TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : SP21-P-2014-005509
RESOLUCION N°220-2016

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JANINA PEÑALOZA fiscala auxiliar décima segunda del Ministerio Público.
VICTIMAS: E.Z.R.N Y Z.K.N.G., (CUYAS IDENTIDADES SE OMITEN DE CONFORMIDAD A LO PREVISTO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA)
PENADO: AGUSTIN TORRES, venezolano, titular de la cedula V- 23.163.470, actualmente recluido en el centro de coordinación policial Frontera de San Antonio del Táchira de POLITACHIRA.
DEFENSORA PRIVADA: ABG. LUDY CAMACHO.
DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
TRIBUNAL QUE IMPUSO LA PENA: Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.
PENA IMPUESTA: CINCO (05) AÑOS DE PRISION.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA CELEBRADA EN FECHA 25 DE JULIO DE 2016
En fecha 25 de julio de 2016, vista la petición que hicieren las abogadas LUDY MARISOL CAMACHO E IRAIMA IBARRA en su condición de defensoras privadas del penado AGUSTIN TORRES, se celebró la audiencia oral y publica para revisar la procedencia o no del otorgamiento de la medida humanitaria solicitada por las profesionales del derecho antes citadas a favor de su patrocinado, acto al cual comparecieron además del penado y sus defensoras, el doctor CARLOS CAMARGO en su condición de medico experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y la medica STELLA RIVAS especialista del área de oncología DEL hospital Oncológico del Táchira, quien emitió el informe medico de fecha 05 de mayo de 2016, inserto en el folio veintidós (22) de la pieza III del expediente, cuyo contenido fuera debatido en esa oportunidad, donde tanto la especialista antes nombrada como el experto forense CARLOS CAMARGO, sugirieron al Tribunal la realización de una biopsia por parte de un medico cirujano plástico para determinar el estado actual de la enfermedad: CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA que le fuere diagnosticada al justiciable.
El Tribunal en esa oportunidad, entre otros aspectos, dictó la siguiente decisión:
“ (…)La Jueza, dado el criterio esgrimido por la medica oncóloga STELLA RIVAS y por el experto forense CARLOS CAMARGO, quienes recomiendan la realización de una biopsia para poder determinar con más certeza el grado de evolución o no del CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA que padece el penado, ORDENA su traslado para el Hospital del Seguro Social ubicado en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, con una vigencia de ocho (08) días, a fin de que se le tome la muestra por un cirujano plástico para la biopsia correspondiente, solicitando la remisión de los resultados a este Tribunal con la urgencia que el caso amerita. Líbrese oficio al doctor PEDRO SALINAS director del Hospital del Seguro Social. Por tales argumentos, se suspende la celebración de la audiencia para la fecha en la que ya el Tribunal disponga de los resultados de la biopsia, oportunidad de la cual se le notificará a las partes. ASI SE DECIDE-CUMPLASE…”

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

PRIMERO: Vista la solicitud de otorgamiento de medida humanitaria efectuada por las abogadas defensoras del penado AGUSTIN TORRES, este Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con competencia en Delitos de Género, para decidir observa:

1.- Al folio veintidós (22) de la pieza IV del expediente, corre inserto INFORME MEDICO de fecha 05 de mayo de 2016, suscrito por la doctora STELLA RIVAS internista oncóloga del Hospital Oncológico del Táchira, en el que deja constancia de lo siguiente: “(…) Se trata de paciente masculino de 63 años de edad natural de Santa Ana y procedente de Rubio,…la cual inicia enfermedad de 5 años de evolución, caracterizado por lesión en región nasal izquierda, es por ello que se procede a su exeresis en junio del 2015, con reporte carcinoma basocelular nodular con bordes comprometidos de la lesión. El paciente no es re intervenido quirúrgicamente y posteriormente presenta solución de continuidad, es por ello que es valorado por cirugía reconstructiva y plástica, quienes solicitan valoración por el servicio de radioterapia, inician RT el 3 de marzo de 2016, actualmente en tratamiento, es por ello que consulta.
(…) a nivel del ala nasal izquierda se evidencia la presencia de solución de continuidad con ausencia del borde distal de la misma, bordes bien definidos rodeados por aumento de volumen de los bordes con secuelas de quemadura en la misma, fosa nasal ipsilateral con descamación e hiperemia con ausencia de secreción nasal…Paciente portado de lesión en piel de alto riesgo, en progresión loco regional, es por ello que se plantea la necesidad de culminar RT a lecho tumoral y posteriormente ser valorado por cirugía plástica y reconstructiva, de ser posible exeresis de la lesión con rotación de colgajo, ampliación de márgenes y toma de biopsia extemporánea, de tener bordes negativos se dejará en observación, de tener bordes positivos se planificará tratamiento con erivedge, de haber disponibilidad en le país, entre tanto se envía al HOT con el fin de aperturar historia clínica, referir a cirugía de cabeza y cuello, oncología con mi persona, psiquiatra y TAC de macizo fácil en 8 semanas post RT.
DX:
1.-Ca basocelular nodular en ala nasal izquierda en recaída loco regional…”
2.- Al folio ciento treinta y nueve (139) de la pieza IV del expediente, riela resultado de la BIOPSIA signada con el N° 6313-2016 de fecha 25-11-2016, realizada al penado AGUSTIN TORRES, por el doctor JUAN CARLOS BECKER, en el cual emite como diagnóstico lo siguiente:
“(…) DESCRIPCION MACROSCOPICA: Se recibe fijado en formol 1 fragmento de piel pardogrisácea, blanda. Se secciona y se incluye en su totalidad para estudio histológico (2f)
DIAGNOSTICO MACROSCOPICO:
NEVUS AZUL
*Los cortes histológicos muestran un fragmento de piel con una proliferación irregular de células estrelladas y alargadas intensamente pigmentadas separadas por estroma fibroso.
*Están situadas en la dermis papilar y reticular y rodeando anexos cutáneos y vasos.
*Contienen abundante pigmento melánico granular grueso en el citoplasma.
*La epidermis tiene aspecto usual y no se ve actividad de unión…”
2.- En la audiencia oral y pública celebrada en fecha 07 de diciembre de 2016, la doctora STELLA RIVAS venezolana, titular de la cedula de identidad N° V- 12.973.981, en su condición de medica internista especialista en oncología emitió el siguiente criterio: “Bueno el señor asistió el día 05/05/2016 a la consulta donde se le determino un CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA, por el cual se le realizaron radio terapias en el hospital central de San Cristóbal, para ese entonces se sugirió hacer la biopsia para poder determinar si había respondido al tratamiento o había evolucionado la enfermedad, el día 22/11/2016 se le realizo la biopsia dando como resultado un NEVUS AZUL, que en teoría significa que no hay evidencia de enfermedad , no tiene ninguna oportunidad desde el termino anatomopatológico, es todo” A las preguntas que se le hicieren respondió de la forma siguiente: FISCALIA: “P: doctora, se podría decir que la enfermedad no esta en fase terminal o grave? R: si” P: la condición de estar recluido el penado, afectaría para una recaída? R: el sistema, el estado presenta que una persona se puede condicionar y pudiere tener una recaída, obviamente no se saldría del contexto que la enfermedad esta es grave o terminal, hay factores que pudieran asociarse a las condiciones emocionales, ya que en un centro penitenciario no es igual que estar en libertad, pero eso ya escapa de mis manos, pudiera efectuarse algún cambio, pero el día de hoy 07/12/2016 el paciente no presenta ninguna enfermedad, es todo” DEFENSA TECNICA: “P: doctora, en el resultado de la biopsia se especifica “ Los cortes histológicos muestran un fragmento de piel con una proliferación irregular de células estrelladas y alargadas intensamente pigmentadas separadas por estroma fibroso…” a que se refiere eso? R: es una característica regular de la célula del área de la epidermis que puede ser una célula anormal, no típica. “P: que representaba esa muestra? R: el nevus azul es premaligna , que es una lesión en la piel con un sangramiento que para ese momento no hay enfermedad presente” P: con lo explicado, es definitivo que el no tenga la enfermedad? R: hoy con el resultado de la biopsia no tiene la enfermedad” P: en las condiciones sanitarias que se encuentra mi defendido, y la alimentación que ingiere por estar privado de la libertad, no agrava esa reacción? R: no puedo decir eso, las condiciones obviamente para el paciente que este en un recinto carcelario no son las adecuadas, pero no puedo certificar eso porque no se en condiciones esta, pero si podría tener una recaída de alguna enfermedad” P: que tratamiento tiene que realizarse el? R: control y seguimiento de tres a seis meses por el área de oncológica, desde la patología seria con otro especialista, por que el refiere mareos, es todo.” TRIBUNAL: “P: Doctora, que es el cáncer? R: son células superiores que producen unas alteraciones, donde todo el tiempo se están formando en el cuerpo del ser humano, son las llamadas células asesinas naturales, son las que ubican donde están los errores que se reproducen, pero en este estado que esta el paciente no hay ninguna célula cancerigena encontrada” P: que tipo de enfermedad tiene el penado según el informe medico que usted suscribió? R: es de piel, se trataba de un CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA , pero por eso se refirió que se debía realizar biopsia para determinar el grado de la enfermedad que el tenia, porque los vasos equimoticos no eran agresivos , y como a el se le realizaron las radioterapias, por medio de la biopsia se determino que el tenia un NEVUS AZUL.” P: me puede indicar que es nevus azul? R: es una especie de célula benigna de piel, es una lesión de piel, de lunares como comúnmente se conoce “ P: es una enfermedad? R: no, es una lesión benigna de la piel.” P: según lo que usted refiere entonces el se curo del CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA? R: no, se cura realmente es si después de los cinco años no presenta una recaída, por eso es que a estos pacientes se les debe realizar un seguimiento cada tres o seis meses. ” P: entonces tiene la enfermedad o no? R: no tiene, lo que puedo decir es que esta libre de la enfermedad, que quiere decir como cuando se le da una libertad condicional a una persona, que después de un tiempo se le da la libertad plena, es parecido, se le realiza un seguimiento y después de cinco años se realiza un estudio y se determina si la enfermedad esta descartada por completo, si esta curado” P: a su criterio, que factores pueden generar una recaída?. R: principalmente por el alcohol, el cigarrillo, la mala alimentación, la depresión son factores que pudieran generar la reacción de la enfermedad o de otra enfermedad” P: entonces, por encontrase detenido en un centro carcelario, sería eso un factor de riesgo a su criterio? R: estar detenido puede acarrear una afectación, por no disponer de las condiciones adecuadas para sus cuidados, es mi determinación subjetiva, es todo”
Por su parte el doctor CARLOS CAMARGO titular de la cédula de identidad N°V.-9.145.536, médico experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, expuso: “bueno esta materia no es la mía, pero como experto y las máximas de experiencia y de acuerdo a lo dicho por la oncóloga, la biopsia es la que determina si hay una enfermedad o no, en este caso es obvio que el tratamiento de radioterapia que se le realizo al paciente pues tuvo reacción positiva en la enfermedad y por eso es que se determino que tiene un nevus azul, es decir que la enfermedad esta controlada por el tratamiento, ahorita no tiene cáncer, pero que pudiere tener factores de riesgo , y si los hay por que debe pasar un tiempo de cinco años para saber con exactitud si esta completamente curado, los factores pudieran ser por estrés, el estar preso sin las atenciones reqieridas, la mala alimentación, son factores de riesgo, tiene que pasar el tiempo para poder hacerle unos estudios , pero actualmente no tiene la enfermedad, lo que no implica que no pudiera tener recaídas que empeoren su situación, es todo” , es todo”
Fue interrogado de la siguiente forma: FISCALA : “P: doctor Camargo ratifica usted el contenido de la biopsia, lo dicho en este acto por la doctora? R: en base a la biopsia si, es todo”
Preguntas de la DEFENSA TECNICA: “P: usted indica que actualmente no hay enfermedad? R: no la hay. P: hay riesgos de que se vuelva a presentar? R: si los hay indudablemente, y los factores a los que pueda presentarse en el tiempo si quedo curado o no ,y de riesgo las tiene y estar detenido y la alimentación que no es la correcta pudiera ser un riesgo importante” P: el señor es hipertenso, eso un riesgo también? R: no de cáncer, pero si de un infarto y si no se lleva un control pudiera ser delicado, es todo”
Preguntas de la JUEZA: “P: estaría entonces el penado curado totalmente del cáncer CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR? R: por este momento esta controlado” P: la enfermedad esta controlada? R: por las experiencias estas enfermedades después de controlarlas tienen un tiempo de cinco años y en ese tiempo pudiera activarse nuevamente, es todo”
Interviene nuevamente la especialista STELLA RIVAS para indicar lo siguiente: “lo que hay que hacer en esos cinco años de espera, es cumplir el protocolo que está previsto en la Organización Mundial de la Salud, es decir, en el primer año debe hacerse estudios cada tres meses, en el segundo, tercero y cuarto, cada seis meses, y el quinto se le realiza el estudio para ver si esta completamente curado, por eso yo le réferi para que fuera visto con un cirujano plástico, que lo viera un oncólogo que soy yo y un psiquiatra. Es todo”

SEGUNDO: Precisado lo anterior, este Tribunal considera necesario señalar que la ejecución de una sentencia penal consiste en materializar la voluntad expresada de un Juez o Jueza en su escrito de sentencia o dicho en otras palabras, en dar cumplimiento práctico a todas las disposiciones contenidas en el fallo judicial, una vez que quede definitivamente firme y con calidad de cosa juzgada. El condenado o condenada podrá ejercer durante el cumplimiento de la pena todos los derechos y facultades que las Leyes Penales, Penitenciarias y los Reglamentos le otorguen, debidamente asistido por un o una profesional del derecho, pudiendo solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y redención de ésta por estudio, trabajo o cualquier otro beneficio otorgado por la ley penal.
En el mismo orden de ideas, el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el procedimiento a seguir para la ejecución de las sentencias condenatorias definitivamente firmes, previendo las hipótesis de si el condenado o condenada se encuentra detenido o detenida, o en libertad. Al respecto, que el Código Orgánico Procesal Penal es un Código netamente garantista de los derechos del imputado o imputada, acusado o acusada, o penado o penada, según la etapa del proceso en la que se vea envuelto el sujeto activo del delito, previendo una serie de medidas o beneficios de los cuales puede gozar en la etapa de la ejecución de la sentencia, y al Juez o Jueza de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, les corresponde en esta fase tramitar los beneficios o medidas propias de la ejecución de la pena que sean solicitados, siempre que sean procedentes, por las vías legales establecidas para ello.
Por su parte, el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado o certificada por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena...”.
De la norma antes transcrita se desprende que la medida humanitaria se trata de un beneficio que se le otorga al penado o penada que padece de una enfermedad grave o en fase terminal, en cuyo caso procede la libertad condicional, previa certificación médica que acredite el padecimiento de la enfermedad del penado o penada por parte de un medico forense.
Puede concluirse, que para que sea procedente el otorgamiento de la medida humanitaria, deben concurrir los siguientes requisitos:
1.- Que el penado o penada padezca una enfermedad
2.- Que dicha enfermedad sea considerada grave o en fase terminal.
3.- Que tal circunstancia sea diagnosticada por parte del especialista respectivo.
4.- Que el diagnóstico rendido por el o la especialista, sea debidamente certificado por un médico forense.
5.- Que se notifique al Ministerio Público.

Por otra parte, el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
DECISIÓN: Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez o Jueza de Ejecución, deberá notificar al Ministerio Público y previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados, resolverá en lo posible, dentro de los tres días siguientes a la recepción del dictamen del médico forense.
Asimismo, en cuanto a la verificación de los requisitos exigidos en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a si el penado padece de una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnostico de un especialista, constan agregados en el expediente, suficientemente el informe médico tanto de la medica especialista en oncología como el criterio del medico que emite el resultado de la biopsia, y del experto forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien en la audiencia celebrada en fecha 07 de diciembre de 2016, certifico el dictamen medico emitido por la especialista STELLA RIVAS, por lo que dicho requisito también se encuentra satisfecho.

TERCERO: Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 447, de fecha 11 de agosto de 2008, cuyo criterio fue ratificado en sentencia número 101, de fecha 17 de marzo de 2011, indicó lo siguiente:
“En otro sentido, el Código Orgánico Procesal Penal consagra a los penados la fórmula de la Libertad Condicional a modo de Medida Humanitaria, como medida alternativa al cumplimiento de pena en su artículo 503: ´Procede la libertad condicional en caso de que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por un médico forense. Si el penado recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena´.
Recibida la solicitud, el juez de ejecución deberá notificar al Ministerio Público, y previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados, resolverá, en lo posible, dentro de los tres días siguientes a la recepción del dictamen del médico forense. Los requisitos que deben cumplirse para que la medida proceda, son los siguientes: 1) Que el penado padezca una enfermedad; 2) que la misma sea grave o se encuentre en fase terminal; 3) que sea previo diagnóstico de un especialista; 4) debe ser debidamente certificado por el médico forense y, 5) notificar al Ministerio Público.
El fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en una doble dimensión: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo.
Al efecto, el Tribunal Constitucional Español ha considerado lo siguiente: “… La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario…” (Sentencia N° 48 del 25 de marzo de 1996). Para el autor Prats Canut, citado por el Tribunal Constitucional Español, estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “… otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida…” (Sentencia citada supra).
En síntesis y en criterio de la Sala Penal, en la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo una interpretación teleológica de la norma, sólo un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los supuestos excepcionales de la libertad condicional, pues en la medida humanitaria prevalece siempre el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral del penado anciano o con una enfermedad muy grave e incurable sobre el contenido de la sentencia condenatoria, en el sentido de la pena como reeducadora y la reinserción social y la aplicación del régimen penitenciario.
En este mismo sentido, este Tribunal comparte y considera acertado el Criterio expuesto por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, en Sentencia Nro. Aa-4197, con ponencia de la Magistrada LADYSABEL PÉREZ RON, en la que se sentó lo siguiente:
“…Primero: El thema decidendum, lo constituye la inconformidad de la de la Fiscal Décimo Segundo del Ministerio en Materia de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad condicional como medida humanitaria al ciudadano Hernán Antonio Ortiz Serna, quien se encontraba en calidad de recluso en el Centro Penitenciario de Occidente, detenido en fecha 30-03-2007, tras haber sido condenado por el Tribunal en Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión de los delitos de detentación de partes de vehículos, ocultamiento de armas de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previstos y sancionados en los artículos 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, 277 y 470 del Código Penal, respectivamente. El capítulo II del escrito de apelación presentado por la fiscalía, el cual titula “Antecedentes”, señala que el penado sujeto de tal gracia en fecha 18-12- 2008, le fue otorgada la fórmula de cumplimiento de pena, destacamento de trabajo y que dicho beneficio le fue revocado en fecha 15-07-2009, por incumplimiento de las condiciones (evasión); que debido a ello fueron libradas órdenes de captura a los funcionarios competentes, haciéndose efectiva la misma en fecha 30-11-2009.; que desde la fecha de la detención, hasta la fecha en que le fue concedida la libertad condicional por medida humanitaria, tan sólo habían transcurrido dos (02) años, nueve (09) meses y cinco (05) días de cumplimiento de pena, faltándole por cumplir cinco (05) años, ocho (08) meses y veinticinco (25) días de prisión. Asimismo, en el capítulo III del escrito de apelación, titulado “requisitos que deben cumplir a los efectos del otorgamiento de la medida”, la recurrente señala que el médico forense ratificó el informe suscrito por el Nefrólogo tratante, Dr. Leonardo Casas, adscrito al Hospital Central de San Cristóbal, en virtud que es el encargado por la justicia para dictaminar los problemas de medicina legal y no especialista en el tema; que fue corroborado que es una enfermedad renal, que no es de gravedad, no amerita intervención quirúrgica, ni amerita estar hospitalizado, sólo amerita tratamiento médico periódico; que no entiende como para la fecha en que fue valorado el mencionado penado, los informes médicos indicaron que se trata de una enfermedad grave, y cinco (05) meses después, los médicos indican que la patología no ha cambiado; que en la audiencia celebrada ante el Juez a quo, tanto el especialista, como el médico forense, indicaron que se puede mantener el tratamiento y que el penado no necesita de ningún centro médico especializado.

´…La igualdad ante la Ley, impone el otorgamiento de un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad.´ De igual forma el artículo 83 de nuestro texto fundamental, reza: ´La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección a la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República´.

Al respecto es importante destacar, que dicha disposición Constitucional, encuentra soporte jurídico en la Declaración Universal de Los Derechos Humanos, artículo 3 que pregona el derecho a la vida como intrínseco a la condición de todo individuo, y el artículo 10 del Pacto Intencional de Derechos Civiles y Políticos, ratifica el derecho de todo aquel, que privado de su libertad, será tratado humanamente y con el respecto debido a la dignidad inherente al ser humano.

De lo antes señalado, se concluye, que todos los penados, que padecen enfermedad grave o en fase terminal, tienen el derecho de acceder al otorgamiento de esta medida humanitaria, previo el cumplimento de los requisitos previstos en el articulo 502 del Código de Orgánico Procesal Penal, de no hacerse así, se lesionarían derechos constitucionales fundamentales como el derecho a la igualdad desarrollado anteriormente, derecho a la vida, derecho al debido proceso y la tutela Judicial efectiva, previstos y sancionados en los artículos 49 y 26 del texto Constitucional en su orden…

…De igual forma, esta alzada considera, que el régimen penitenciario debe estar dirigido a salvaguardar la integridad del penado, asegurándose que reciba la atención médica necesaria y cuente con las condiciones requeridas para mantener su salud física; en este sentido, se debe tomar en cuenta que el fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en una doble dimensión: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho a morir dignamente, que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo. Al efecto, el Tribunal Constitucional Español ha considerado lo siguiente: “… La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario…” (Sentencia N° 48 del 25 de marzo de 1996). Para el autor Prats Canut, citado por el Tribunal Constitucional Español, estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “… otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida…” (Sentencia citada supra).

En el caso en estudio, se puede constatar, que el Juez de Ejecución Nº 2, actuó conforme a las disposiciones Constitucionales y legales que rigen la materia, tales como lo son: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, El Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Régimen Penitenciario, que señalan como atribuciones del Juez de Ejecución Penal, el control y vigilancia de lo relativo a las condiciones de vida del recluso, vale decir, lo atinente al goce y ejercicio de sus derechos, como alimentación, salud, trabajo, estudio, condiciones higiénicas, etc. Con base a los razonamientos antes señalados, esta Corte considera, que la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se apegó al dispositivo establecido en el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual procede la libertad condicional en caso de que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense, razón por la cual considera esta Alzada que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y, en consecuencia, CONFIRMAR, la decisión que otorgó medida humanitaria al penado HERMAN ANTONIO ORTIZ SERNA, bajo las condiciones allí enumeradas . Y así se decide...” Subrayado y resaltado son del Tribunal.

CUARTO: Ahora bien, el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado o certificada por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena...”.
Pudiendo concluirse, que para que proceda el otorgamiento de la medida humanitaria, deben concurrir los siguientes requisitos:
1.- Que el penado o penada padezca una enfermedad
2.- Que dicha enfermedad sea considerada grave o en fase terminal.
3.- Que tal circunstancia sea diagnosticada por parte del especialista respectivo.
4.- Que el diagnóstico rendido por el o la especialista, sea debidamente certificado por un médico forense.
5.- Que se notifique al Ministerio Público.
Conforme a lo expuesto se evidencia que el penado de autos AGUSTIN TORRES ha venido presentando un padecimiento médico, denominado: CARCINOMA BASOCELULAR NODULAR A NIVEL DE LA NASAL IZQUIERDA que según la especialista en oncología STELLA RIVAS y por el resultado de la biopsia ya analizado, ha venido siendo tratado, incluso con radioterapias, enfermedad que actualmente se encuentra controlada por presentar UN NEVUS AZUL, pero susceptible al riesgo de una recaída, aunado al hecho que se requiere el paso de cinco años aproximadamente para determinar si el penado esta o no totalmente curado, criterio médico que es acogido por el experto forense CARLOS CAMARGO quien certifica el diagnóstico y el resultado de la biopsia que se le realizó al penado por mandato de este Tribunal, ambos médicos coinciden en afirmar que si bien es cierto en los actuales momentos y por el resultado de la biopsia la referida enfermedad está controlada, es decir que el paciente respondió positivamente al tratamiento de radioterapia que se le aplicó, también lo es el hecho que esta expuesto a factores de riesgo que pueden agravar su situación de salud mediante alguna recaída, destacando estos profesionales que uno de los mayores riesgos es el hecho que se encuentre privado de la libertad en un centro carcelario que no dispone de las condiciones necesarias para que permanezca un paciente con tal patología.
Quedando así evidenciado que el penado AGUSTIN TORRES padece una enfermedad grave, que en los actuales momentos se encuentra controlada, pero susceptible a alguna recaída que pudiera activar las células cancerígenas, en razón de lo cual la especialista STELLA RIVAS recomendó que sea atendido por un psiquiatra, por el servicio de radioterapia del hospital central para su control y seguimiento y por ella misma como oncóloga tratante, dado que para determinar la curación total de este tipo de cáncer se requiere que pasen cinco (05) años, que es el tiempo estimado según los protocolos que en esta materia estipula la Organización Mundial de la salud este Tribunal finalmente, en fuerza de lo expuesto, en garantía y respeto a los derechos humanos a la vida, la salud, la integridad personal consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda LA LIBERTAD CONDICIONAL COMO MEDIDA HUMANITARIA al ciudadano: AGUSTIN TORRES hasta tanto el penado recupere la salud u obtenga una mejoría que le permita continuar cumpliendo la condena, por lo que se ordena someterse a tratamiento medico especializado, debiendo presentar un informe medico cada tres (03) meses, o cada vez que se requiera, ya que en el centro de reclusión donde se encuentra detenido, no pueden proveerle los medios necesarios que garanticen su derecho a la salud, debido a los factores de riesgo a los que esta expuesto que pueden provocarle una recaída, aunado al hecho que hasta el día 7 de diciembre de 2016 tenía cumplido en físico de su pena: TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS, Evidenciándose así el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 491, del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se acuerda el otorgamiento de la Medida Humanitaria peticionada por la defensa técnica. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓNES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. RESUELVE:
PRIMERO: OTORGA LA LIBERTAD CONDICIONAL como MEDIDA HUMANITARIA al ciudadano: AGUSTIN TORRES, venezolano, titular de la cedula V- 23.163.470, actualmente recluido en el centro de coordinación policial Frontera de POLITACHIRA con sede en San Antonio del Táchira, hasta tanto recupere la salud u obtenga una mejoría que le permita continuar cumpliendo la condena.
SEGUNDO: Este Tribunal de Ejecución le impone al penado: AGUSTIN MARQUEZ las siguientes condiciones:
1) Someterse a control y atención con un especialista en psiquiatría o psicología en cualquier institución de salud publica o privada, y consignar al tribunal cada tres meses los informes correspondientes.
2) Someterse a tratamiento médico y control oncológico en el área de radioterapia con la Dra. LAURA COLMENARES de la Unidad de Radioterapia del Hospital Central de San Cristóbal, y presentar al Tribunal cada tres (3) meses el informe medico correspondiente.
3) Someterse a tratamiento con un medico cirujano plástico, y consignar al expediente cada tres meses el informe medico correspondiente.
4) No cambiar de residencia sin autorización expresa del Tribunal.
5) Prohibición de salir del territorio del estado Táchira sin autorización expresa del Tribunal.
6) Prohibición de frecuentar personas que realicen actividades delictivas.-
7) Presentarse cada tres (3) meses ante el Tribunal a los efectos de hacer el control y seguimiento de su estado de salud, y de las condiciones impuestas.
8) Respetar y acatar las medidas de protección y de seguridad contempladas en los numerales 5°. 6° y 13del articulo 90 de la Ley Orgánica Especial .
9) Presentarse ante la unidad técnica de supervisión y orientación N° 3, donde se le hará un seguimiento en el cumplimiento las estas condiciones impuestas.
Regístrese y publíquese la presente decisión, líbrese la correspondiente boleta de libertad del penado al Director del centro de coordinación policial Frontera de San Antonio del Táchira de Poli Táchira. Notifíquese a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 3 con sede en la Ciudad de San Cristóbal estado Táchira, a los efectos de que se designe un delegado o delegada de prueba que supervise el cumplimiento de tales obligaciones. Líbrese lo correspondiente. ASI SE DECIDE- CUMPLASE.-

ABG. ROSARIO DEL VALLE CHACON
JUEZA DEL TVCM DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL TACHIRA

ABG. JESUS PINZON
SECRETARIO