REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 11 de julio de 2016 206º y 157º Asunto Principal WP01-S-2016-000582 Recurso WP02-R-2016-000146 Corresponde a esta Alzada conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas del ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, identificado con la cédula N° V- 23.198.392, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUVIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, previstas en el articulo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ALEJANDRA ESTEFANIA MAVARES. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN La Abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, expuso entre otras cosas: “...Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 10-02-2016, en virtud de haber sido detenido en fecha 09-02-2016, basándose la Fiscal del Ministerio Publico (sic) solo en el acta policial y el testimonio de la víctima, donde entre otras cosas, se evidencia múltiples contradicciones, si bien es cierto que existe una experticia médico legal, no es menos cierto que en la misma no se apreció LESION DE TRAUMA RECIENTE, para el momento contaba con un fluido vaginal que esta en espera del resultado ginecológico, igualmente no se encontraba para el momento de esta audiencia la experticia toxicológica, aunado a lo anterior la presunta victima expuso en esta audiencia libremente y sin coacción alguna que si mi defendido le daba una cantidad de dinero ella se acostaba con él, no hubo amenazas ni violencia de ningún tipo, solo que la presunta victima venía ingiriendo licor desde el lunes de carnaval y la misma alego que tomó guarapitas de varios sabores, bajo cero y por último anís, ésta persona solo pidió una cola con otro amigo y sabía el tipo de situación que se pueden exponer, ó a nada que esta fue la que se le ofreció a el (sic) siempre y cuando le pagara porque la misma debía regresarse a Caracas y no contaba con dinero. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, narra entre otras cosas, sobre el paradigma del "testigo único" que como contrapartida debe corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores, que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de géneros no se cometen frecuentemente en público por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer o victima para que determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. No puede entenderse ni presumirse "que en todos los casos de denuncia de violencia de géneros se ponga de entrada, que hay flagrancia", pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vit. Sent. SC/TSJ N° 1597/2006 del 10-08). De hecho al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Publico (sic), el Juez de control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprensión (sic) in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deduce únicamente del dicho de la mujer víctima. Se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención: pues, al ser los delitos de géneros en su mayoría una subespecie de los delitos contra la persona, la identificación del agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que por lo general se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En este sentido, para comprobar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito: y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero si el subtipo de delito de genero así lo permite, será el examen médico forense el que determinara la comisión del delito; no obstante en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visible, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba demuestra la comisión del delito es el examen Médico Forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es solo a los efectos de la detención infraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada "suficiente" para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es "suficiente" por si solo para acreditar la responsabilidad penal. Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Estrampes. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal (…) ¨, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido un fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi defendido, DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado SEGUNDO de Control de este Circuito Judicial en fecha 10 de Febrero del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 3 al 4 del cuaderno de incidencias. DE LA CONTESTACIÓN El Ministerio Público en el escrito de contestación, alegó entre otras cosas, que: "...el imputado se aprovechó de la condición de embriaguez que poseía la ciudadana ALEJANDRA ESTAFANIA para el momento de los hechos, quedando totalmente inconsciente, hay que recalcar ciudadano (sic) Jueces de alzada, que al encontrarse la ciudadana ALEJANDRA sola abordo del camión tipo grúa con el imputado DARLI JESUS ARICUA, no es posible la presencia de un testigo presencial, sin embargo contamos con la declaración de su amiga que llegó al mismo tiempo que los funcionarios y da fe que la ciudadana se encontraba desmayada y con el pantalón tipo lycra (sic) (leggi) roto entre las piernas, y siendo pues que los delitos de violencia son comúnmente conocidos como delitos intra muros o de naturaleza clandestina, es decir, que difícilmente contaremos con testigos presenciales al momento de la perpetración del tipo penal…el legislador al establecer este nuevo tipo penal, en ningún momento alude al suministro forzoso de droga o bebidas alcohólicas, solo basta la existencia del estado de vulnerabilidad de la víctima, para que se de por comprobado la conducta típica, no incluye violencia por cuanto no estamos hablando de violación o violencia sexual, igualmente debe observarse que doctrinariamente se han denominado estos delitos como clandestinos, donde solo está el agresor y la víctima, de allí que la víctima puede ser testigo de su propia agresión, y si bien es cierto, no contamos para el momento de la audiencia con el resultado del examen toxicológico ni resultado de la muestra de citología que el médico forense manifestó que se tomó para su posterior estudio, no es menos cierto, que nos encontramos en una etapa muy incipiente como lo fue la audiencia para oír al imputado, y será en el devenir de la investigación que el Ministerio Publico (sic), ubicará mas (sic) medios probatorios para aseverar que efectivamente el ciudadano DARLIS JESUS ARICUA DA SILVA, es autor del delito imputado, Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable…A todas luces el Tribunal a quo, actuó en aras de garantizar tanto la Finalidad del Proceso, que no es otra sino la obtención de la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho, al decretar las Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numerales 3 y 8 del código orgánico procesal penal, por considerar que se encuentra lleno (sic) los extremos del articulo 236 numerales 1,2 y 3; del texto adjetivo penal…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, se sirva declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, presentado por la defensora publica…” Cursante a los folios 10 al 15 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 11/02/ 2016, donde se asentó entre otras cosas, lo siguiente: "…En mi carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas (…) presento y pongo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-23.198.392…los cuales fueron aprehendidos el día 09 de febrero de 2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Vargas, del Comando de Zona GNB N° 45 (VARGAS), quienes se encontraban de comisión con la finalidad de realizar Patrullaje Inteligente en las adyacencias de la Parroquia Caraballeda dando cumplimiento al Plan Patria Segura aproximadamente a las 4:30 horas de la mañana circulaban por la Av. José María España a la altura de la playa Bahía de los Niños específicamente frente a la estación de gasolina, se encontraba un vehículo con actitud sospechosa Marca: Dodge, Modelo: D-300, Tipo Camión de Carga Grúa, Placa A68BT5A, de color Azul se dirigieron hasta donde estaba el vehículo al llegar al lugar avistaron a dos sujetos uno de ellos estaba sentado en la parte del asiento del conductor y el otro en la parte derecha afuera del vehículo, realizando unos movimientos bruscos al observar dentro del vehículo se encontraba una joven inconsciente tirada en el cojín, a lo cual este sujeto estaba abusando sexualmente de ella quien vestía un top de color negro y una lycra (sic) de color azul el ciudadano que se encontraba en la parte de afuera del vehículo manifestó que era su novia, le dieron la vuelta al vehículo y observaron que la ciudadana tenia las piernas abiertas y la lycra rota donde se podía ver su parte intima inmediatamente proceden a detener a los dos ciudadanos quedando identificados (…) En ese momento se acercaron dos personas una de ellas una dama y otro caballero identificándose, indico la dama identificada como MENDEZ (Demás datos a reserva del Ministerio Publico (sic) que era amiga de la chica y no sabia que había ocurrido puesto que estaban tomando, y verifico que su pantalón estaba rasgado, los funcionarios dejan constancia que la otra persona identificado como ROBERT ALEXANDER MANTILLA QUIJADA (…) indico que era el conductor de la grúa (…) procedieron a revisar el camión encontrando en su interior botellas de bebidas alcohólicas conocidas como ANIS CARTUJO DE 1 LITRO, procediendo a realizar la aprehensión de los ciudadanos (…) Permaneciendo la ciudadana encontrada en el vehiculo en estado inconciencia, la trasladaron hasta la sede del comando de Seguridad Urbana Vargas ubicado en Camuri Chico, Parroquia Caraballeda del Estado Vargas…Una vez recobrado el estado de conciencia por parte de la ciudadana se le tomo Acta de Entrevista quedando identificada como ALEJANDRA ESTEFANIA indicando no recordar solo vagamente lo ocurrido que se encontraba con el ciudadano Eulys y su amiga MENDEZ y que solo recordaba que se encontraban tomando y que no tenia conocimiento de lo acontecido, se procedió a trasladar a la victima a la Sede de Medicatura Forense del Estado Vargas donde se le practico experticia médico-legal y toxicológica para verificar las razones del estado de inconciencia atendida por el Medico Edward Moran, quien practico experticia vagino-rectal que arrojo aspecto general de himen anular de borde con desgarro en zonas 3 y 7 horas del reloj, no se aprecio lesión de trauma reciente, se tomo muestra de citología a los fines de verificar el fluido que se encontraba en la prenda de vestir de la victima presuntamente pudiera ser fluido seminal (…) el Ministerio Publico (sic) se entrevistó con la ciudadana victima a quien se le tomo declaración mas precisa que riela en las actuaciones en folios 19 al 20 (…) Respecto al ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA esta Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume en el tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE (…) Es pues que en este tipo penal basta la capacidad de discernir no teniendo ella la oportunidad de manifestar su voluntad de tener el contacto sexual ya que se encontraba en estado de ebriedad tal como manifiesta en el acta de denuncia (…) este delito no alude a que la victima haya sido obligada a la ingesta de la bebida, simplemente que se encontrase la ciudadana en estado de vulnerabilidad o inconciencia que no le permitiese discernir, no incluye violencia puesto que no estamos hablando de Violencia Sexual, sino un supuesto sí se quiere aun mas grave dado el estado de indefensión, puesto que no corresponde reprochar o no el hecho de haber aceptado la cola por parte de los ciudadanos involucrados (…) Es por lo que solicito PRIMERO: Sea decretada la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, SEGUNDO: Sea llevado el proceso por las vías del procedimiento especial, de conformidad con el articulo 97 ejusdem. TERCERO: Le sea decretada a dicho ciudadano la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de acuerdo con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) CUARTO: Solicito muy respetuosamente a este tribunal a los fines de evitar la revictimizacion de la ciudadana ALEJANDRA ESTEFANIA MAVARES se reciba su testimonio bajo las formalidades de la Prueba Anticipada (…) dejando a consideración de este digno tribunal la fecha que considere pertinente en caso de que sea acordada (…) Es Todo." Seguidamente el ciudadano juez le concede el derecho de palabra a la Victima quien expone: "Yo estaba en Los Corales con una amiga, Jazmín, en un Sound Car estábamos Tomando Bajo Cero, entonces después que se termino yo le dije a Jazmin que se esperara en la playa que yo iba a comprar un cigarro y en eso que saco el dinero me arrancan la cartera, en la cartera estaban el monedero mío y el de ella y mi teléfono, decidimos irnos caminando y en eso un taxi se para y nos dice que hacen caminando a esta hora por allí y le decimos no es que nos robaron, le contamos y el señor nos dijo bueno móntense, nos montamos y nos llevo a Pariata a casa de Génesis, subimos y estaba Eulys el gay y el (sic) me dice que abajo en Pariata en el cerro había una fiesta y decidimos bajar Jazmin Eulys y yo y Naníto que es la abuela de Génesis nos dio dinero para comprar dos guarapitas nos tomamos una guarapita, después cuando nos estábamos tomando la otra comenzó una pelea entre dos personas, nos asustamos y yo dije porque no nos vamos al concierto de Camuri Chico nos fuimos y caminamos y caminamos, en eso se para una grúa y el copiloto dice para donde van. yo le digo vamos al concierto y ellos dijeron móntense, nos montamos en la parte de atrás y seguimos en la grúa después ellos se paran y dicen como no tienen pinta de malandros se pueden poner adelante comenzamos a hablar y ellos dijeron aquí tenemos una botella de anís vamos a tomar yo solo me tome un trago y obvio ya había tomado las anteriores bebidas y entonces ellos dicen vamonos (sic) a la playa compramos otra bebida seguimos tomando mañana la playa el desayuno y dijimos sí esta bien, no pensé que pasaría eso, me confíe entonces agarramos nos quedamos allí Jazmin, Eulys y el conductor Robert se metieron a bañarse fino y yo estaba sentada porque me sentía mareada en la grúa, llega el copiloto me ofrece un trago en un vaso me lo tome en lo que me lo tomo seguimos hablando y vengo yo y le dije que necesitaba irme a caracas (sic) porque estábamos pasando trabajo que si el (sic) se acostaba conmigo pero que me diera tres mil bolívares para agarrar un taxi con mis amigos en lo sucedido me empiezo a sentir mas (sic) mareada le digo y entonces me acuesto y no me podía parar como pude me pare y veo que Eulys están sentados los tres en la arena el conductor Euly y Jazmin y veo que viene Eulys para acá, ahí no recuerdo mas (sic) nada porque el camino era largo pero anteriormente el muchacho si me había roto para tener las relaciones para que el (sic) me diera el dinero pero después quede inconciente y de ahí no se mas (sic) nada hasta que llegue a la guardia. Llegue a la guardia el guardia me dice que me dieron una arepa yo no recuerdo habérmela comida no me acuerdo de eso mi amiga sí se la comió nos comimos la arepa, lo que recuerdo es que había un colchón y unas femeninas me dijeron que me acostara allí me taparon porque como lo tenia roto y me pusieron una camisa por aquí (cintura) me dicen que reacciono a las dos horas así como (hace gestos de desorientación) me decían móntese en la patrulla yo preguntaba por Eulys, en lo que llego la guardia el (sic) lo que estaba era prendiendo un cigarro, me llevaron a medicatura me hicieron unos exámenes después regresamos al comando nos dan comida a Jazmin y a mi con jugo, Jazmin se va firma lo que yo dije y yo firmo lo que ella dijo por error, pero yo no me podía ir por la lycra que es evidencia, ella salto a buscar algo que ponerme, anteriormente los guardias le dije que me pusieran una canción, me la pusieron el guardia me regalo un ponqué y una malta, me aconsejaron y cuando me trajeron el short me abrazaron me dijeron que me cuidara y me fui, mi amiga tenia el numero (sic) del papa (sic) de Robert, porque claro cuando ella sale el papa (sic) ya estaba afuera y entonces le dice que anotara el numero (sic) por cualquier cosa, nos montamos con ellos me dejaron en Pariata subí a donde mi amiga y pase el día llorando y por mi amigo que no tiene nada que ver, Eulys el gay, hasta hoy que ellos llamaron y nos dijeron que teníamos que presentarnos y fue que vine. Es todo." (…) Seguidamente se le pregunto al ciudadano…DARLY JESUS ARICUA DA SILVA si deseaba declarar, quien EXPUSO: "No Deseo Declarar. Es Todo (…) Seguidamente el Juez DALIA ALVAREZ GARCIA, expuso: "Oídas las partes se procede a dictarlos pronunciamiento en los términos siguientes: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…QUINTO: Este tribunal ACOGE provisionalmente la precalificación fiscal en cuanto al delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 4o de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Ubre de Violencia. SEXTO: Este Tribunal, con base al articulo (sic) 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ratifica las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en los numeral 1°, 5°, 6° y 13° (sic) para la victima (sic), por tanto referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención; prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; se ordena la remisión de al EQUIPO INTERDISCIPLINARIO de este Circuito Especial en materia de Género, a los fines de que les sea realizada la experticia BIO-PSICO-SOCIO-LEGAL de conformidad con el artículo 121 y 122 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A los fines de que se realice el abordaje necesario por ¡as expertas de dicho equipo de la ciudadana Victima. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de que sea impuesta MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, este tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo faltan por consignar resultas indispensables, es por lo que niega dicha solicitud y en su lugar Se Acuerdan (sic) las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad Previstas en el Articulo 242 Numeral (sic) 3o y 8º (sic) consistentes en presentación ante la Oficina de Alguacilazgo cada Quince (15) días, y la presentación de Dos (02) fiadores con ingresos de 60 Unidades Tributarias cada uno. Así como la Prohibición de salida del país hasta tanto se concluya el proceso de conformidad con el artículo 243 segundo aparte. OCTAVO: Se Acuerda la realización de la Audiencia para Evacuación de Testimonio de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y 84 de la ley especial bajo la figura de la Prueba Anticipada, para la cual este Tribunal fijara la fecha en auto separado y notificara a las partes. NOVENO: Se Mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, hasta tanto cumpla con los requisitos interpuestos por este Tribunal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la recurrente en el presente caso no se encuentran hasta este momento procesal satisfechos los extremos legales contemplados en los artículos 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que la presunta víctima manifestó que le dijo al imputado que a cambio de dinero mantendría relaciones sexuales con él; que ésta no recuerda si el hecho ocurrió y hasta este momento procesal no existe un examen que corrobore que efectivamente el acto sexual se realizó, ya que el examen que corre inserto a los autos no refleja ningún tipo de lesión, por lo que no se puede presumir la comisión del hecho ilícito imputado por el Ministerio Público; por lo tanto solicita sea declarada con lugar su pretensión y se decrete la Libertad Sin Restricciones a su defendido. En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa, la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como a las normas constitucionales, ya que en estos casos el solo dicho de la víctima es suficiente para demostrar el hecho ilícito y además de ello, se debe considerar que en estos casos el hecho no sucede con violencia, sino que sucedió por el consumo de bebidas alcohólicas, hecho este que el imputado aprovechó para realizar su acción, por lo que la decisión del Juzgado A quo debe mantenerse. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL N° CZGNBNRO45-DESURVARGAS-1RA-CIA-SIP.040/16, de fecha 09 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 02 al 03 del expediente original. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de febrero de 2016, rendida por la ciudadana ALEJANDRA ESTEFANÍA MAVARES, ante funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 10, del expediente original. Posteriormente, la referida ciudadana amplía su denuncia en fecha 10 de febrero de 2016, ante la Vindicta Publica. Cursante a los folios 19 y 20 del expediente original. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de febrero de 2016, rendida por la ciudadana MENDEZ CASTILLO (demás datos en reserva), ante funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 11 y 12 del expediente original. 4.- EXPERTICIA MEDICO-LEGAL, de fecha 09 de febrero de 2016, suscrita por Medico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Vargas, realizado a la ciudadana ALEJANDRA ESTEFANIA MAVARES, la cual arrojó aspecto general del himen anular de borde con desgarro en zona 3 y 7 horas del reloj, no se apreció lesión de trauma reciente. Cursante al folio 13 de la causa original. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, donde se deja constancia de la incautación de un pantalón tipo jean y un bóxer descritos como vestimenta del hoy procesado; un short playero, dos bóxer descritos como vestimenta del ciudadano Euly Moreno; un vehículo tipo automóvil; un envase de vidrio contentivo de bebida alcohólica marca Anis Cartujo; y un pantalón tipo lycra. Cursante a los folios 14, 15, 16,17 y 118 del expediente original. De todo lo antes transcrito, se aprecia que en el acta policial que da inicio a la investigación se deja asentado que el día 09 de febrero de 2016, encontrándose funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Vargas del Comando de Zona GNB N° 45 (VARGAS), realizando patrullaje en las adyacencias de la Parroquia Caraballeda, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana circulaban por la Av. José María España a la altura de la playa Bahía de Los Niños específicamente frente a la estación de gasolina, lugar donde avistaron un vehículo sospechoso, dirigiéndose hasta donde estaba el vehículo estacionado, donde avistaron a dos sujetos, uno de ellos estaba sentado en la parte del asiento del conductor y el otro en la parte derecha, fuera del vehículo, realizando unos movimientos bruscos. Luego al observar dentro del vehículo, encontraron a una joven inconsciente tirada en el cojín, a lo cual supuestamente el sujeto en mención estaba abusando sexualmente de ella, quien vestía un top de color negro y una lycra de color azul. El ciudadano que se encontraba en la parte de afuera del vehículo manifestó que era su novia, le dieron la vuelta al vehículo y observaron que la ciudadana tenía las piernas abiertas y la lycra rota donde se podía ver su parte intima. Inmediatamente, proceden a detener a los dos ciudadanos quedando identificados uno de ellos, como el imputado DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, el cual estaba en la parte derecha del vehículo; en ese momento, se acercaron dos personas, una de ellas una dama y otro caballero, indicando la dama identificada como MENDEZ, que era amiga de la chica y no sabía qué había ocurrido puesto que estaban tomando en la playa; luego de ello, procedieron a revisar el camión, encontrando en su interior botellas de bebidas alcohólicas conocidas como ANIS CARTUJO y a efectuar la aprehensión de los sujetos masculinos. Asimismo, observa esta Alzada que en actas cursa el testimonio de la supuesta víctima ante el Juzgado de Control que realizó la audiencia para oír al imputado, en la que indicó entre otras cosas que fue ella quien le propuso al imputado mantener relaciones sexuales a cambio de un dinero para lograr regresar a Caracas; que ella no recuerda si eso llegó a suceder; aunado a esta declaración, cursa en las actas de la causa original, examen médico legal practicado a la referida ciudadana, en el que entre otras cosas se refleja, que la misma no presentó lesión de trauma reciente. En este sentido es importante traer a colación, el contenido de los artículos 43 y 44 numeral 4 de la Ley de Género, los cuales son del tenor siguiente: “Violencia Sexual Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…” “Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con prisión de quince a veinte años, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos… 4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas”. Como puede advertirse, para que exista un acto sexual delictual debe haber el contacto sexual no deseado aun cuando este no sea bajo violencia o amenaza; en el caso de marras, conforme a lo expuesto por la víctima ante la Juez de Control, primeramente el contacto sexual fue consentido o deseado por la misma y en segundo lugar hasta este momento procesal, no existe un elementos de convicción que haga presumir que el acto sexual se realizó, ya que los funcionarios asientan en el acta policial que el hoy imputado se encontraba del lado contrario a donde hallaron a la víctima sin su ropa íntima y conforme al examen médico practicado a la misma, ésta no presentó ningún tipo de lesión y, como bien lo refiere la tantas veces mencionada víctima, ésta le propuso al imputado de autos mantener relaciones sexuales a cambio de un dinero para ir a Caracas, pero que luego de ello no recuerda más nada, ya que había consumido mucho alcohol, por lo que hasta la presente fecha no se puede presumir que el acto sexual se realizó y aun cuando éste se hubiese llevado a cabo, no se encuentran presentes los elementos del tipo penal, ello en virtud de que dicho acto sexual conforme al artículo 43 de la Ley de Género, no debe ser deseado y, en este caso la víctima manifiesta su aceptación de llevar a efecto la relación sexual con el imputado, lo cual recuerda claramente y así lo manifiesta ante la Juez de Control. En consecuencia, hasta este momento procesal el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, no se encuentra satisfecho, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A quo en la que le impuso al ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA medidas cautelares sustitutivas y, en su lugar se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, sin que esto impida la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público y la presentación del acto conclusivo pertinente. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se REVOCA la decisión dictada en fecha 11/02/2016, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual IMPUSO al ciudadano DARLY JESUS ARICUA DA SILVA, identificado con la cédula N° V- 23.198.392, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD previstas en el articulo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ALEJANDRA ESTEFANIA MAVARE y, en su lugar se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, ello al no encontrarse satisfecho hasta este momento procesal, el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, sin que esto impida la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público y la presentación del acto conclusivo pertinente. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.- Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control en materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA LA SECRETARIA, ALBERLI AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ALBERLI AVELLANEDA WP02-R-2016-000146 RMG/j.v.