidencia a los folios 102 al 105 del presente expediente, no se evidencia del resto del acervo probatorio que haya recibido formación teórica y practica, suficiente y adecuada en forma periódica, durante el transcurso de todos los años trabajados, ya que en el informe de investigación se deja constancia que se presentó listado de capacitación en los que participó el actor correspondiente 6 años luego de haber ingresado al cargo. Es necesario resaltar que en el informe de investigación de origen de enfermedad se indica que en la evaluación médica prevacacional del año 2007, el médico tratante Rubén Darío Suárez, determinó que el actor presentaba una discopatía a nivel L5-S1, por lo que al haberse dejado constancia que el accionante ingresó apto a su puesto de trabajo, es a partir del año 2007 que comenzó a presentar dicha patología, por lo que se infiere que la enfermedad fue adquirida como consecuencia de las actividades desempeñadas y al incumplimiento por parte de la accionada de la normativa existente en materia de higiene y seguridad laboral, patología a la cual la empresa hizo caso omiso, en tal sentido, considera quien juzga procedente la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide. El artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que el patrono está obligado al pago de una indemnización al trabajador de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente al salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual. Ahora bien, de oficio número DT0756/2016 de fecha 21.10.2016, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, mediante el cual se amplía la información contenida en la certificación de enfermedad de origen ocupacional n. º CMO 0086/2013, expedida por el referido organismo, de fecha 24.4.2013, que corre inserta al presente expediente al folio 291, se informa que una vez aplicado el baremo según los criterios clínicos y paraclínicos y la respectiva evaluación médica especialista y ocupacional para el momento de la certificación, que rielan en la historia médica nº TAC-01984-12, que reposa en los archivos del Servicio de Salud laboral, se obtuvo como resultado un porcentaje de discapacidad del accionante de 30 %, ahora bien, de conformidad con el numeral 4 del referido artículo el porcentaje por discapacidad parcial y permanente oscila entre un 26 % hasta un 66 %, siendo el tope mínimo de indemnización el salario correspondiente a 2 años, es decir 730 días y el tope máximo de 5 años, es decir, 1825 días, los cuales sumados genera una totalidad de 2555 días que dividido entre dos da un total de 1277,5 correspondientes al término medio de días de salario de indemnización, este término medio correspondería a un 46 % de discapacidad parcial permanente. El referido articulo consagra entre otras cosas: …«en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o de la lesión»… De manera tal que para determinar el monto de la indemnización a pagar al actor se hace necesario calcular el porcentaje de disminución parcial y definitiva de la capacidad física e intelectual del actor de acuerdo a la gravedad de la lesión y a la gravedad de la falta. En cuanto a la gravedad de la lesión, al haber diagnosticado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales al actor un porcentaje de discapacidad de 30 %, se hace necesario calcular el número de días de salario correspondiente a este porcentaje, ahora bien, de conformidad con el referido numeral 4 del artículo 130 de la ley eiusdem el tope mínimo de porcentaje de discapacidad es de 26 % y el tope máximo es de 66 %, que sumado genera un 92 %, el cual dividido entre dos da un porcentaje de término medio de indemnización de 46 %, correspondiendo determinar en este estado la cantidad de días de salario por cada punto porcentual. Para obtener la cantidad de días de indemnización por punto porcentual, se procedió a dividir el término medio de días de salario de indemnización, que fue calculado en 1277,5 días, entre el porcentaje de término medio de indemnización, que es de 46, tal y como se refirió con anterioridad, lo cual genera un valor por cada punto porcentual de 27,77 días de salario, de manera tal que se determina que el valor de cada punto porcentual es de 27,77 días. Una vez obtenido el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) y siendo que fue certificado al actor un porcentaje de discapacidad del 30 % correspondiente a la gravedad de la falta, correspondía calcular el número de días de salario correspondiente a dicho porcentaje para esto se procedió a multiplicar el número de días de indemnización por cada punto porcentual por 30 (igual al porcentaje de discapacidad), lo cual dio como resultado 833,10 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión. Ahora bien, el referido artículo 130 de la ley eiusdem hace referencia también a que el pago de la indemnización debe basarse en la gravedad de la falta del empleador, en consecuencia habiéndose constatado del acervo probatorio que el actor incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, constituyendo la falta mas grave, el incumplimiento del numeral 11 del artículo 56, por cuanto el accionante ingresó a prestar servicios apto para el trabajo y se le agravó la enfermedad con ocasión al trabajo realizado, a cuya patología hizo caso omiso la accionada, esto constituye una falta gravísima, siendo el tope máximo de indemnización a pagar, de conformidad con el referido artículo, de 5 años, correspondería una indemnización del 100 %, equivalente a 5 años, es decir, 1825 días de salario. En consecuencia, se procedió a sumar los 833,10 días por gravedad de la lesión más los 1825 por gravedad de la falta, dando como resultado 2658,10 días, que divididos entre dos da un termino medio de días de salario a indemnizar tomando en cuenta tanto la gravedad de la lesión como la gravedad de la falta de 1329,05 días de En consecuencia se condena a la demandada al pago de una indemnización al actor por responsabilidad subjetiva equivalente a 1329,05 días de salario, que multiplicado por el salario integral devengado al momento de la certificación de la enfermedad, de Bs. 280 56, no controvertido, generó una cantidad de Bs. 372 878 27, tal y como se observa a continuación: Establecido lo anterior, se procede en el mismo orden precedente, a establecer si existió responsabilidad objetiva del demandado, sobre la base de lo alegado en la demanda y en el escrito de contestación a la demanda. Consta en el expediente certificación de accidente laboral emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se estableció que el actor padece de hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatia L5-S1 bilateral, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente. En el presente caso el actor reclama la indemnización por daño moral, el artículo 1196 del Código Civil prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito. En cuanto al daño moral, ha sido criterio pacífico de nuestro máximo Tribunal, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, por lo que al haber quedado evidenciado en la presente causa que el actor padece de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, procede el pago de esta indemnización. Ha sido establecido de igual manera que siendo procedente la indemnización por daño moral, quien juzga necesariamente debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este juzgador, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen: a) La entidad del daño, tanto físico como síquico sufrido por el actor [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se indicó con anterioridad, el accionante padece de hernia discal lumbar protuida L5-S1, radiculopatia L5-S1 bilateral, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, lo cual incide tanto en su estado físico como emocional. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se constató de las actas que conforman el presente expediente que la accionada incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, quedando demostrado en consecuencia la culpa del actor. c) La conducta de la víctima: Se constató que el trabajador se limitó a realizar las actividades inherentes a su cargo, sin determinarse que el agravamiento de la enfermedad haya provenido de una conducta intencional de la víctima. d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador demandante se trata de un conductor que devengaba un salario modesto, de lo cual se deduce que no tenía gran capacidad económica e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No resultó un hecho controvertido que la demandada pagó al actor los salarios completos hasta la fecha de la renuncia a su puesto de trabajo. f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este juzgador considera justo y equitativo, fijar la cantidad de Bs. 40 000 00 por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide. En consecuencia se condena a pagar al demandado por concepto de responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva en la ocurrencia del accidente laboral, lo siguiente: De la indexación judicial: Según la sentencia n. ° 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008 y su ampliación n. ° 161 de fecha 2 de marzo del 2009, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 10.4.2015 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Por otro lado de conformidad con sentencia n. º 549 de fecha 27 de julio del 2015, criterio reiterado en sentencia n. º 345, de fecha 12 de abril del 2016, dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, en caso de no haber cumplimiento voluntario del pago del mismo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -IV- PARTE DISPOSITIVA Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: 1°: CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional interpuso el ciudadano Basilio Ramón Guerrero Vásquez, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 4 203 554, en contra de la sociedad mercantil Pepsi Cola de Venezuela, C. A. 2°: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 412 878 27. 3°: SE CONDENA en costas a la parte demandada. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en San Cristóbal, a los 20 días del mes de diciembre del 2016. Años 206 º de la Independencia y 157 º de la Federación. El juez Abg. Miguel Ángel Colmenares Chacón La secretaria judicial Abg. ª Fabiola P. Colmenares D. En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. El secretario judicial Abg. ª Fabiola P. Colmenares D. Sentencia n. ° MÁCCh/FPCD: Abg. ª asistente. Exp.: SP01-L-2015—000113.