TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de julio de 2016
206º y 157°
Asunto Principal: WP02-P-2015-031693
Recurso: WP02-R-2016-000272

Corresponde a esta Corte resolver los recursos de apelación interpuestos, el primero por las Abogadas MARÍA EVA CHACÓN, DAYANA ASTUDILLO y NATHALY RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMÍNGUEZ DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-17.155.733 y RONALD RONELD UGUETO MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.756.578; el segundo por el Abogado SHINDIG ESCOBAR, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano OSMAN LENIN GIMÉNEZ GAMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.250.456, en contra la decisión emitida en fecha 29/03/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. A tal efecto se observa:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En el primer escrito recursivo, las Abogadas MARÌA EVA CHACÓN, DAYANA ASTUDILLO y NATHALY RODRÍGUEZ, alegaron entre otras cosas, cuanto sigue:

“…Respetables Magistrados tal y como se desprende de los subrayados de la defensa consideramos contradictorio el pronunciamiento del tribunal en el sentido de privar judicialmente de su libertad a todos los imputados Ciudadanos: muy a pesar de haber declarado la nulidad de la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes, tal y como lo hizo en el primer pronunciamiento por haberse realizado en contravención al debido proceso y al derecho a la defensa, previstos en los artículos 44, ordinal (sic) 1° y además en los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia era que se decretara la Libertad Plena de todos los imputados ciertamente por el procedimiento ordinario pero en libertad. Ahora bien, ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso, a criterio de esta defensa, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día 29 de Abril de 2016, en la audiencia de presentación de detenidos realizada en contra de los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ DUARTE…y RONALD RONELD UGUETO MORAN…no resultó ajustada a derecho, específicamente en lo que respecta, ordenar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los mismos, a sabiendas que no están llenas las exigencias o requisitos de procedibilidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…ahora bien, ciudadanos Magistrados, en la presente investigación esa pluralidad indiciaria necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentra acreditada razonablemente, aunado al hecho de haber estimado el a-quo que no se encontraban verificados los extremos de la "Flagrancia propiamente tal", Cuasi-Flagrancia, o "Flagrancia Presunta", ni orden judicial…Así las cosas, de un simple análisis de los elementos de convicción tenemos: ACTA POLICIAL N° DGCEVI-R4-BCIM N° 11 002-2016 de fecha 26 de abril de 2016, suscrita por los funcionarios Comisario DGCLM Nelson Cedeño Márquez, Inspector Jefe DGCIM Jean Carlos Ruiz y Agente IIIDGCPM Alberto Sánchez…En este sentido, el acta en cuestión da cuenta del inicio del procedimiento, donde el modo de proceder es por medio de una llamada telefónica por parte de un ciudadano quien se identificó como Pedro Rodríguez, haciendo una serie de señalamientos a los funcionarios actuantes con respecto a unos presuntos hechos irregulares que se venían suscitando en la empresa DEMIVARGAS, entre los cuales figuraba que el día 22 de abril de 2016, una (01) gandola cargada con doce (12) paletas contentivas cada una de ellas con cuarenta y ocho (48) sacos de Cementos, fue desviada hacia una obra de construcción que se lleva a cabo una empresa privada, señalando de manera deliberada e infundada que los responsables de dicha acción eran los ciudadanos "MICHAEL DOMINGUEZ, Director de Operaciones de la empresa DEMIVARGAS, y el administrador ciudadano RONALD UGUETO", lo que impulsa a los funcionarios actuantes a trasladarse hasta el lugar señalado por el denunciante aún cuando éste no refiere la fuente de donde viene tal conocimiento, donde logran observar en varias paletas con sacos de cementos, procediéndose en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos a la colección e incautación de los sacos de cemento que allí se hallaban, en este sentido el acta policial per sé no es suficiente para acreditar la responsabilidad de los hoy imputados, aún cuando el denunciante señala de manera expresa que nuestros defendidos son los responsables de un presunto hecho ilícito relacionado con la adquisición de ese material de construcción, de los cuales ni si quiera (sic) pudo establecer la procedencia del mismo. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de abril de 2016 rendida por la ciudadana MARIALEJANDRA ALBANY GONZALEZ MARTINEZ…Del acta de entrevista anteriormente transcrita, se puede evidenciar que la ciudadana MARIALEJANDRA ALBANY GONZALEZ MARTINEZ…quien se desempeñaba como encargada de la Ferretería Socialista DEMIVARGAS C.A para la fecha de los hechos, era la única persona que cumpliendo con una serie de pasos establecidos en DEMIVARGAS hacía la programación de Cemento marca PORTLAND Gris, los días lunes de cada semana a la empresa DEMIVARGAS C.A,…máxime que de lo expuesto por la ciudadana Marialejandra González se desprende que ni si quiera (sic) ella tiene conocimiento de la tramitación de quinientos setenta y seis (576) sacos de cemento así como el uso original que se le iba a dar a ese producto, expresando que en todo momento que ella al igual que nuestros defendidos solo cumplían órdenes del presidente de la empresa el ciudadano Oscar Hernández contra quien pesa una orden de aprehensión emitida por este mismo juzgado Aquo. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de abril de 2016 rendida por el ciudadano ARCADIO ALVAREZ…En cuanto a los expresado por el ciudadano ARCADIO ALVAREZ…se observa que aún cuando el mismo manifiesta que el ciudadano MICHAEL DOMINGUEZ fue la persona que le ofreció doce (12) paletas de cemento que era un total de quinientos setenta y seis sacos de cemento, no puede acreditarse en forma alguna el origen de ese material por cuanto jamás recibió factura o guía alguna del material en cuestión, y que efectivamente el trato que mantenía con el mismo era netamente comercial ya que en otras oportunidades había adquirido materiales de construcción en la ferretería de DEMIVARGAS, siendo enfático que no tenía negociaciones directas con el ciudadano MICHAEL DOMINGUEZ, contando en todo momento con las facturas de los materiales adquiridos, y tal como hemos señalado anteriormente, nuestros representados no tenían entre sus atribuciones de ordenar la compra o venta de los materiales de construcción y mucho menos decidir el destino que le sería dado a los mismos, siendo el Teniente Oscar Hernández la única persona que tenía el dominio y conocimiento total de la programación relacionada con el cemento. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de abril de 2016 rendida por el ciudadano ROGER ALEJANDRO RIOS LUGO…En la presente entrevista el ciudadano ROGER ALEJANDRO RIOS LUGO…solo pudo apreciar la colección e incautación de los sacos de cemento que se hallaban en la parte trasera de la Quinta San Miguel, ubicada en la Av. Casa Blanca de la Urb. Palmar Este, sin que tenga conocimiento de cuál es el origen del material allí incautado, dejando expresa constancia de la cantidad de sacos de cementos, los cuales eran un total de quinientos cincuenta y uno (551), lo cual no coincide de ninguna manera con la cantidad de cemento que había sido adquirida y de la cual tampoco existe facturación alguna que identifique la mercancía para poder pretender establecer unos hechos y subsumir la conducta de nuestros representados en los tipos legales erróneamente calificados, expresando el ciudadano ROGER RIOS la información que había recibido por parte de la comisión policial relacionada con la comisión de un presunto hecho ilícito, del cual tiene conocimiento de manera referencial, con lo cual no puede constituir con su dicho el elemento indiciario requerido por nuestro legislador en cuanto a la participación como autores de los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO en los hechos imputados por la representación fiscal. ACTA POLICIAL N° DGCEVI-BCIM N° 11 VARGAS 004-2016 de fecha 26 de abril del 2016…En la presente acta policial, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de nuestros defendidos, es menester destacar, que los mismos se presentaron de manera voluntaria ante los funcionarios actuantes en virtud de los hechos que los mismos investigaban, coligiéndose de todos los elementos anteriormente analizados que el Ministerio Fiscal ya adelantaba una investigación y que no se trataba de un hecho flagrante, procediéndose a la detención de los mismos sin que mediara tampoco una orden de aprehensión que verdaderamente estuviera sustentada por suficientes y concordantes elementos y no las exiguas actuaciones en que se han fundado, observándose que los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO eran los únicos que permanecían prestando sus labores en la empresa DEMIVARGAS C.A aún cuando el presidente de la misma se había ausentado de manera injustificada de sus funciones, siendo evidente que con la aprehensión de los mismos se conculcaron sus derechos como ya lo explicamos anteriormente, de igual forma se observa que los funcionarios actuantes hacen referencia a que los hoy imputados hicieron una serie de expresiones o dichos, los cuales son absolutamente nulos, siendo incorporados en violación flagrante a lo estatuido en el precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna y que no podían ser tomados como elementos por el Juzgador Aquo para decretar una medida privativa ante la ausencia de elementos serios más allá de los señalamientos laxos (sic) efectuados ab initio del presente procedimiento, donde no se tiene conocimiento del origen y fundamento de los mismos. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de abril de 2016 rendida por la ciudadana MAYERLIN POLANCO…En cuanto a lo expresado por la ciudadana MAYERLIN POLANCO…tiene conocimiento de los hechos de manera referencial, amén que de su declaración no puede acreditarse que la misma estuviera en cuenta de las presuntas irregularidades por apreciar las mismas de manera directa, aún cuando de manera deliberada señala a los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO como partícipes en los hechos que hoy nos ocupan, no puede establecer en que consistía la conducta o acción desplegada por los mismos, más allá de las labores habituales que ellos desempeñaban en la empresa DEMIVARGAS, las cuales no consistían en la compra, venta o despacho de algún material, donde la misma fue categórica en señalar que era el Teniente Oscar Hernández como presidente de la empresa, el que impartía las directrices las cuales ella cumplía como cualquiera de los trabajadores y que durante sus labores jamás observó ningún tipo de irregularidad excepto “cuando el Teniente Oscar Hernández hacía donaciones o regalos a personas ajenas a la empresa sin dejar constancia por escrito de la misma", aportando un elemento significativo como lo es el estado de cuenta de facturación desde 01 de Octubre de 2015, hasta el 20 de abril del presente año de código 99150678 comprendido en dos (02) folios, el estado de cuenta de facturación desde 01 de Octubre de 2015 hasta el 20 de abril del presente año de código 99040929 comprendido en dos (02) folios, estado de cuenta de pagos 99150678 realizados por conceptos de cancelación de cemento desde el 16 de marzo hasta el 25 de abril de este año, Y estado de cuenta de pagos código 99040929 realizados por concepto de cancelación de cemento desde el 16 de marzo hasta el 25 de abril de este año, los cuales al ser comparados con los códigos expresados en la factura consignada en la presente causa que riela inserto al folio, ciento tres (103) de la pieza única del expediente, donde pueden ustedes honorables magistrados evidenciar, que la adquisición del Cemento en cuestión jamás fue tramitado según los códigos de la empresa DEMIVARGAS, solicitudes que por demás solo era tramitadas por la encargada de la ferretería bajo las estrictas órdenes y dominio del ciudadano Oscar Hernández en su carácter de presidente de la empresa, no pudiendo de manera absoluta asegurar como erróneamente lo ha hecho el Ministerio Público que tal material perteneciera a la empresa DEMIVARGAS C.A por no encontrarse especificada su adquisición en la facturación referida, por ende consideramos quien aquí exponemos que no solo en la presente causa no se encuentra satisfecho el ordinal segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino tampoco se satisface lo establecido en el primer ordinal (sic) del referido artículo, ya que no puede determinar la procedencia real y cierta del material objeto de la presente causa. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de abril de 2016 rendida por el ciudadano LUIS RAMIREZ…Ahora bien, en cuanto o manifestado por el ciudadano LUIS RAMIREZ…es un testimonio que no abona ningún elemento que permita establecer de manera fehaciente la responsabilidad de los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO, aunado a que el conocimiento que tiene de los hechos investigados es meramente referencial, señalando que durante su llegada a la empresa DEMIVARGAS no observó ninguna anomalía, sin que hasta la presente fecha se le haya efectuado la entrega formal como presidente de la empresa, toda vez que el ciudadano Oscar Hernández se ausentó de sus labores de manera injustificada desconociendo su actual paradero. Es oportuno destacar que aún cuando a lo largo de la presente investigación se ha señalado que el ciudadano MICHAEL DOMINGUEZ se desempeñaba como Director de Operaciones de la empresa DEMIVARGAS, no es menos cierto que de la comunicación signada DEMIVARGAS-P-2016 de fecha 27 de abril de 2016, suscrita por el CC. LUIS RAMIREZ CASANOVA en su carácter de presidente de la Empresa Estadal Desarrollos Estructurales y Mineros de Vargas, se desprende que MICHAEL DOMINGUEZ no ha sido nombrado según Gaceta Oficial y no tiene una designación formal de cargo, lo cual podrán verificar ustedes respetables magistrados al revisar el folio treinta y dos (32) de la única pieza. De igual forma de la comunicación signada DEMIVARGAS-P-2016 de fecha 27 de abril de 2016, suscrita por el CC. LUIS RAMIREZ CASANOVA en su carácter de presidente de la Empresa Estadal Desarrollos Estructurales y Mineros de Vargas (f.99), se desprende que la empresa DEMIVARGAS no posee manual de descripción de cargos correspondiente al presidente, administrador y director de operaciones, tal como también se informa en la comunicación S/N de la misma fecha, suscrita por la ciudadana Kimberline Villamizar en su carácter de Coordinadora de Recursos Humanos de la empresa DEMIVARGAS C.A., lo cual inexorablemente debe adminicularse a lo expuesto por la ciudadana Marialejandra González, de lo que se desprende que nuestros representados no tenían entre sus atribuciones de ordenar la compra o venta de los materiales de construcción y mucho menos decidir el destino que le sería dado a los mismos, siendo el Teniente Oscar Hernández la única persona que tenía el dominio y conocimiento total de la programación relacionada con el cemento. Ahora bien respetables Magistrados, con referencia a la información relacionada con la presunta solicitud, asignación, despacho y pago de los quinientos setenta y seis (576) sacos de cemento presuntamente efectuados por DEMIVARGAS, se observa que la referida transacción a los efectos contables y reales es inexistente lo cual puede ser corroborado con la información aportada por el ciudadano CC. LUIS RAMIREZ CASANOVA en su carácter de presidente de la Empresa Estadal Desarrollos Estructurales y Mineros de Vargas, mediante comunicación signada DEMIVARGAS-P-2016 de fecha 27 de abril de 2016 (f.103), se evidencia que la misma corresponde a factura N° FA 2628641 de fecha 22-04-2016 y cuya nota de carga se encuentra signada con el N° 1084156 de fecha 21-04-2016, lo cual al ser cotejado con el estado de cuenta de facturación desde 01 de Octubre de 2015, hasta el 20 de abril del presente año de código 99150678 comprendido en dos (02) folios, el estado de cuenta de facturación desde 01 de Octubre de 2015 hasta el 20 de abril del presente año de código 99040929 comprendido en dos (02) folios, estado de cuenta de pagos 99150678 realizados por conceptos de cancelación de cemento desde el 16 de marzo hasta el 25 de abril de este año, así como el estado de cuenta de pagos código 99040929 realizados por concepto de cancelación de cemento desde el 16 de marzo hasta el 25 de abril de este año, constatando a su vez con una simple revisión a la referida facturación que la procedencia del mismo no corresponde a la empresa DEMIVARGAS C.A como solicitante del material en cuestión, ni tampoco como recepcionista del mismo. Con el debido respeto honorables jueces superiores, consideramos quienes aquí suscribimos, que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer procedente la imposición de medida de coerción personal alguna en contra de nuestros defendidos, toda vez que de las actas, no se encuentran elementos de convicción suficientes que fundamenten la presunción de participación de los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO, como autores en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Tal aseveración tiene su sustento luego del análisis de las actas que conforman la causa y de las cuales se desprenden que los ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ y RONALD UGUETO entre sus labores naturales no tenían la atribución de ordenar la compra o venta de los materiales de construcción y mucho menos decidir el destino que le sería dado a los mismos, siendo contestes las ciudadana Marialejandra González y Mayerlin Polanco en afirmar que el Teniente Oscar Hernández era la única persona que tenía el dominio y conocimiento total de la programación relacionada con el cemento y que éste realizaba "donaciones o regalos" a particulares sin dejar constancia de ello por escrito y que justificaba el desvío del material de la ferretería con obras que se estaban ejecutando en el estado. En este sentido los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal suponen un orden acumulativo para el fundamento de cualquiera medida de coerción personal, por lo que la insuficiente acreditación de diligencias investigativas o evidencias físicas que vinculen al imputado con el objeto pasivo del delito, conlleva a que no se verifique el requisito establecido en el numeral segundo de la citada norma, y hace per se inoficiosa la revisión de las otras causales. En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Tribunal A-quo, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de nuestros defendidos, ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ DUARTE, y RONALD RONELD UGUETO MORAN, no se percató que no estaban llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. El parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una presunción iure et de iure, porque considerarlo así sería vulnerar el principio de inocencia reconocido en el artículo 49, ordinal (sic) segundo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al presumir que quien se encuentre procesado con un hecho punible, automáticamente se debe encarcelar, porque hipotéticamente está condenado, en el caso de marras todos los imputados Ciudadanos MICHAEL DOMINGUEZ DUARTE, RONALD UGUETO DUARTE y OSMAN JIMENEZ GAMEZ con su actuación presentándose ante el órgano policial demostraron que no se sustraerían, al proceso. (…) Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control, por imperativo de los artículos (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de nuestros patrocinados, ciudadanos, MICHAEL DOMINGUE DUARTE y RONALD UGUETO MORAN vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, revocar la decisión recurrida decretando a su vez la libertad plena de los ciudadanos MICHAEL DOMINGUE DUARTE y RONALD UGUETO MORAN, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa y de posible cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ LO SOLICITAMOS…” Cursante a los folios 01 al 39 de la incidencia.

Por su parte, el Abogado SHINDIG STUART ESCOBAR ZAPATA, en el segundo escrito recursivo, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…pero dicho juzgador a criterio de quien suscribe, no consideró ni tomó en cuenta, en lo absoluto la declaración rendida en dicha Audiencia de Imputación, por mi defendido OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, en franca violación al Artículo 49,2 Constitucional (…) y al principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) sabiendas según el principio IURA NOVIT CURIA de que en el sistema acusatorio venezolano se erradicó la sospecha como elemento probatorio contra determinada persona. Y en efecto mi defendido, OSMAN LENIN GIMENEZ, desde el mismo instante en que se presentó de manera Voluntaria, es decir, sin Orden Judicial y sin cometer delito Flagrante, fue aprehendido por ante la Dirección de Contrainteligencia Militar N° 11 Vargas, manifestó tal como consta en autos (…) Ahora bien Ciudadanos Magistrados, el ministerio público a pesar de eso, en dicha audiencia de presentación no individualiza, ni establece de manera alguna la conducta supuestamente típica y antijurídica desplegada por mi defendido, para subsumirlo en la presunta comisión de uno de los delitos atribuidos y acogido por el tribunal A quo, como lo es el de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, encargados de casar las decisiones erráticas cometidas por los tribunales de instancia, en ninguno de los supuestos contenidos en el tipo penal anteriormente transcrito se puede subsumir, se puede encuadrar la conducta desplegada por mi defendido OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, quien no tuvo dolo o animus de cometer delito alguno, no actuó con imprudencia, negligencia e inobservancia, al contrario solo hubo en el supuesto negado un vicio del consentimiento como lo es el error y por ende podemos afirmar desde el punto de vista de la estructura del delito que efectivamente no nos encontramos en presencia de delito alguno por parte de mi defendido y así impetro se considerado por esta alzada, revocando la Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad que pesa sobre él. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, y en este orden de ideas, se difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla desproporcionada en relación con los hechos y las circunstancias de la presunta comisión y por ende no ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no cursa en autos ni siquiera un elemento de convicción como para decretar esa medida tan gravosa en contra de mi defendido, puesto que no se corresponde con la realidad táctica de los hechos, siendo que es jurisprudencia reiterada que para que proceda la imposición de medida cautelar alguna debe existir fundados y plurales elementos de convicción que acrediten la responsabilidad de la persona en el hecho punible. Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe (sic), sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados por parte del ministerio público al Tribunal o al conocimiento del Juzgador, puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible por parte del justiciable, motivo por el cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 236 numerales 1°, 2°, 3° (sic), 237 numeral 2° (sic) y parágrafo primero 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar la Medida Cautelar contenida en el artículo 242 ordinal 9° de la Norma Adjetiva Penal, y los escasos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa. Finalmente el juzgador A-quo en su decisión sabiamente Declara la Nulidad Absoluta de la Aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, Central Base de Contrainteligencia Militar N° 11 Vargas, de fecha 26/04/16 de los Ciudadanos RONELD UGUETO MORAN, MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ y OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron aprehendidos mediante Orden Judicial, ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero erróneamente no le da el tratamiento debido a las Nulidades Absolutas declaradas Con Lugar de una Aprehensión inconstitucional, cual es la Libertad y que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario y si emerge en el curso de ella algún elemento que comprometa la o las responsabilidades penales de los investigados, pues se procede al Acto de Imputación Formal y posteriormente al Acto Conclusivo a que haya lugar, como lo es la Acusación, respetando el debido proceso, el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva; ya que todo Acto contrario a la Constitución son Nulos (Art. 25 CRBV) motivo por el cual, disiente, discrepa este Defensor Técnico de la Decisión del Juzgador, y que solicito de este Estrado Judicial, la procedencia de otorgarle la Libertad Sin Restricciones a mi Defendido, a la mayor brevedad posible. Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN por ser procedente en derecho y en la definitiva lo declaren CON LUGAR y como consecuencia de ello REVOQUEN la decisión dictada por el Tribunal A-quo, por no cursar elementos de convicción en contra de mí patrocinado, revocando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial del Estado Vargas, en fecha 28-04-2016 en su contra, en ese sentido, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal. Es Justicia que espero en Macuto, a la fecha de su presentación.” Cursante a los folios 40 al 45 del cuaderno de incidencias.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación al recurso interpuesto por las Abogadas MARÌA EVA CHACÓN MEJÍAS, DAYANA ASTUDILLO y NATHALY LORENA RODRÍGUEZ, el Ministerio Público alegó lo siguiente:

“…el Tribunal de Control puede decretar privación de libertad de una persona sin que opere la flagrancia ni orden judicial, como es el caso que nos ocupa; si a esto le adicionamos las entrevistas concordante de la Testigo Maña Alejandra Albani donde señala a RONALD UGUETO como el Administrador de la Empresa DEMIVARGAS y a MICHAEL DOMINGUEZ como el Jefe de Operaciones, donde algunas veces notaba irregularidades con respecto a las gandolas de cementos que llegaban a la ferretería y no eran vendidas al publico, aunado a esto la incautación de elementos de interés criminalístico como lo son teléfonos celulares; mismos que serán objeto de peritaje técnico para incorporarlos legalmente al proceso; pero que sin embargo, aportan suficientes indicios que apuntan a que los ciudadanos constituyen plurales y consistentes elementos de convicción que conllevan a señalar responsablemente a, los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ DUARTE y RONALD RONELD UGUETO MORAN, como unos de los presuntos autores del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS siendo que los mismos fueron detenidos en compañía del ciudadano OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, quien fue señalado también como participe en los hechos; esto llena los extremos de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciéndose la presunción del peligro de fuga, ya que la ésta se presume, cuando estamos en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y siendo que al imputado se le atribuye un delito que conlleva a una pena, que en su término máximo asciende a diecisiete años, evidentemente se encuentran llenos los extremos de la norma citada. Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declara improcedente la pretensión contenida en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por las Defensoras privadas Abg. María Eva Chacón Mejías, Dayana Astudillo y Nathaly Lorena Rodríguez; contra la decisión emanada del Juzgado 1o en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 28 de abril de 2016, en la cual se acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a sus patrocinados, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante del folio 50 al 52 de la incidencia.

En el escrito de contestación al recurso interpuesto por el Abogado SHINDIG STUART ESCOBAR ZAPATA, el Ministerio Público, alegó lo siguiente:

“…el Tribunal de Control puede decretar privación de libertad de una persona sin que opere la flagrancia ni orden judicial, como es el caso que nos ocupa; si a esto le adicionamos las entrevistas concordante del Testigo Arcadio Álvarez rendida ante Dirección de Contra inteligencia Militar N° 11 Vargas en fecha 26/04/2016, en la cual manifestó que el día 20704/2016 recibió una llamada de Michael Domínguez, ofreciéndole doce (12) paletas de cemento que eran total de quinientos sesenta y seis sacos de cemento al cual le pregunto cual era el monto de eso y le contesto (sic) que eran Un Millón Doscientos Mil (1.200.000) bolívares, preguntándole de igual manera como seria (sic) el pago, indicándole que cuando estuviera el material en la obra le hiciera la transferencia, ese mismo día pidiéndole los datos de su compañía para hacer la facturación del material por que lo exigí la factura dichos datos le fueron enviado en un mensaje de texto, el día viernes aproximadamente a la una horas de la tarde llego la gandola con los Quinientos Setenta y Seis sacos de cementos a la obra se recibió la gandola se descargo (sic) y realizo (sic) la trasferencia a una cuenta bancaria del banco Banesco a nombre de Osman Giménez por la cantidad de un millón doscientos mil (1.200.000) bolívares, a criterio del Ministerio Público, constituyen plurales y consistentes elementos de convicción que conllevan a señalar responsablemente que, el ciudadano OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, es uno de los presuntos autores del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS siendo que el mismo fue detenido en compañía de los ciudadanos RONEL UGUETO MORAN y MICHEL GACBRIEL DOMINGUEZ, quienes fueron señalados también como participe en los hechos; esto llena los extremos de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciéndose la presunción del peligro de fuga, ya que la ésta se presume, cuando estamos en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y siendo que al imputado se le atribuye un delito que conlleva a una pena, que en su término máximo asciende a diecisiete años, evidentemente se encuentran llenos los extremos de la norma citada. Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declara improcedente la pretensión contenida en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Defensor privado Abogado Dr. SHINDIG STUART ESCOBAR: contra la decisión emanada del Juzgado 1o en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 28 de abril de 2016, en la cual se acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su patrocinado, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante del folio 54 al 56 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…a los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ DUARTE…RONALD RONELD UGUETO MORAN…y OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ…quienes resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar Nº 11 Vargas en fecha 26 del corriente mes y año, a las ocho horas de la noche, toda vez que el día lunes veinticinco (25) de abril del año dos mil dieciséis (25/04/2016) siendo aproximadamente las 10:00 horas, recibió una llamada uno de los funcionarios actuantes, de parte de un ciudadano que se identificó como el Procurador del estado Vargas PEDRO JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ, manifestando que lo llamaba para notificar unos hechos irregulares que se están presentando en la Empresa de Desarrollo Estructurales y Mineros del Estado Vargas por sus siglas DEMIVARGAS, empresa adscrita a la Gobernación del Estado Vargas, narrando que dentro de los hechos irregulares que se están cometiendo de forma reiterada y continuada en dicha empresa, es el desvío de gandolas cargadas con cemento que vienen desde la ciudad de Puerto la Cruz, estado Anzoátegui y deberían llegar al patio de almacenamiento de la empresa DEMIVARGAS, pero están siendo desviadas para obras de construcciones de empresas privadas, señalando particularmente que tiene conocimiento que el día viernes veintidós de abril del presente año (22/04/2016), una (01) gandola cargada con doce (12) paletas contentivas cada una de ellas con cuarenta y ochos (48) sacos de cemento, fue desviada hacia una obra de construcción que lleva a cabo una empresa privada y que dicha obra está ubicada en la avenida Casa Blanca, quinta San Miguel, Caraballeda, estado Vargas, donde los autores o cómplices de este hecho son los ciudadanos de nombre MICHAEL DOMINGUEZ, Director de Operaciones de la empresa DEMIVARGAS, y el administrador ciudadano RONALD UGUETO, de igual forma el señor indicó que el jefe inmediato de estas personas, es el ciudadano OSCAR HERNANDEZ LANDAETA, un oficial en situación de retiro del componente Ejército con la jerarquía de primer teniente, quien funge como presidente de DEMIVARAGAS, haciendo la salvedad que el señor OSCAR LANDAETA se ausentó sin causa justificada a sus labores profesionales desde hace una semana, por lo que presume que esta ausencia laboral es motivada a que desde hace una días atrás se le había pedido que entregara de manera formal el cargo que ocupa como presidente de la referida empresa, es por lo que ante tales circunstancias proceden los funcionarios a trasladarse hasta la dirección y el lugar referido por el Procurador donde supuestamente habían descargado el cemento, una vez en la avenida Casa Blanca, Caraballeda, quinta San Miguel, lugar donde supuestamente fue trasladado el cemento que debería haber llegado desde la ciudad de Puerto la Cruz, estado Anzoátegui, a las instalaciones de la empresa denominada Desarrollos Estructurales y Mineros del Estado DEMIVARGAS, donde se constató in situ que dentro de esa área habían descargado una gandola contentiva de doce (12) paletas con cuarenta y ocho (48) sacos de cemento cada paleta, dejándole saber que esos sacos de cemento son propiedad de la empresa de Desarrollo Estructurales y Mineros del Estado Vargas DEMIVARGAS, donde el ingeniero ARCADIO JOSE ALVAREZ indicó que no tenía problema alguno en apoyar a la comisión y mucho menos tener problema alguno para entregar o devolver el cemento que se buscaba, ya que según el, se sentía estafado en esa transacción comercial que hizo con un empleado de DEMIVARGAS de nombre MICHAEL DOMINGUEZ. Posteriormente se dirigieron al patio donde está la construcción, en la parte baja o planta baja del edificio en construcción, se pudo observar unas cuantas paletas de madera cubiertas con un plástico enorme de color negro, al develar o quitar el plástico que protegía u ocultaba las paletas contentivas de Cemento, se pudo apreciar que sí estaban ahí en ese lugar unas cuantas paletas de cemento empaquetados en unos sacos con las inscripciones de CEMENTO SOLIDARIO, VENCEMOS. Una vez contabilizados, se hicieron las coordinaciones para cargar y trasladar ese material hasta el patio de depósito de la empresa DEMIVARGAS. De tal manera, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche del día lunes 25 de abril del año 2016, se transportó la carga de cemento hasta la empresa DEMIVARGAS, a bordo de una Gandola marca MACK, doble eje, año 2014, placas A21BF4D, vehículo donde se cargaron once (11) paletas contentiva cada una con cuarenta y ocho (48) sacos de cemento y una (01) paleta contentiva de veintiocho (28) sacos cemento, para un total de quinientos cincuenta y seis sacos de cemento (556), los cuales multiplicados por cuarenta y dos kilos y medio (42,5 kg) que pesa cada saco de cemento nos arroja un total de veintitrés mil seiscientos treinta kilos (23.630 kg) aproximadamente, los cuales al ser llevados a la medida de toneladas arroja un total de veintitrés toneladas y media de cemento. Posteriormente, en fecha 26 de abril de 2016, se presentaron libres de aprehemio (sic) y coacción los ciudadanos arriba indicados a la base de contrainteligencia militar, donde manifestaron su deseo de colocarse a derecho en vista de las diligencias de investigación llevadas en su contra, notificándoles en ese momento los funcionarios policiales que seguidamente los equipos de comunicación celular que portaban para el momento de su detención les serían retenidos como elementos de interés criminalístico con la respectiva cadena de custodia, quedando descritos de la siguiente manera: Un (01) teléfono celular marca VTELCA, modelo BLADE LL2, número 0414- 2759220, propiedad del ciudadano MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ DUARTE, quien en ese momento manifestó que reconocía que había negociado el cemento, pero que estaba cumpliendo órdenes del teniente OSCAR HERNANDEZ, que le había dicho de forma verbal que buscara un cliente para vender ese material y por eso él había llamado al ciudadano ARCADIO ALVAREZ; Un (01) teléfono celular marca IPHONE, modelo A1428, número 0414-6857861; Un (01) teléfono celular marca BLACKBARRY, modelo STL100-2, numero 0412- 2940387, pertenecientes al ciudadano RONALD RONELD UGUETO MORAN, quien alegó que como administrador de la empresa DEMIVARGAS, el firmaba todo lo relacionado con los pagos, pero que previamente esos pagos tenían que estar autorizados por el presidente de la empresa OSCAR HERNÁNDEZ, y que en cuanto a la negociación del cemento él conocía de la misma y que había ordenado la transferencia de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) que correspondían a la mitad del pago total del cemento a la cuenta bancaria del ciudadano CARLOS MARIN, también por instrucciones del señor OSCAR HERNANDEZ, y Un (01) teléfono celular marca HAIER, modelo W717, número 0414- 5187441, del ciudadano OSMAN LENIN GIMENEZ GAMEZ, quien manifestó que solo le hacía un favor a su compadre MICHAEL DOMINGUEZ, de facilitarle su cuenta bancaria para que le depositaran un dinero correspondiente al pago de la venta de una moto, que era lo único que él conocía sobre esa situación. De lo anteriormente expuesto, es menester para esta representación fiscal resaltar que en el presente caso, si bien es cierto, la aprehensión de los hoy imputados no se produjo de manera flagrante, así como tampoco obedeció al cumplimiento de una orden de aprehensión, no menos cierto es que, del contenido de las actas se desprenden elementos de convicción suficientes para estimar su participación en el delito que hoy le es atribuido, por lo cual solicito respetuosamente al Tribunal, examine los elementos de convicción hoy presentados a fin de imponer la medida que se solicitará, dejando claro que cualquier violación a garantía o derecho o constitucional, en que haya incurrido el organismo policial actuante, tuvo su límite con la presentación de los hoy imputados ante este Tribunal de Control, toda vez que, tal violación no puede trascender al organismo jurisdiccional, ello, conforme a lo establecido en Sentencia 526, de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) Seguidamente se le cede la palabra al imputado MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ quien expuso: “No voy a declarar en este momento, me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mis defensoras. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra al imputado OSMAN LENIN JIMENEZ GAMEZ quien expuso: “Ciudadano Juez de Control, debo informarle que yo soy Alguacil en este Circuito Judicial Penal del estado Vargas en el áreas de Violencia contra la Mujer, y soy inocente de todo lo que me está imputando la fiscalía, ya lo único que hice fue hacerle un favor a mi compadre MICHAEL DOMINGUEZ de facilitarle, de prestarle mi cuenta bancaria en Banesco para que el depositara un dinero producto de la supuesta venta de una moto de su propiedad, del resto yo no he tenido conocimiento de todo este problema, no conozco a ninguna de las personas allí indicada, ni tengo participación alguna en esto, ni como cómplice, ni como facilitador en ningún aspecto y todo lo puede corroborar y afirma mi compadre, yo no me he beneficiado de dinero alguno, ni he tenido la intención de cometer delito, por eso le solicito me acuerde mi libertad. Es todo.” Se deja constancia de que el Ministerio Público ni la defensa formularon preguntas (…) este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓN PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, Región de Contra Inteligencia Militar Nº 04 Central Base de Contrainteligencia Militar Nº 11 Vargas, de fecha 26-04-2016 de los ciudadanos RONEL UGUETO MORAN, MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ y OSMAN LENIN JIMENEZ GAMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron aprehendidos mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Ordena que la presente causa sea ventilada por vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público como constitutivo de los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÒN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 en concordancia con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal la acoge parcialmente, por considerar que en principio se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por los imputados RONEL UGUETO MORAN, MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ y OSMAN LENIN JIMENEZ GAMEZ, al delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pudiendo tal precalificación variar como consecuencia de la investigación. Por lo que respecta al delito de ASOCIACIÒN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el articulo 27 ejusdem, este jurisdicente no lo acoge, al considerar que hasta este momento procesal el Ministerio Público no ha consignado elementos suficientes que acrediten la existencia de un grupo de delincuencia organizada, o que hayan permanecido asociados por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tal como lo exige dicho instrumento normativo; CUARTO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados RONEL UGUETO MORAN, MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ y OSMAN LENIN JIMENEZ GAMEZ, en el hecho punible perpetrado, precalificado como TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando a su vez el alto riesgo de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponérseles, considerada de cierta severidad, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevistas, avalúo real y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos RONEL UGUETO MORAN, MICHAEL GABRIEL DOMINGUEZ y OSMAN LENIN JIMENEZ GAMEZ, quienes permanecerán provisionalmente en el Retén Policial de Macuto. En consecuencia, declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitadas por las defensas; QUINTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, que se coloque a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cemento incautado en el presente asunto, ampliamente descrito en la cadena de custodia que riela en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el tribunal acuerda dicha solicitud; SEXTO: En cuanto a la inmovilización preventiva de cuentas bancarias a nombre de los imputados, solicitada por el representante fiscal, el tribunal niega dicha solicitud, toda veza que no ha sido acreditado hasta este momento procesal, que los mismos formen parte de un grupo de delincuencia, organizado para perpetra delitos contemplados en la referida ley especial; SEPTIMO: Por lo que respecta a la orden de aprehensión solicitada por la Oficina Fiscal en este acto en contra de Oscar Hernández, el tribunal se pronunciará por auto separado de esta misma fecha. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el Tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem…” Cursante a los folios 114 al 125 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por las Abgs. MARÍA EVA CHACÓN, DAYANA ASTUDILLO y NATHALY RODRÍGUEZ, se evidencia que en criterio de las recurrentes, la decisión dictada por el A quo no resulta ajustada a Derecho, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por no contar con suficientes elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación de los sus patrocinados en los delitos que se les atribuyen, en consecuencia solicitan sea revocada la medida y en su lugar se decrete la Libertad Sin Restricciones o una medida menos gravosa a favor de sus defendidos.

Por su parte, del escrito de apelación presentado por el Abg. SHINDIG ESCOBAR, se desprende que el mismo considera que el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, no individualizó ni estableció de manera alguna la conducta supuestamente típica y antijurídica realizada por su patrocinado, resaltando así que el mismo nunca tuvo ánimo de cometer delito, por lo que no se está en presencia de algún ilícito penal y pide así sea considerado por esta Alzada. Así también, considera el recurrente que la Medida decretada por el Tribunal de Instancia es desproporcionada, puesto que no cursa en autos, algún elemento de convicción que sustente dicha medida tan gravosa y en consecuencia, solicita sea revocada la decisión recurrida.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por las Defensas, que la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal y que al establecerse la presunción del peligro de fuga, la medida decretada es totalmente proporcionada, al estar en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término es mayor a los diez años de prisión, y siendo que a los imputados de autos se les atribuye un delito cuya pena asciende a los diecisiete años, evidentemente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, solicita que los Recursos de Apelación interpuestos sean declarados sin lugar, por resultar sus argumentos infundados.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 26/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 02 al 06 de la causa original.

2.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, donde se puede apreciar el lugar donde fueron hallados los sacos de cemento objeto del proceso. Cursante a los folios 07 al 12 del expediente original.

3.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25/04/2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, mediante el cual dejan constancia de la colección de:
A. “doce paletas de madera contentivas de quinientos cincuenta y seis sacos de cemento con las inscripciones de Cemento Solidario Vencemos.” Cursante al folio 12 del expediente original.

B. “un teléfono celular marca Vtelca, un teléfono celular marca Iphone, un teléfono celular marca BlackBerry, un teléfono celular marca Haier.” Cursante al folio 72 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25/04/2016, rendida por la ciudadana Marialejandra Albany González Martínez, ante funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 15 al 18 del expediente original.

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26/04/2016, rendida por el ciudadano Arcadio Álvarez, ante funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 20 al 24 del expediente original.

6.- TRANSFERENCIA A TERCEROS de fecha 22/04/2016 a la cuenta Nº 01340014880141130681, por la cantidad de Bs. 1.200.000,oo, beneficiario: Osman Jiménez, concepto: pago de 576 saco de cemento. Cursante al folio 24 de la causa original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26/04/2016, rendida por el ciudadano Roger Alejandro Ríos Lugo, ante funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 26 al 28 del expediente original.

8.- ACTA DE CREACIÓN – GACETA OFICIAL DEL ESTADO VARGAS NRO. 376 de fecha 20/04/2009, donde se evidencia la creación de la Ferretería Socialista DEMIVARGAS, C.A. Cursante a los folios 33 al 38 del expediente original.

9.- DESIGNACIÓN DE CARGO DE OSCAR JOSÉ HERNÁNDEZ LANDAETA – GACETA OFICIAL DEL ESTADO VARGAS NRO. 690 de fecha 11/02/2014, donde se evidencia el nombramiento del precitado como Presidente de la empresa DEMIVARGAS, C.A. Cursante a los folios 40 al 48 del expediente original.

10.- DESIGNACIÓN DE CARGO DE RONALD UGUETO – GACETA OFICIAL DEL ESTADO VARGAS NRO. 791 de fecha 25/03/2015, donde se evidencia el nombramiento del precitado como Administrador de la empresa DEMIVARGAS, C.A. Cursante a los folios 49 al 52 del expediente original.

11.- ACTA POLICIAL de fecha 26/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 57 al 59 de la causa original.
12.- ACTA POLICIAL de fecha 26/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, mediante la cual deja constancia del traslado de los imputados de autos a la Medicatura Forense a fin de que les realizaran una Experticia Médica-Legal. Cursante a los folios 73 y 74 de la causa original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27/04/2016, rendida por la ciudadana Mayerlin Polanco, ante funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 81 al 84 del expediente original.

14.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27/04/2016, rendida por el ciudadano Luis Ramírez, ante funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 11 Vargas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Cursante a los folios 92 al 95 del expediente original.

15.- COPIA CERTIFICADA DE FACTURA NRO. FA 2628641 de la Empresa Demivargas, de fecha 22/04/2016, donde se describe el despacho de 576 sacos de cemento portland gris, por un total de 290.297,55 bolívares. Cursante al folios 104 del expediente original.

18- COPIA CERTIFICADA DE NOTA DE CARGA NRO. 1084156, de la Empresa Demivargas, de fecha 21/04/2016, donde se describe el despacho de 576 sacos de cemento portland gris. Cursante al folio 105 del expediente original.

19- EXPERTICIA DE AVALÚO REAL, de fecha 27/04/2016, suscrita por el Experto Gustavo Delgado, adscrito a la Sub Delegación Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de que se practicó dicha experticia a once paletas de carga con (48) sacos de cemento cada una y una paleta con (28) sacos de cemento, para un total de de 556 sacos de cemento, y su valor de mercado fue estimado en setecientos setenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 778.400,00). Cursante al folio 108 y su vto., del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que conforme al Acta Policial, se deja constancia que en fecha 25 de abril de 2016, funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar Nro. 11 del estado Vargas, recibieron una llamada por parte del Procurador del estado Vargas, Pedro José Rodríguez Martínez, manifestando que en la Empresa de Desarrollo Estructurales y Mineros del estado Vargas, en adelante DEMIVARGAS, se estaba suscitando una situación irregular que se repetía reiteradamente y consistía en que gandolas cargadas de cemento que debían llegar desde el estado Anzoátegui al patio de DEMIVARGAS, estaban siendo desviadas a obras de construcción de empresas privadas y que particularmente el día 22 de abril de los corrientes, una gandola cargada con doce paletas contentivas de 576 sacos de cemento en total, había sido desviada a la Quinta San Miguel, ubicada en la Av. Casa Blanca de la Parroquia Caraballeda en el estado Vargas, igualmente el Procurador del estado Vargas indicó que los presuntos autores de esta desviación eran los ciudadanos hoy procesados, MICHAEL DOMÍNGUEZ, quien funge como Director de Operaciones de DEMIVARGAS y RONALD UGUETO, Administrador de la misma empresa; en tal virtud, los funcionarios actuantes se trasladaron a la Quinta San Miguel, lugar a donde presuntamente había sido desviada la mercancía objeto de esta causa y al llegar al sitio, solicitaron al ciudadano Roger Ríos, quien se identificó como empleado de la Empresa Arjosal, C.A., que lleva a cabo la construcción detrás de la quinta y al ciudadano Kenny Ferrer, quienes fungieron como testigos de la inspección, donde se pudo constatar que dentro del área se encontraban doce paletas con sacos de cemento empaquetados con inscripciones de Cemento Solidario Vencemos y dejaron constancia a su vez, que se entrevistaron vía telefónica con el ciudadano Arcadio Álvarez, Ingeniero de la obra privada, quien manifestó que se sentía estafado por el ciudadano MICHAEL DOMÍNGUEZ, con quien hizo la transacción comercial, posteriormente manifestó en la entrevista que prestó ante el Comando actuante, que dicha transacción consistió en la compra de los sacos de cemento descritos, por la cantidad de 1.200.000,00 bolívares, lo cual había trasferido a la cuenta de un ciudadano de nombre OSMAN GIMÉNEZ, quien es hoy día procesado en esta causa. Posteriormente, en fecha 26/04/2016, se presentaron ante la Base de Contrainteligencia, los ciudadanos MICHAEL DOMÍNGUEZ, RONALD UGUETO y OSMAN GIMÉNEZ, por lo cual fueron presentados ante el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, donde en Audiencia de Presentación, fueron imputados por los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION, siendo acogida por el Juzgado A quo la primera de las calificaciones y desestimada la segunda de las mencionadas; igualmente, en esa misma audiencia, el ciudadano OSMAN GIMÉNEZ, impuesto del precepto constitucional, provisto de Defensa y libre de apremio, alegó que su compadre, el imputado MICHAEL DOMÍNGUEZ, le pidió el favor de que permitiera que en su cuenta bancaria fuera depositado el dinero por la supuesta venta de una moto. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos MICHAEL DOMÍNGUEZ y RONALD UGUETO, como COAUTORES en la comisión del mencionado ilícito de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y, en cuanto al ciudadano OSMAN GIMÉNEZ, considera este Ad Quem que el grado de participación que se corresponde con la conducta desplegada por el mismo en la presunta comisión del hecho ilícito, se subsume en el numeral 3 del artículo 84 ejusdem como CÓMPLICE NO NECESARIO, ello en virtud de que este ciudadano no labora en la empresa involucrada y sólo le fue depositada en su cuenta la cantidad de dinero solicitada por la compra del cemente; cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden argumental, se desechan los alegatos de las Defensas Técnicas, en cuanto a la no existencia de elementos de convicción que permitan acreditar, en este momento procesal, la presunta comisión del delito atribuido, toda vez que como ya se explicó, existe una mercancía, a saber una cantidad de 12 paletas contentivas de sacos de cemento, que fue desviada a una obra privada, con la anuencia de los ciudadanos MICHAEL DOMÍNGUEZ y RONALD UGUETO, hoy procesados, cuando su destino era expresamente dispuesto para la empresa DEMIVARGAS.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMÍNGUEZ DUARTE, RONALD RONELD UGUETO MORAN como COAUTORES en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así mismo, se deja constancia que se modifica la decisión referida, en cuanto al grado de participación del ciudadano OSMAN LENIN GIMÉNEZ GAMEZ, ya que quienes suscriben el presente fallo consideran que éste es CÓMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del precitado ilícito, de conformidad con el el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de marzo de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos MICHAEL GABRIEL DOMÍNGUEZ DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-17.155.733 y RONALD RONELD UGUETO MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.756.578 como COAUTORES en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así mismo, se modifica la decisión referida, en cuanto al grado de participación del ciudadano OSMAN LENIN GIMÉNEZ GAMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.250.456, quedando así como CÓMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del mencionado ilícito, de conformidad con el el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal; por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las Defensas Privadas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000272
RMG/s.b.-