TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2015-000005
RECURSO : WP02-R-2016-000262

SENTENCIADO: ANDRÈS JOSÈ SOSA MARTÌNEZ

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS FRANCISCO MELÈNDEZ MARTÌNEZ y ADOLFO ENRIQUE AMARIS MARTÌNEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÈS JOSÈ SOSA MARTÌNEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.030.835, en contra de la sentencia dictada en fecha 19/11/2014 y publicada el 02/03/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en función de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual CONDENÓ al precitado ciudadano a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en el artículo 69 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 259 con relación a los artículos 260 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.S.

Por auto fundado de fecha 17/05/2016, se fijó el acto de la audiencia oral a la que se contrae el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual tuvo lugar a puertas cerradas el 21 de junio de 2016, en donde se dejó constancia de la comparecencia del abogado LUIS FRANCISCO MELÈNDEZ MARTÌNEZ, en su carácter de Defensores Privados, Abogado JHONNY RAMIREZ, Fiscal del Ministerio Público, la victima A.M.S.V., y su representante legal Marvelia de Sosa, se dejó constancia que no se mhizo efectivo el traslado del acusado de autos ANDRÈS JOSÈ SOSA MARTÌNEZ, procediéndose a realizar la audiencia oral con las partes que se encontraban presentes, conforme lo prevé el artículo antes referido, exponiendo sus argumentaciones en forma oral, en la que entre otras cosas se asentó: ”… Acto seguido el ciudadano Juez Presidente Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ le cede la palabra al abogado LUIS FRANCISCO MELÉNDEZ, en su carácter de Defensores Privado, del ciudadano ANDRÉS JOSÉ SOSA MARTÍNEZ, a los fines de que expongan todos sus argumentos con relación al recurso interpuesto para lo cual se le concede un lapso de 10 minutos, tomando la palabra el mismo, dando inicio a su exposición a las (11:15 a.m.) horas de la mañana, exponiendo lo siguiente: “Mi patrocinado al momento de celebrarse el juicio manifestó que se había excedido en la corrección de su hija…la víctima en ningún momento quiso denunciar a su papa, también manifestó que él no le tocó sus partes íntimas, que cuando a la víctima se le tomó la declaración fue guiada en sus respuestas; que en el juicio no quedó demostrada la comisión de los delitos de Trato Cruel y Acto Carnal, lo que quedó demostrado fue un exceso en la corrección de la adolescente por parte de su padre; que la adolescente fue llevada a la fiscalía por sus familiares, pero ello lo que quería es que su padre no continuara castigándola; que no existen medios de pruebas que demuestren los delitos por los cuales fue acusado, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida, ya que no se aplicó debidamente la normativa al calificar los hechos, ello en virtud de que los mismos debieron ser calificados en el delito de Abuso en la Corrección de Disciplina, previsto en el artículo 439 del Código Penal, corrigiendo la falla en atención al indubio pro reo…” Concluyendo a las (11:25 am.) horas de la mañana. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Vargas, el Abogado JHONY RAMIREZ, dando inicio a su exposición a la (11:26 am) horas de la tarde, exponiendo lo siguiente: “…El recurrente alegó normas incorrectas, ya que hace alusión a los artículo 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal y no al artículo 112 de la Ley de Género; que los delitos por los cuales se acusó al procesado de autos quedaron demostrados en el juicio oral y reservado celebrado por el Tribunal de Juicio en materia de Violencia contra la Mujer, por lo que solicito se confirme la sentencia recurrida…” Concluyendo a las (12:36 am.) horas de la mañana. Seguidamente el Juez Presidente le otorgó el derecho a réplica y contrarréplica del cual gozan las partes, concediéndosele cinco minutos para que ejerzan los mismos, ejerciendo la defensa su derecho a réplica y el Ministerio Público su derecho a contrarréplica. De seguida se le cede la palabra a la víctima en la presente causa, manifestando la misma lo siguiente: “Que ese día su papá le dijo que se apurara porque su mama ya se había ido a la parada, yo me estaba arreglando y no le presté atención a mi papá por eso él me pegó con una regleta, nos fuimos a la parada y yo le conté a mi mamá, estaba muy enojada, por eso llamé a mi hermano que no vivía en la casa y él me dijo que qué quería, entonces mi tía me fue a buscar al colegio y yo le dije que me quería ir con ella, pero me dijo que no me podía llevar porque se podía meter en problemas, por eso me llevaron a la Fiscalía y allí un fiscal me dijo que le contara lo que había pasado, yo le conté y me dijo que eso no era suficiente para irme de mi casa y me hizo firmar un acta, luego me mandaron para una psicóloga a quien le conté lo que me había pasado, pero nunca les dije que mi papa me había tocado, yo no quería que él pasara por todo esto, la Juez no me dejó declarar cuando fue el juicio a pesar de que me presenté en el Tribunal y le dije que quería declarar. Acto seguido el ciudadano Juez Presidente Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ tomó la palabra y le preguntó a la víctima, si el procesado le había tocado sus partes íntimas a lo que ésta manifestó que no…”

En base a las previsiones contenidas en el artículo 115 ejusdem, en su último aparte de la referida Ley de Género, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, los abogados LUIS FRANCISCO MELÈNDEZ MARTÌNEZ y ADOLFO ENRIQUE AMARIS MARTÌNEZ, en su carácter de Defensores Privados, alegó lo siguiente:

“…Es el caso, ciudadanos magistrados que han de conocer del presente recurso, que nuestro defendido, el ciudadano Andrés José Sosa Martínez. Nuestro cliente, ha resultado victima (sic) de una condena de SEIS (6) AÑOS Y CUATRO (4) MESES. Por supuestamente, haber cometido ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259, 260 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. En contra de su hija adolescente reconocida. Ordenando su reclusión en el Internado Judicial de Yare III. Cuya fecha de condena finaliza el 19 de noviembre del 2021. Siendo considerado por el tribunal representado por la ciudadana juez lo siguiente para decidir: "Consta en actas que el acervo probatorio fue recibido en audiencias orales y a puerta cerrada, conforme lo pautado en el texto adjetivo penal en concordancia con la ley especial que rige la materia siendo pertinente proceder a su respectivo análisis, bajo las premisas contenidas en los artículos 22, 197, 198, 199, contenidos en la norma procesal penal. En concordancia con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia comparando y concordando los medios probatorios recepcionados en las audiencias supra-citadas, para en definitiva apreciar los medios probatorios según la sana crítica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Así pues, citamos varias jurisprudencias y otorgamos valor probatorio a los siguientes medios de prueba: 1. Declaración del Dr. ROBERTO GONZÁLEZ…medico (sic) Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense del Estado Vargas, quien practicó el Reconocimiento Medico Legal N° 356-2252-553, de fecha 9 de Marzo del 2.015.- 2. La testimonial de la Licenciada, MARIA GABRIELA ANGELINI, Psicóloqa adscrita a la Unidad de Atención a la Víctima del Estado Vargas, quien realizó el informe psicológico practicado a la adolescente víctima M.S de catorce (14) años de edad.- 3. La testimonial de la victima (sic) adolescente M.S. De catorce (14) años de edad, protegida por el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A. 4. La declaración de la ciudadana, MARVELLA VALERA DE SOSA…en su condición de testigo referencial. 5. La declaración de la victima adolescente M.S. de catorce (14) años. Protegida por el art. 65 de la L.O.P.N.N.A. Como prueba anticipada. 6. Reconocimiento Médico Legal N°356-2252-553, de fecha (9-3-2015), practicado por ROBERTO GONZALEZ, Medico Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense del Estado Vargas, practicado a la victima, M.S. de catorce (14) años de edad. 7. Informe Psicológico suscrito por la licenciada MARIA GABRIELA ANGELINI, Psicóloga adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Estado Vargas de fecha 11 de mayo del 2.015. Citando otras jurisprudencias la ciudadana jueza ha valorado las pruebas como supuestos de hecho que a su parecer encajan en el derecho; en los delitos de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE Y TRATO CRUEL previstos y sancionados en los artículos 259, 260 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.- La ciudadana jueza en su decisión y al momento de dar valoración a las pruebas, no tomo en consideración los siguientes elementos sustraídos de los hechos y de las pruebas de actas: 1. Que el hecho ha ocurrido en el hogar. 2. Que el supuesto agresor es su padre de crianza de la adolescente y que ha reconocido en sus declaraciones haberse excedido en la corrección de disciplina por cuanto la conducta asumida por la adolescente ameritaba una corrección disciplinaria. 3. Que la victima (sic) durante la entrevistas con la psicólogo. Ha (sic) manifestado que ella solo quería que a su padre de crianza, se le tratara con un profesional que le ayudare con su agresivo comportamiento y actitud. Que el supuesto victimario, durante su juventud fue objeto de malos tratos en su infancia. Que ella estaba muy preocupada por lo que le podría suceder a su papá (Padrastro). 4. Tal situación le causaba una intranquilidad e incomodidad con el referido proceso. Y que ella, no quería un proceso penal en contra de su padre de crianza. Que ella, nunca estuvo de acuerdo con el presente proceso judicial seguido en contra de su padrastro. Por ello, nunca acudió a juicio. Situación esta de la que se valió el representante de la vindicta pública para ofrecer el testimonio de la víctima como prueba anticipada en perjuicio de mi cliente. Hecho este que reviste y constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y el debido proceso contenidos en nuestra carta magna (sic). Por cuanto, no es posible un proceso penal sin victima presente en el juicio. Resulta violatorio al principio de oportunidad y del derecho a hacer preguntas a la victima con relación a los hechos denunciados con la finalidad de desvirtuar posible responsabilidad de nuestro defendido. 5. Se desprende del Informe Psicológico suscrito por la licenciada MARIA GABRIELA ANGELINI ROBERTO GONZALEZ, lo siguiente: "de un resumen del informe practicado a la adolescente, se observa que M…S…es una adolescente que tiene tolerancia al estrés, siendo capaz de emplear los recursos personales que posee a fin de enfrentar los conflictos y presiones presentes en su entorno. Se aprecia además, que percibe que se encuentra bajo una intensa presión por parte de sus principales figuras de crianza. En la última sesión de evaluación, la adolescente se mostró desconcertada con respecto a las posibles consecuencias de la denuncia establecida, tales como la desintegración de su núcleo familiar y el posible daño a su padrastro, reflejando reminiscencias del pensamiento mágico ya que presentaba la creencia que en virtud de la denuncia formulada. Su padrastro sería obligado a asistir a terapia y con la ayuda de este proceso rehabilitarse y disminuir la violencia hacia ella, observándose que dentro de sus expectativas a futuro está que su familia vuelva a estar unida. De igual manera, reiteró que su intensión al denunciar fue cesar con el maltrato recibido por parte de su padrastro. Por lo antes expuesto, impresiona el surgimiento de sentimientos de culpa, por parte de la adolescente, los cuales pueden afectar su mantenimiento de la denuncia. Como también poder calificar episodios narrados con su padrastro presentó un acercamiento inadecuado hacia él, supuestamente hacerla desnudar para practicar técnicas de defensa personal y constatar su abstinencia sexual, ella reporto que él le decía que se desnudara y la revisaba para verificar que fuese virgen y la entrenaba por si era victima de un ataque sexual". 6. Del examen médico forense de desprende: "se apreció contusión equimótica en glúteo izquierdo y en la cara posterior del muslo izquierdo, estado general bueno, tiempo de curación aproximado (7) días e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales con asistencia médica, no quedará trastorno de función, ni cicatrices, carácter leve. Es todo". 7. De las preguntas formuladas por el Ministerio Público a la ciudadana experta en psicología, existen especialmente (5) muy especificas que pasamos a citar: la primera de ellas es: ¿Cuáles eran estas vivencias negativas que ella tenía en su entorno familiar? Contestó: "ella relataba, que su padrastro era muy controlador, estricto, agresivo, dominante, lo describió como a una persona y que cualquier cosa que hiciera ameritaba un castigo, y el castigo era la mayoría de las veces físico, o sea, le pegaba, y eran cosas como que le pegaba con cualquier cosa que tuviera a la mano. La segunda de ellas es: ¿llegó a hacer referencia con cuales objetos que su padre utilizaba para efectuar esos castigos? Contestó: "si, la dejaba sin comer, la paraba firme, la colocaba a hacer ejercicios como paracaídas y si hacia algo de eso malo le pegaba con lo que tuviera a la mano". La tercera de ellas: ¿También usted hace mención que su relación (entre padre e hija), digamos el grado de afectividad que ella siente hacia su papá es positivo? Contestó: "Si claro, de hecho ella le llama papá, no le llama padrastro, ni por el nombre que podría hacerlo, ella lo llama papá". Otra pregunta: ¿Es decir, que allí no se evidencia algún sentimiento negativo hacia él como figura paterna? Contestó: No, por el contrario yo creo que mas bien hay como un agradecimiento, esa es su figura paterna, porque ella sabe que no es su padre biológico, pero igualmente hay algo de ambivalencia porque lo describe como una persona súper estricta, agresiva, dominante, controlador. Así lo describe ella, y la desconfianza que tenía en él. porque si las cosas no se hacían como él quería ameritaban un castigo que por lo general era físico, entonces me relató lo del ejercicio físico como lo es el paracaídas, como la dejaba sin comer o la paraba firme por horas. La otra especial es: ¿Cree usted entonces que ese haya sido el motivo la misma no quería continuar ahondada en el tema, es decir, pudiendo llegar a retractarse? Contestó: "Si, claro, la culpa el sentimiento de culpa nos hace decir cosas que no son, o por el contrario distorsionan la información, porque siente culpa de que esta persona pudiese sufrir un daño dentro del centro penitenciario por su denuncia y que al fin y al cabo, sí había como un agradecimiento por parte de ella. Quería a este señor como su papá, porque fue quien la reconoció como su hija, o sea no era su papá, su padre biológico, pero era quien había funcionado como esa figura paterna, entonces entre la culpa, algo de traición que hay hacia esta figura, ella se encontraba muy desconcentrada en la última sesión. Y si, yo lo reflejé, que esto podía en un futuro hacer que ella se retractara de su denuncia o cambiara toda su versión; con respecto al abuso o conducta inadecuada, ella relató que el señor ANDRÉS SOSA, la entrenaba para defenderse de un posible ataque sexual, también refirió que la revisó para verificar su virginidad. "Me decía que me desnudara y me veía allí…Haciendo referencia a sus genitales. En el peor escenario de así demostrarse o ser considerado por esta superior Corte de Apelaciones: ASEVERA EL HECHO ESTA DEFENSA DE LO MANIFESTADO POR LA VICTIMA, QUE MI REPRESENTADO LA VIO, UNA VEZ. NO HACE MENCIÓN O REFERENCIA A QUE LE HAYA TOCADO SUS PARTES GENITALES. REVISAR O VER. NUNCA SERIA IGUAL A TOCAR LAS PARTES ÍNTIMAS DE LA VICTIMA DE EXISTIR ALGUNA INSERTIDUMBRE RESPECTO A ESTE SUPUESTO HECHO. 8. Del acta de fecha (2) de Septiembre del 2.015, testimonio de la victima, quien fue evacuada como prueba anticipada. En el momento en que se le sede la palabra a la defensa pública, se formula una pregunta imposible de no analizar, por cuanto su respuesta, orienta a un acomodataje de actas en perjuicio de mi defendido que afecta ineludiblemente el presente proceso penal seguido en su contra. La misma es la siguiente: ¿Quién te dijo lo que tenías que decir? Contestó: "La fiscalía me dijo que tenía que decir todo, porque hay muchas cosas que yo no veía importante y él fue quien me dijo que todo era importante que mejor dijera de todo". LO QUE SIGNIFICA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO DE ACTAS ACTUANDO DE MALA FE, SE VALIÓ DE TODA ESTRATEGIA PARA MANIPULAR LA VERSIÓN DE LA SITUACIÓN CON LA ADOLESCENTE EN PERJUICIO DE MI CLIENTE y SU PADRE. En otra pregunta formulada por la defensa respecto a la forma de ser, comportarse y actuar de su padre, ¿en base a lo que te explicó la fiscalía sobre el trato cruel, tú consideras que tu papá ha tenido un trato cruel hacia ti? Contestó: "Yo no considero que mi papa (sic) no es malo, pero lo denuncié para que fuera a un lugar donde mejore su carácter, ya que como él fue un militar tiene un comportamiento así". POR OTRA PARTE, el Ministerio Público de actas ha manipulado a la victima, para que responda preguntas incomodas en contra de su padre, por ella no saber sus consecuencias de las respuestas, tal es el caso de las siguientes preguntas formuladas por la fiscalía de actas: ¿En relación a que te reviso para ver si eras virgen? Respondió: las partes íntimas de la vagina. ¿Cuándo fue ese episodio? Respondió: eso fue cuando comencé las clases de atletismo como en primer año. ¿Llego a tocar tu vagina? Respondió: Si con los dedos. ¿Te abrió por dentro? Respondió: "Si eso fue lo único que hizo". COMO SE PUEDE APRECIAR DE LAS PREGUNTAS Y SUS RESPUESTAS LA VICTIMA HA SIDO CONDUCIDA PRACTICAMENTE A RESPONDER UNA SITUACIÓN FAVORABLE PARA EL MINISTERIO PÚBLICO EN PERJUICIO DE MI DEFENDIDO. TALES ASEVERACIONES EN FORMA DE PREGUNTAS CAPCIOSAS O IMPERTINENTES HAN DEBIDO SER ASI DECRETADAS POR EL TRIBUNAL Y NO SUCEDIÓ. PUES LAS PREGUNTAS HAN SIDO DESTINADAS A CONDUCIR A LA VICTIMA A UNA RESPUESTA REBUSCADA PARA TRATAR DE CONSTITUIR UN HECHO PUNIBLE INEXISTENTE A UN HECHO PUNITIVO DE ORDEN PÚBLICO. 9. Reconoce el agresor ANDRES JOSE SOSA, que se extralimito en el ejercicio de corrección de su hija adolescente y niega rotundamente haber tocado sus partes íntimas, por respetarla, por ser su hija. Quedando constancia en sus testimonios y declaraciones. Así es rebustecido tal declaración del acusado y condenado, cuando la victima en el informe psicológico manifiesta nunca haber sido tocada por su padrastro que el hecho solo se limitó a ver si aún era virgen, aparte que el supuesto hecho era pasado o antiguo. 10. Que de la denuncia de fecha 22 de Marzo del 2.015, se sustrae lo siguiente: "Que en la presente fecha, comparece ante la unidad de atención a la victima, la adolescente M.S. de (14) años de edad, quien denunció que su progenitor el ciudadano SOSA MARTÍNEZ ANDRÉS JOSÉ, constantemente la agredía física y psicológicamente, así que refiere que la pone a dormir en el piso de abajo sin comodidades y le dice que la va a sacar desnuda de su casa y le dice que le va a matar a su perra y le pega para hacerle sufrir, de igual manera manifestó que en una oportunidad la reviso para ver si era virgen en contra de su voluntad y tocó su parte íntima, manifestando que la última vez que la agredió fue el (3/03/2015) en el interior de su vivienda ubicada en Marapa Marina Catia La Mar, Estado Vargas con un palo de escoba por la cadera y las nalgas". OBVIAMENTE EL HECHO DE TOCAR SUS PARTES INTIMAS (HECHO FALSO) RESULTO DE UN CUADRATAJE (sic) DE ACTAS PARA ENVOLVER EN RESPONSABILIDAD JURIDICA PENAL A NUESTRO CLIENTE. COMO ANTERIORMENTE SE INDICÓ. Situación ésta que encaja perfectamente en el argot jurídico como el cuadrataje (sic) del círculo. Considera esta parte recurrente que esta serie de pruebas constituyen indicios presuntivos que no constituyen plena prueba objetiva, pues del contenido que de ellos, se desprende de actas. Que los hechos punitivos, allí controvertidos se constituyen y están sujetos a un acción penal diferente y revisten carácter penal de tipo objetivo con una penalidad mucho menor. La exigencia es que quede expresamente determinado el delito. Por cuanto, surge el principio latín CERTUM EST QUOD CERTUM REDDI POTEST, que significa: Cierto es, lo que puede establecerse con certeza…En ningún momento se dejo comprobado las supuestas vejaciones físicas o psíquicas. Referidos a detrimentos, ofensas, insultos, o algún perjuicio físico o psicológico. A la adolescente. Ya que el examen psicológico fue muy concluyente en su condición de salud absoluta, sin perturbaciones, al respecto de lo leve de la lesión, fue objetivo en señalar lo mínima y pronta recuperación en (7) días. Tampoco perjuicios físicos o psicológicos. Sin gravedad. Como concluye el examen medico legal forense. Es una posible explicación congruente con base a los hechos narrados. Pero, no es menos cierto, que tales hechos encuadran y se ajustan perfecta y armoniosamente. Al contenido del capítulo VI referido AL ABUSO EN LA CORRECCIÓN O DISCIPLINA Y DE LA SEVICIA EN LAS FAMILIAS del título IX referido a los delitos contra las personas de nuestra norma objetiva penal en su artículo 439 del Código Penal en Vigencia…Ha quedado demostrado y sostenido en juicio y en actas mediante la declaración del ciudadano, ANDRES JOSE SOSA, que ha reconocido el hecho de haberse excedido en la corrección disciplinaria de su hija reconocida en virtud del comportamiento inapropiado por parte de la joven. Constituyéndose de esta manera un acto de sevicia y un exceso en la corrección de disciplina de los hijos adolescentes bajo su guarda y custodia…Es obvio, que si el agente emplea un medio que no lo es (por ejemplo- Un revolver), está revelando que no pretende disciplinar o corregir al sujeto pasivo, sino matarlo o lesionarlo. La pena aplicable a quien perpetre este delito es prisión de 1 a 12 meses, según la gravedad del daño o peligro. Para graduar esta pena, es indispensable un peritaje médico legal, que permita determinar cual fue la entidad del daño o peligro para la salud de la persona ofendida. El delito en examen es de acción pública, y para enjuiciar al agente se debe seguir el procedimiento ordinario.- Con respecto al delito de abuso sexual, planteada anteriormente la cuadratura (sic) de actas en perjuicio de mi cliente, cabe desmantelar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 con relación al 260 de la L.O.P.N.N.A...Para encontrarnos en presencia de tales delitos y por tratarse de un adolescente. La tipología legal correspondiente a ese delito es si el sujeto activo y el sujeto pasivo tuvieron actos sexuales. Para el primer supuesto legal la ocurrencia del acto sexual. Para el segundo tipo de supuesto legal es que haya sido contrario a su consentimiento. Ahora bien, la controversia se plantea en cuanto a que se considera el acto sexual ¿coito, copula, eyaculación, penetración o introducción de objetos o cosas o partes del cuerpo dentro de los genitales femeninos? Porque de resultar de ese modo, han debido quedar marcas de desgarre, desfloración, signos de forcejeo, acto carnal forzado que hubiera incluido retraimiento psicológico de la victima, señales físicas visibles que hubiesen dado origen a considerar como no consentidas. Sin embargo, nada de ello se aprecia en el informe psicológico suscrito por la experta antes identificada. Menos aún han sido demostradas en actas por prueba alguna que involucre a nuestro cliente en algún acto sexual con su hija. Que en el peor de los casos, considerado así por el tribunal haya confirmado que ver la parte íntima de su hija constituya hechos de violencia sexual. Crea un conflicto crudo con la pregunta a esta Corte de Apelaciones. El hecho de una persona masculina por ejemplo asear la parte genital de su hija menor de edad, cuando la tenga que cambiar de pañales. O aquella hija con defecto intelectual y adolescente casi mayor de edad que depende del aseo de una persona hombre (caso explícito) o en este caso que no pueda físicamente atenderse sola por impedimento físico (vive sola con su padre). Será diferente a lavar las partes intimas de una chica adolescente sin defectos físicos o intelectuales que ha pedido la ayuda, asistencia o favor de confianza o le permite que su padre le lave sus partes intimas? Las primeras (2) fueron sin consentimiento, la otra chica normal fue con consentimiento. LE HACE RESPONSABLE PENALMENTE EL HECHO AL PADRE DE ASEAR E HIGIENIZAR LAS PARTES INTIMAS A LA HIJA DEPENDIENTE DE EL, SOMETIDA A SU RESPONSABILIDAD, CUIDADO Y GUARDA. PORQUE ES PADRE SOLTERO Y DEBE TOCAR LAS PARTES INTIMAS POR UNA CAUSA JUSTIFICADA?. Por ejemplo.- A todas luces, depende del lado del cristal con que se mire, (refrán popular). De este planteamiento, da pues, una duda razonable que va a favorecer al reo.- Demasiadas dudas interfieren en una valoración justa de los hechos…De los hechos debatidos en la circunstancias de tiempo, modo y lugar. Así, como las pruebas y los testimonios debatidos en juicio. Quedó demostrado que la supuesta actuación se limitó a ver sus partes íntimas. No hubo acto sexual, no hubo penetración de ningún tipo, nuestro defendido nunca se desnudo, ni ella le toco a él alguna de sus partes. Ni se besaron, ni hubo rose o fricción físicos suficientes para considerar algo de responsabilidad o por lo menos considerar una posible existencia de constituirse algún acto lascivo. Pero la supuesta revisión ocurrió con antigüedad y solo se dejo constancia en juicio de una única vez resultó la narrada por la victima de actas en tiempo anterior. Resulta ilusorio y mágico el escenario artístico de lo planteado por el Ministerio Público de actas al cudratar (sic) la versión: "que nuestro cliente le pedía que se quitara la ropa para entrenar artes marciales". Hechos rechazados por mi defendido en sus oportunidades de derecho de palabra. Buscando de alguna manera amarrar sintéticamente a mi cliente en asuntos penales. Muchas de estas situaciones de duda se plantean en base a la falta de reponencia en sede del tribunal por parte de la victima, cuya presencia en el tribunal durante el juicio era de absoluta importancia por la necesidad de ser interrogada para desmentir hechos atribuidos a mi representado, por lo que, de esa manera, se constituyó un violación flagrante al debido proceso y el derecho a la defensa contenidos en nuestro artículo 49 de nuestra carta magna constitucional (sic)…Lo que cabe señalar es que la calificación jurídica aplicada a mi cliente mediante sentencia condenatoria, resulta preciso y es objetivo en el hecho, la aplicación del 254 de la L.O.P.N.N.A. "el que someta adolescente o niño a trato cruel o maltrato. Siendo que el principal elemento es MEDIANTE VEJACIÓN FÍSICA O PSIQUICA. Siendo que el trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico. El otro tipo penal corresponde, a los padres y responsables que sean negligentes u omitan responsabilidad y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos. Para evaluar los perjuicios psicológicos se requiere de un informe emanado de psicólogo profesional del equipo multidisciplinario del Estado. El cual fue aportado a actas con deponencia en juicio de una manera muy concluyente y positiva respecto a la psiquis de la adolescente víctima. Para evaluar el perjuicio físico se requiere de un examen médico forense, el mismo fue aportado a actas con deponencia en juicio por el experto de la medicina legal, ratificando y constatando que el daño sufrido evaluado se refería a unos moretones o hematomas que en (7) días desaparecerían. Daño muy leve. Sin pronunciarse de una evaluación genital de la adolescente para constatar si presentaba signos de violencia sexual. Por lo tanto el trato cruel y psicológico o físico de algún tipo de gravedad no estuvo presente, fue ausente o írrito como para que haya causado un impedimento. Por lo que, no estuvo presente ese requisito necesario para la aplicación del delito de ABUSO SEXUAL previstos en el 259 y 260 de la L.O.P.N.N.A. en otro orden de ideas el Elemento esencial e indispensable para demostrar con pruebas la ocurrencia del trato cruel del 254 ejusdem con vejaciones físicas o psíquicas el castigo con ejercicios no constituye maltratos físicos o psíquicos…Con base a lo previsto en el artículo 444 en su numeral 5 del vigente Código Orgánico Procesal Penal…Por todos los planteamientos anteriormente expuestos, sin desconocer la responsabilidad atribuida en actas es por lo que en nombre de nuestro defendido el ciudadano ANDRES JOSE SOSA MARTINEZ…Pido se declare "CON LUGAR" el presente RECURSO DE APELACIÓN impuesto en contra de la sentencia definitiva emanada del Tribunal Primero (1o) de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Revocándose la proferida decisión y por ERRADA aplicación de norma jurídica al caso concreto al tenor de lo previsto en el artículo 444 en su numeral 5º (sic) de la norma procesal penal in-comento. Corrigiendo la falla en atención al INDUBIO PRO REO, por el delito tipificado en la Ley como ABUSO EN LA CORRECCIÒN DE DISCIPLINA. Sea esta sustituida por los delitos aplicados con anterioridad. Ya que está prevista y sancionada en el artículo 439 del Código Penal en Vigencia, anteriormente transcrito y se le otorgue plena libertad a mi defendido en razón de la nueva calificación jurídica que podría llegar a ser considerado por esta Superior Corte de apelaciones que valla (sic) a conocer del presente caso. Así mismo la desestimación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, porque no se encuentran presentes, ni satisfechos en los supuestos de hechos los elementos indispensables para aplicar la tipología legal penal correspectiva. No se encuentra satisfecha la existencia del delito sin la acción sexual con un mínimo de desnudes para ambos actores tanto el sujeto pasivo como el activo, el acto sexual conlleva besos, fricción, y derivados de los momentos íntimos, negativa o fuerza aplicada para el abuso sexual no se demostró. No hubo un indicativo en el examen forense a la victima en sus partes intimas, respecto a violencia sexual sufrida. Quedando ilusoria la forma de demostrar la participación en un hecho tan grave como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE. En el derecho penal todo se prueba y al presente proceso no han sido aportadas pruebas plenas relativas al mencionado hecho. Por lo que tal presunción de indicios ausentes de prueba. No pueden ser acreditados a (sic) autos como hechos comprobados. Por lo tanto, no tienen cabida en esta materia penal como pruebas inculpatorias. Finalmente pido que se admita y sustancie conforme a derecho para ser apreciada en su definitiva de forma favorable en una sabía aplicación de derecho y la liberación inmediata y cese de toda medida privativa corporal, dictando una mas acorde a derecho con los hechos experimentados y probados en autos…” Cursante a los folios 91 al 98 del presente cuaderno de incidencia.

CAPITULO II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación la Abogada JHONNY RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Vargas, alego entre otras cosas que:

“…del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su representado indicando hechos y circunstancias que ya fueron debatidos en el debate oral, encontrándose alejadas de la realidad y que en todo caso ya fueron dilucidadas en el desarrollo de juicio oral con la mas absoluta transparencia y objetividad en su oportunidad procesal y que sirvieron a la Juzgadora de Juicio fundar su sentencia condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que fueron evacuadas y valoradas conforme a la Ley…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea declarado INADMISIBLE el recurso presentado por carecer de fundamento legal y CONFIRME la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Juicio del estado Vargas en la Causa N° WP01-P-2015-0005, seguida al hoy penado ANDRES JOSE SOSA MARTINEZ, en fecha 19-11-2015…” Cursante a los folios 109 y 110 del presente cuaderno de incidencia.

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis realizado al escrito de apelación presentado, se evidencia que su fundamenta esta referido a la norma prevista en el artículo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, la errónea aplicación de una norma jurídica, ya que los recurrentes consideran que el hecho punible debe subsumirse en el artículo 439 del Código Penal; es decir, en el delito de ABUSO EN LA CORRECCIÓN O DISCIPLINA y no en el de TRATO CRUEL, tipificado en la Ley de Género, ya que las lesiones especificadas en el examen médico son de carácter leve y por tanto consideran que no debe calificarse conforme a la primera figura jurídica; asimismo, estiman que no quedó demostrado el delito de ABUSO SEXUAL, ya que no hubo acto carnal, ni tampoco actos lascivos, por cuanto su defendido soló miro la parte íntima de su hijastra, pero no la tocó, por lo que solicita se desestime dicho ilícito.

El Ministerio Público manifestó en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que solicita se confirme la misma.

Con relación al motivo aducido por los recurrentes, es pertinente advertir que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece en su artículo 112 las razones por las cuales se puede recurrir una sentencia definitiva, normativa esta que debió ser alegada por la defensa y no la dispuesta en el artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, siendo que el citado artículo de la Ley de Género, en su numeral 4 prevé lo que de seguida se transcribe:

“Artículo 112. El recurso sólo podrá fundarse:
(Omisis...)
4.- Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica...”

Ahora bien, los recurrentes interponen como única denuncia el vicio contemplado en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Alzada considera procedente traer a colación la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, Nº 471 de fecha 29/09/2009, en la que se dejó sentando entre otras cosas que:

“…El vicio de violación de ley se materializa por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, que versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador. Por ello, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En el caso de autos se denuncia la errónea aplicación de los artículos 259, 260 y 254 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, alegando que la Jueza de la recurrida debió calificar los hechos en el delito de ABUSO EN LA CORRECCIÓN O DISCIPLINA, previsto en el artículo 439 del Código Penal y no en el de TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 254 de la Ley de Género.

En este sentido, debe advertirse que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.266 Extraordinaria de fecha 02/10/1998, en su artículo 684 estableció: “Derogatorias. Se deroga…los artículos 413 y 439 del Código Penal…”

Asimismo, el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no se constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. En trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.
En la misma pena incurrirá el padre, la madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su responsabilidad de crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos”.

En este orden de ideas, la Jueza de la recurrida en su fallo dejó asentado entre otras cosas, lo que de seguida su transcribe:

“…En el presente asunto, el bien jurídico tutelado es la "Integridad física, síquica y moral" de las niñas, niños y adolescentes, y al respecto se pudo constatar del acervo probatorio que el ciudadano Andrés Sosa Martínez, al momento de ejercer la corrección sobre la adolescente (M.S), lo hacía con tratos humillantes y vejatorios, irrespetando su dignidad como persona y sometiéndola a castigos donde en la mayoría de las veces culminaban con golpes ejecutados en la humanidad de la misma, afectando su libre desenvolvimiento, ya que en ocasiones la dejaba sin comer, y la golpeaba cada vez que hacía mal los ejercicios de paracaídas que el imponía como corrección el acusado de autos. Queda así demostrado para esta Juzgadora con el dicho de la adolescente en su testimonio y los demás testigos, ratificado por la evaluación médica y la psicológica el delito de trato cruel, que no es más que actos bajo los cuales se agrede o maltrata intencionalmente a una persona, sometida o no a privación de libertad, con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de ésta, generando sufrimiento o daño físico, por lo que este Tribunal considera culpable al ciudadano Andrés José Sosa Martínez…del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ DECLARA…”

Apreciamos de la lectura y análisis del fallo recurrido, que la Jueza de Primera Instancia motivó debidamente las razones por las que consideró que quedaba demostrado el delito de TRATO CRUEL, así como la responsabilidad y subsiguiente culpabilidad del ciudadano Andrés Sosa Martínez en la comisión del mismo; siendo que los recurrentes consideran que en virtud de que las lesiones fueron catalogadas como leves, no debió calificarse los hechos en el referido delito, sino en el de Abuso en la Corrección y Disciplina; en este sentido, es importante traer a colación la decisión dictada en fecha 18/12/2014, N° 472 de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció, entre otras cosas:

“…La “calificación” dada a las lesiones por el médico forense, es una calificación estrictamente médica que no guarda correspondencia con la calificación jurídica que deben otorgar los operadores de justicia a los hechos, dado que para la determinación precisa de la calificación jurídica deben tomarse en cuenta diversas circunstancias (intención, instrumentos, región anatómica comprometida, acontecimientos anteriores, etc.) no solamente la opinión clínica…”

En el caso de marras, si bien el médico determinó que las lesiones presentadas por la víctima adolescente eran de carácter leve, vista la jurisprudencia parcialmente transcrita, se debe considerarse que la menor fue golpeada con un palo y que además de ello, con antelación a esta última golpiza, ocurrieron otras más, tanto físicas como psicológicas, por ello consideran quienes aquí deciden, que la calificación jurídica de Traro Cruel, por la cual fue condenado el acusado de autos, se encuentra ajustada a los hechos y al derecho, ya que lo manifestado por la adolescente víctima se corroboró con lo aportado por la médico psicológica que realizó el estudio de su estado, así como por la madre y el propio encartado, quien manifestó que él había golpeado a la adolescente, razones por las cuales se desecha la denuncia de los recurrentes en cuanto a este punto se refiere.

La otra denuncia que hacen los recurrentes, es con respecto a la errónea aplicación de los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que consideran que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO no quedó plenamente demostrado en el debate celebrado en el caso de marras. En relación a este punto, la Jueza de la recurrida dejó asentado:

“…Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación al artículo 259 ejusdem, este Tribunal observa que: el tipo penal es de sujeto activo indeterminado, ya que para incurrir en esta conducta puede tratarse de cualquier persona por lo que en el presente asunto se encuentra satisfecho este extremo; sin embargo si ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se incrementa. El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la "Libertad Sexual" porque afecta el derecho de la niña y la adolescente a una educación acorde con su desarrollo lo cual implica un grave ataque a su integridad y dignidad. Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que "hay delito aunque la relación sea consentida si ese consentimiento no es libre, sino impuesto por la relación de dependencia-prevalecía de cualquier naturaleza que la víctima tiene con el sujeto activo, por lo cual cabe afirmar que si la relación es tolerada, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura. Ello así, la victima manifestó en la prueba anticipada que "(...) él me había revisado para ver si era virgen (...) él me estaba enseñando defensa y me decía que me epatar la ropa(...)", ante la narrado en la evaluación psicológica dicha conducta asumida por la representación de figura de autoridad que es su padre, así como lo cataloga, aun a sabiendas que es su padrastro, pero que le tiene el deber de subordinación u obediencia, para lo cual no supo explicar, el comportamiento, y así lo describe la psicóloga al señalar que "(...) poder clarificar episodios nárretelos (sic) con su padrastro presente) un acercamiento inadecuado hacia el (sic), hacerla desnudar para practicar técnicas de defensa personal y constatar su abstinencia sexual, que eso lo dice ella en el informe está plasmado en la situación actual, ella me reportó que el (sic) le decía que se desnudara y la revisaba para verificar que fuese virgen, y la entrenaba por si era víctima de alguna ataque sexual. " Nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, se ha referido a este tipo de delito entre otras en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, en el expediente: 06-548, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la cual se expreso (sic): "El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual. La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles referidas en el Capitulo (sic) Primero el Titulo (sic) Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad y en derivación inalienable. En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsecamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria " Queda evidenciado de los aportes jurisprudenciales y doctrinarios, a los que nos hemos referidos, sobre la gravedad del delito que nos ocupa en la presente causa penal, lo cual ha sido tenido en consideración por este Juzgador para la aplicación de la pena, atendiendo al principio de proporcionalidad. Para este Tribunal quedo acreditado el hecho, del abuso como ut supra se indico (sic), pues no es necesario haber penetración, para considerar una invasión en la esfera de su derecho a la intimidad, el observar la desnudez de la adolescente ante una presunta práctica de contacto que presume una defensa a un hipotético caso de ataque sexual, por cuanto en modo alguno no se describió como consistía esa práctica a lo que aplicando la máxima de experiencia es de conocimiento general que si es por contacto en forma alguna rozaría su cuerpo desnudo, sus partes intimas (sic), si no fue por contacto, fue invadiendo su intimidad al observar su desnudez, por lo que independientemente de cómo fue el hecho, configura dicha conducta en una invasión a su privacidad, y como colorarlo a lo anterior, hacer una exploración de su parte intima para constatar su abstinencia sexual, para lo cual hubo el contacto de su parte intima (vagina) con los dedos del imputado, consistiendo en un grosero y flagrante ataque a su libertad sexual, por cuanto no posee el imputado de los conocimientos científicos para determinar la misma. Y ASÍ DECLARA…”

En cuanto al punto denunciado, revisado como fue el fallo recurrido se advierte que en el mismo se dejó asentado lo establecido en el informe psicológico efectuado a la adolescente víctima, en el que entre otras cosas se lee: “…la adolescente mencionó, Vbpcte (sic): "me dejaba sin comer, me paraba firme, me ponía hacer ejercicios como el par acaldas (sic) y si lo hacía mal me pegaba con lo que tuviera en la mano ". Asimismo…comentó que el ciudadano Andrés Sosa la entrenaba para defenderse ante un posible ataque sexual. También refirió que en varias oportunidades la revisó para verificar su virginidad, Vbpcte (sic): "me decía que me desnudara y me veía ahí y ya…"

Asimismo, en el acta donde consta la declaración como prueba anticipada a la adolescente víctima, se lee entre otras cosas: “…saludamos ¿En relación a que te reviso para ver si eras virgen? Las parles intimas la vagina ¿Cuándo fue ese episodio? Eso fue cuando estaba empezando las clases de atletismo como en primera año. ¿Te quedaste desnuda? Si en paño, el (sic) me reviso y dijo que era necesario ¿Cómo fue eso? Fue abajo en mi casa de dos piso estábamos los dos eso fue en la sala en el mueble ¿Y llego a tocar tu vagina? Si con los dedos ¿Te abrió por dentro? Si eso fue lo único que hizo…”

Ahora bien, en cuanto al delito de Abuso Sexual, la acción punible consiste en constreñir a una mujer, o a una niña o adolescente, a un contacto sexual no deseado, sin la intención de cometer un acceso carnal.

En el presente caso a pesar de que la Ley Especial tipifica las conductas previstas en el artículo 259, como Abuso Sexual, el encabezamiento de dicha norma se refiere a lo que es calificado en el Código Penal como Actos Lascivos, los cuales son delitos dolosos, puesto que requieren que esos tocamientos sean no deseados por el sujeto pasivo y que en conocimiento de esto el sujeto activo continúe a los efectos de satisfacer sus deseos sexuales.

Se observará a éste respecto, que la definición del delito efectuada por Grisanti Aveledo sigue vigente, como se desprende de la Sentencia Nº 960 de Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C00-0222 de fecha 12/07/2000, según la cual los actos lascivos: “…son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación etc…”

Los actos lascivos son actos de concupiscencia, actos lúvicos (lujuriosos) o dirigidos a la luvicidad. Son tocamientos libidinosos, dirigidos al goce sensual, a la sexualidad o a la excitación, por ello requiere el dolo genérico; es decir, la voluntad de estimular la lujuria propia o excitar la ajena.

Los actos lascivos son las acciones capaces de producir placer sexual, de corromper a la persona menor, y que ordinariamente tienden a la realización del acto carnal; además de los mencionados anteriormente, también se consideran actos lascivos, los tocamientos libidinosos, el frotamiento del pene con los genitales de la mujer, aun cuando ésta estuviere vestida, etc.

De lo anteriormente mencionado y del análisis efectuado al fallo recurrido, se advierte que la Jueza de Primera Instancia no motiva debidamente, las razones por las cuales considera que quedó plenamente demostrado el delito de Abuso Sexual a Adolescente, ya que no establece con cuales elementos de pruebas debatidos en el juicio oral y reservado, quedó demostrado el dolo genérico necesario en este tipo de ilícito, ello en virtud que sólo se asentó en la sentencia que tanto la adolescente víctima como el informe psicológico realizado a la misma, manifiestan que el acusado revisó a la adolescente para verificar si era virgen, pero no se asienta en el fallo recurrido que este hecho se haya realizado para una satisfacción sexual o para estimular la lujuria en la adolescente víctima; siendo ello así, consideran quienes aquí deciden que existe, en cuanto a este punto se refiere, una falta de motivación en la sentencia recurrida, la cual no puede ser subsanada por este Órgano Colegiado, ello en virtud de lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 165 del 09/04/2015, en el que se asentó:

“…La Corte de Apelaciones, al determinar que la ciudadana acusada no actuó con la intención de generar un daño (intencionalidad) a las partes afectadas en el presente proceso penal, incurrió en un juicio de valor, el cual solo puede ser apreciado por la Juzgadora de Primera Instancia en Función de Juicio, durante el debate oral y público, pues es el momento procesal idóneo en el que la sentenciadora determinará si efectivamente se dan los elementos de culpabilidad en la encausada, tomando en consideración los hechos presentados por el Ministerio Público y las pruebas debidamente consignadas por las partes para su apreciación y valoración…”

También resulta en este punto importante traer a colación la sentencia N° 242 del 04/05/2015, emanada de la referida Sala de Casación Penal, en la que se estableció:

“…La norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos). La intención, es entonces, un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que debe entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos, pudiera aplicarse una sanción penal. De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención es la “Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir, el sujeto activo debe dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un objetivo, lo que implica en primer lugar, libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto; y en segundo lugar, que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado… Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo. En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias. El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas. Este último elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas situaciones conforman el dolo o intención directa…”

Como se puede advertir de las jurisprudencias parcialmente transcritas, el elemento de intencionalidad debe ser determinado por el Juez de Juicio; esto es, el dolo por parte del acusado de autos y, en vista que en la sentencia recurrida la Jueza no motivó las razones por las cuales consideró que quedó plenamente determinado la intención del acusado de cometer el delito de Abuso Sexual a Adolescente Agravado e igualmente, visto que las Cortes de Apelaciones no pueden subsanar esta situación, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada en 19/11/2014 y publicada el 02/03/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en función de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Vargas e impugnada por los abogados Luis Meléndez y Adolfo Amaris, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÈS JOSÈ SOSA MARTÌNEZ, mediante la cual CONDENÓ al precitado ciudadano a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en el artículo 69 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 259 con relación a los artículos 260 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.S., de quien se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 ibidem, ello por resultar procedente una de las denuncias interpuestas conforme al contenido del numeral 5 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, siendo lo correcto el numeral 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y privado ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo aquí anulado, todo de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley de Género y, en virtud de que el referido acusado se encontraba en libertad para el momento en que se dictó el fallo aquí anulado, se ORDENA igualmente la inmediata libertad del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

OBSERVACIÓN

Se advierte que el Juez de Control en materia de Violencia al momento de celebrarse la audiencia preliminar que cursa a los folios 67 al 75 de la primera pieza de la causa, en su pronunciamiento número QUINTO asentó: “…Se ratifican las medidas de protección y seguridad decretadas en el presente asunto en la audiencia para oír al imputado…” y revisada como fue la causa, no consta en ella la celebración de ninguna audiencia para oir al imputado. Asimismo, en el auto de apertura a juicio que cursa a los folios 78 al 90 de la primera pieza de la causa, en la parte dispositiva se lee entre otras cosas: “…CUARTO: Se ratifican las medidas de protección y seguridad decretadas en la Audiencia de Imputación realizada en la Fiscalía Octava…del Ministerio Público, en contra del acusado SOSA MARTINEZ ANDRES JOSE…” y, revisada como fue el acta de imputación que cursa a los folios 14 al 16 de la primera pieza de la causa, se advierte que en la misma no consta la imposición de ningún tipo de medida; por lo que en futuras oportunidades deberá tener mayor cuidado al momento de emitir sus pronunciamientos. TÓMESE DEBIDA NOTA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada en 19/11/2014 y publicada el 02/03/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en función de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Vargas e impugnada por los abogados Luis Meléndez y Adolfo Amaris, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ANDRÈS JOSÈ SOSA MARTÌNEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.030.835, mediante la cual CONDENÓ al precitado ciudadano a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en el artículo 69 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 259 con relación a los artículos 260 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente M.S., de quien se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 ibidem, ello por resultar procedente una de las denuncias interpuestas conforme al contenido del numeral 5 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, siendo lo correcto el numeral 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y privado ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo aquí anulado, todo de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley de Género y, en virtud de que el referido acusado se encontraba en libertad para el momento en que se dictó el fallo aquí anulado, se ORDENA igualmente la inmediata libertad del prenombrado ciudadano.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente sentencia. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase al lugar donde actualmente se encuentra recluido el acusado de autos y remítase inmediatamente la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio de esta Circunscripción, para el resguardo de la causa hasta tanto se designe un Juez Accidental que conozca y decida el presente procedimiento.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con sede en Macuto, a los seis (06) días del mes de julio del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ PONENTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA,

ABG. ARBELY AVELLANEDA

RECURSO: WP06-R-2016-000262
RMG/rm