REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 18 de julio de 2016 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2016-002138 Recurso WP02-R-2016-000236 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YUSMARA SOTO, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano MARLON ZARRAGA MACHIN, titular de la cédula de identidad N° V-20.302.305, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/04/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo la Defensora Pública Abogada YUSMARA SOTO alegó, entre otras cosas, lo siguiente: “…consideró el A quo, que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos (sic). Es por lo que denuncio en el presente procedimiento que le están conculcando los derechos contemplados en el Art. (sic)49 de nuestra Carta Magna y la nulidad de la aprehensión de acuerdo a lo establecido en los Art. (sic) 190 y 191 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…considera esta defensa que no existen suficientes y fundados elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido tenga participación alguna en los hechos investigados…toda vez que se puede evidenciar que el representante del Ministerio Público no individualizó la conducta desplegada por mi representado, evidenciándose en actas que para el momento en que ocurrieron los hechos, se logró colectar al costado derecho del adolescente…un (01) facsímil del arma de fuego tipo pistola…y al segundo sujeto quien es mi representado…no le fue incautada ningún tipo de arma para presumir que estaría de alguna manera coaccionando sobre las presuntas víctimas para la obtención de algún objeto mueble, sólo le fue incautado un teléfono celular , donde se puede evidenciar que hasta el momento no existe documento alguno donde se acredite la propiedad del mismo, así como también se puede evidenciar que se trata de un sitio público y que el procedimiento no cuenta con la deposición de personas alguna (sic) que sustente el dicho por los funcionarios aprehensores al momento de la detención y revisión corporal de mi patrocinado que pueda dar fuerza al contenidos de las actas policiales…sin ánimos de admitir responsabilidad…el mencionado bien objeto del delito fue recuperado, para estimar que estamos en presencia de delito alguno (sic), ya que fue detenido a poco tiempo de ocurrir los hechos y entre sus manos sólo fue incautado un teléfono celular, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando perfectamente en una de las formas inacabadas del delito como lo es el ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, ya que no se utilizó en la acción delictual un arma que pudiese causar daño a la víctima, por lo que su actuar iba dirigido únicamente a amenazar a la víctima para lograr apoderarse de sus objetos personales, es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia…solicito…que lo declaren CON LUGAR en todo y cada una de sus partes y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido…” Cursante a los folios 1 al7 del cuaderno de incidencia. DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 11/04/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal como los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescente, este Tribunal la acoge por considerar que se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado MARLON ZARRAGA MACHIN. TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación del imputado MARLON ZARRAGA MACHIN, en la comisión de los referidos delitos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MARLON ZARRAGA MACHIN, quien quedara recluidos en el INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL RODEO III; CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas. QUINTO: Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el Tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 ejusdem. Expídanse las copias solicitadas. Provéase lo conducente. Siendo la hora de once y treinta de la mañana (11:30 a.m.)…” Cursante a los folios 12 al 17 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido; que a su patrocinado sólo le encontraron un teléfono celular, pero no consta en actas documento alguno que demuestre la propiedad del mismo; que no existe una persona distinta a los funcionarios policiales y a la víctima que corrobore los hechos; que el objeto del cual fue despajada la víctima fue recuperado, además el arma incautada resultó ser un facsímil, por lo que los hechos deben encuadrarse en el ilícito de Robo Genérico Tentado, razones estas por las cuales solicita se anule la decisión recurrida en la que se decreta la Privación de Libertad de su defendido. En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal. En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de alguna de las partes violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 10 de abril de 2016, suscritas por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Vargas. Cursante al folio 4 y su vto., del expediente original. 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de abril de 2016, rendida por el adolescente L.J., ante los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Vargas. Cursante al folio 6 del expediente original. 3.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de abril de 2016, rendida por la ciudadana BOGADO GERLYN, ante los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Vargas. Cursante al folio 7 del expediente original. 4.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 10 de abril de 2016, suscritas por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Vargas, en las que se deja constancia de la incautación: a.- De un teléfono celular, marca Black Berry, modelo curve, una batería y un chip marca Digitel. Cursante al folio 8 de la causa principal. b.- Un facsímil de arma de fuego tipo pistola. De todo lo antes transcrito, se apreciar que en el acta policial que da inicio a la investigación se deja asentado que el día 10 de abril de 2016, siendo aproximadamente las 8:30 de la noche, cuando se encontraban realizando recorrido motorizado por el sector Playa Grande de la Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, en las adyacencias de la empresa Vencemos, lograron observar a tres personas de sexo masculino y una persona de sexo femenino; siendo que el vestido con franelilla de color blanco y pantalón jean color azul, portaba en sus manos un objeto similar a un arma de fuego con la cual apuntaba a la femenina y a uno de los de sexo masculino vestido con una camisa de color gris y bermudas color marrón, quien se encontraba forcejeando con la tercera persona de sexo masculino, por lo que procedieron a acercarse con las precauciones del caso, dándoles la voz de alto, logrando aplicar la retención preventiva, momento en el cual el primero de los descritos lanzó a un lado el objeto con similares características a las de un arma de fuego; en ese momento la persona de sexo femenina y uno de los masculinos les manifestaron que estos dos sujetos los estaban robando, acto seguido les manifestaron a los detenidos que exhibieran lo que pudieren tener oculto entre sus ropas, a lo que respondieron que no poseían nada, por lo que fueron objeto de una revisión persona, incautándole al hoy incautando un teléfono celular marca Black Berry, modelo curve y al costado derecho del suelo colectaron lo que el otro sujeto había tirado, lo cual resultó ser un facsímil de arma, siendo éste sujeto un adolescente; siendo corroborados estos hechos, con las deposiciones de las víctimas y las cadenas de custodias que cursan en autos, ya que las víctimas fueron contestes al manifestar que dos sujetos le salieron en el camino, uno de los cuales tenía un arma y le pidieron el teléfono al adolescente, pero en ese momento llegaron los policías y detuvieron a ambos sujetos; en este sentido, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, así como los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Marlon Zarraga Machin participó en la comisión de los precitados ilícitos, desechándose en consecuencia los alegatos de la Defensa con respecto a la falta de elementos de convicción, ya que los sujetos activos del delito fueron detenidos en el momento en que se encontraban cometiendo el hecho y las víctimas los reconocen; asimismo, se desecha el alegato de la defensa en relación al cambio de calificación jurídica, ya que aun cuando el arma era un facsímil, esto era desconocido por las víctimas y ya se habían apoderado del teléfono celular. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos imputados es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual establece una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Tribunal A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este sentido, es importante señalar el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia de los imputados a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MARLON ZARRAGA MACHIN, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y así se decide. DISPOSITIVA Con base en los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se dicta con voto salvado el siguiente pronunciamiento: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/04/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano MARLON ZARRAGA MACHIN, titular de la cédula de identidad N° V-20.302.305, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ LA JUEZ, ANA NATERA VALERA RORAIMA GARCÍA MEDINA LA SECRETARIA, ARVELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ARVELY AVELLANEDA VOTO SALVADO Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/04/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano MARLON ZARRAGA MACHIN, titular de la cédula de identidad N° V-20.302.305, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza; asimismo, el imputado es detenido en el momento en que se está cometiendo el hecho ilícito, siendo que la víctima adolescente manifiesta que al momento en que le piden que entregue su teléfono llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron a los sujetos, recuperándose inmediatamente el teléfono celular. En el caso de marras el imputado de autos, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó: “…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…” Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito. En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291). Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró. En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció: “…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…” En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ LA JUEZ ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA LA SECRETARIA, ARVELY AVELLANEDA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ARVELY AVELLANEDA WP02-R-2016-000236