REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez IMPUTADO FRANKLIN JAVIER MENDEZ, venezolano, con cédula de identidad número V.-16.421.507, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, Defensora Pública Primera Especializada de Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Táchira. FISCAL Abogado Juan Alexis Sánchez, Fiscal Sexto del Ministerio Público, DELITO Violencia Sexual. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO PUNTO PREVIO Debe indicarse que si bien es cierto, en fecha 22 de enero de 2015, se le dio entrada al presente recurso de apelación; no es menos cierto que desde el día 23 de enero de 2015 al 30 de abril del mismo año, esta Corte de Apelaciones no tuvo audiencia en virtud de que al Abogado Marco Antonio Medina Salas, Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, en fecha 22 de enero de 2015, no le fue renovada la comisión de servicio otorgada por el Tribunal Supremo de Justicia; siendo el caso, que en fecha 16 de marzo del mismo año, fue designada por la Comisión Judicial del Máximo Tribunal la Abogada Nélida Iris Corredor, como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución del primero de los nombrados, quien en fecha 07 de abril del corriente año, fue designado nuevamente por la Comisión Judicial como Juez Provisorio de esta Alzada, recibiendo el despacho el 30 de abril de 2015, quedando así constituida nuevamente la Corte de Apelaciones y reiniciando la audiencia en fecha 04 de mayo del año en curso. De allí el lapso de tiempo transcurrido desde la recepción del recurso hasta su admisión. Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Méndez, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2015 y dictado auto fundado en fecha 06 del mismo mes y año, por la abogada Peggy María Pacheco de Araque, en su condición de Jueza del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas número 01 de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y ROBO Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica que rige la materia. Recibidas las actuaciones por la Corte de Violencia Contra la Mujer, se les dio entrada el día 25 de mayo de 2015, designándose como ponente al Juez Abogado Marco Antonio Medina Salas. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 27 de mayo de 2015, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro de los cinco días de audiencia siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem. Se solicitó causa con oficio número 54. En fecha 04 de junio de 2015, por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para su publicación, y en razón a que en fecha 27-05-2015, se había solicitado la causa original, y no se había recibido, es por lo que se acordó diferir dentro del lapso legal correspondiente, luego del recibo de la misma. En fecha 10 de diciembre de 2015, se libro oficio número 203, a fin de ratificar oficio número 54 de fecha 27-05-2015. En fecha 28 de abril de 2016, se recibió oficio número C1-3657-15, procedente del Tribunal a quo, mediante el cual informa que la causa fue remitida al Tribunal de Juicio. Se agregó a la causa y pasó al Juez Ponente. En esta misma fecha se solicitó causa a dicho Tribunal. En fecha 28 de abril de 2016, se libro oficio número 012-15, al Tribunal de primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal de Violencia Contra la Mujer, a los fines de que se remitiera el asunto principal signado con el numero SP21-S-2015-000903. En fecha 07 julio de 2016, mediante oficio J-0231-2016, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio de Violencia Contra la Mujer, se recibe causa original signada con el número SP21-S-2015-903, constante de cuatro (04) Piezas junto con un (01) cuaderno separado. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 02 de marzo de 2015, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas número 01 de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, publicando auto fundado en fecha 06 de marzo de 2015. Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2015, la Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, en su carácter de defensora del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. DEL RECURSO INTERPUESTO La Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Méndez, fundamenta su recurso en el artículo 439, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo entre otras cosas lo siguiente: “(Omissis) En el presente caso la orden de aprehensión de mi defendido quien se presentó de manera voluntaria al CICPC (sic), igualmente el Ministerio Público ara justificar su actuación se amparó en la excepción del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no nos encontramos en ninguno de los supuestos de la extrema necesidad y urgencia para solicitar dicha orden de aprehensión, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 44Constitucional, por lo que invoco la nulidad de la Orden (sic) de Aprehensión (sic) dictada, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerde la libertad plena e inmediata de mi defendido ut-supra identificado. Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia. Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta demostrada la participación o acción de mi defendido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado e el artículo 258 del código penal, tal como lo acogió el tribunal recurrido, ya que no se individualiza el accionar de mi defendido, ni cual es la responsabilidad individual del mismo, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera el Tribunal que existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sio autor o partícipe de la comisión del hecho punible que nos ocupa, apartándose de este criterio la defensa en virtud de que el Ministerio Público sólo tiene como elementos de convicción acta de investigación penal de fecha 22 de febrero de 2015 suscrita por los funcionarios del CICPC Sub-Delegación de San Cristóbal, denuncia común de fecha 22-02-2015 interpuesta por la ciudadana DEYSI ORTIZ, se evidencia que no existen suficientes y plurales indicios que puedan ser tomadas en cuenta por el juez, para mantener, motivar y fundar la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que las mismas son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por si misma, por cuanto no consta la factura propiedad del teléfono que fue robado a la víctima, ni tampoco las evidencias como el cuchillo y el arma de fuego que señala la víctima e su relato, asimismo causando un gravamen irreparable a mi defendido. Asimismo esta defensa en la audiencia d fecha 02 de marzo de 2015 se opuso a la medida judicial de privación judicial preventiva de libertad solicitando a la Jueza se tomara en cuenta al momento de decidir sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad el examen médico físico forense a la víctima realizado en fecha 22 de febrero de 2015, en el cual la ciudadana DEYSI ORTIZ no presenta lesiones físicas ni traumáticas que ameriten asistencia médica, en contraposición con la denuncia de la víctima que manifiesta que fue golpeada en la espalda y cabeza por varios hombres y que fue violada por tres hombres y luego por cinco, luego o sabía cuantas veces había sido violada. El ciudadano Juez igualmente fundamenta su decisión en el peligro de fuga conforme al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede presumir por cuanto mi defendido, tiene arraigo en el país y se presentó voluntariamente ante el CICPC, lo cual desvirtúa el peligro de fuga, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para mantener la privación judicial preventiva de libertad. (Omissis) Considera la defensa con el debido respecto que la decisión emitida por el tribunal recurrido en la que decreta la privación judicial preventiva de libertad no esta fundada ni motivada de conformidad con el artículo 112 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, causándole un gravamen irreparable a mi defendido de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto debe necesariamente ser revocada, por fundarse la misma en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, así como violación a las garantías Constitucionales y procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal. (Omissis)”. Por último, solicita se admita y se declare con lugar el presente recurso de apelación, anulando la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Tribunal de Control Audiencia y Medidas número 01 de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haber sido decreta la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, no estando motivada, y sin llenar los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose y fundamentándola en una solicitud fiscal violatoria de derechos fundamentales, causando así un gravamen irreparable de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y del de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- Versa el recurso de apelación intentado por la defensa de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo, mediante la cual, al término de la audiencia oral de presentación del aprehendido, ratifico la medida de privación judicial de libertad al imputado Franklin Javier Méndez, por la presunta comisión del delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Deysy Ortiz. A efecto, manifiesta que la Jueza fundamento su decisión en las actas policiales, donde se refleja que su defendido de manera voluntaria se presento ante el órgano aprehensor, en tal sentido este no fue aprehendido en flagrancia, lo cual no pone en peligro la investigación, en tal sentido no se dieron los supuestos de la aprehensión por necesidad y urgencia. Así mismo, señala que no existen suficientes elementos de convicción ni esta demostrado la participación de su defendido, para que así se estime o se este en presencia del delito de Violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Deysy Ortiz. Por otra parte, aduce la apelante que la A quo fundamenta su decision en el peligro de fuga conforme al contenido del artículo 237 del Codigo Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede presumir, por cuanto su defendido tiene arraigo en el país y se presento voluntariamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual desvirtúa el peligro de fuga, en tal sentido no concurren los extremos exigidos por el legislador, para mantener la privación de libertad. Por ultimo, solicita que se admita y tramita el presente recurso conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado con lugar anulando la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2015, en virtud de que decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, no siendo motivada sin llenar los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Precisado lo anterior, conveniente es señalar que en anteriores oportunidades se ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto, deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias números 1744 del 9 de agosto de 2007 y 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental. Así, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador en la norma adjetiva penal. Ahora bien, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, siendo deber del Juez o la Jueza competente verificar su existencia, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado. En este sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado reiteradamente que el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso, pero claramente, siendo la libertad la regla y la privación de ella la excepción (debiendo interpretarse restrictivamente las normas que la autorizan), la medida de coerción extrema se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar el desarrollo y la finalidad del proceso. A tal efecto, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se encuentran cabalmente satisfechos o no los extremos de ley para su procedencia, señalados en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, por lo que deberá verificar la existencia de un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem. Con base en lo anterior, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, con base en los recaudos que sean presentados o que obren en la causa, determinar la existencia de suficientes elementos que relacionen al imputado con ese hecho punible cuya presunta perpetración se establece, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción. Posteriormente, en caso de estar satisfechos los dos requisitos señalados en el párrafo anterior, deberá el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento de los actos procesales por parte de éste, que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el necesario periculum in mora para la procedencia de la medida de coerción. 2.1.- En cuanto a la flagrancia, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , lo siguiente: “En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy Alberto Pérez, objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional. La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos: “...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente. El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía: Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...). La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos: “Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala). La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)” Más recientemente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal , señaló: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” De lo anterior, se tiene que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede procederse a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial, siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia, por la verosímil conexión que pueda efectuarse entre el delito flagrante y el sospechoso de su perpetración. Es decir, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculadas a su comisión con inmediatez temporal o espacial. 2.2.- Conveniente es, destacar lo señalado por el Legislador penal en la exposición de motivos de la Ley especial que rige la materia de violencia de género, dentro de los cuales se señala lo siguiente: “En materia procesal la principal innovación de la Ley lo constituye la creación de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, como órganos especializados en justicia de género, que tendrán la encomiable misión de desarrollar los principios y propósitos de la presente Ley en materia penal y procesal penal. Dicha estructura judicial está conformada por los Juzgados de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia, y Medidas, Juicio y Ejecución; en segunda instancia por una Corte de Apelaciones especializada. La organización de este nuevo sistema de justicia penal corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia, según las necesidades de cada Circuito Judicial Penal. Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructuras del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Un aspecto a destacar en materia procesal es la concepción del supuesto de flagrancia que rompe con el paradigma tradicional y revoluciona hacia el reconocimiento que la violencia contra la mujer, y específicamente la violencia doméstica, asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima, habitualidad-reincidencia, lugar de comisión: intimidad del hogar, percepción de la comunidad como “problemas familiares o de pareja”, lo que excluye la intervención de “cualquier ciudadano” para efectuar la detención in fraganti, incremento gradual y progresivo de los niveles de violencia, miedo e inseguridad de la víctima de denunciar, entre otros, que conducen a la necesidad de concebir determinadas situaciones como flagrantes dada la existencia inequívoca de elementos y circunstancias verificables por la autoridad correspondiente que evidencien la comisión reciente del hecho y permitan la aprehensión del presunto agresor. Es importante enfatizar que en el marco de esta situación especialísima se preservan el derecho al debido proceso de la persona detenida y primordialmente su derecho a comparecer ante la autoridad judicial y ser oído dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Tal innovación respecto del instituto de la flagrancia, en relación con la ampliación de los conceptos tradicionales para estimar su configuración y permitir por ende la aprehensión del presunto agresor, como puede evidenciarse de las citas jurisprudenciales y legales, responde a la adecuación y desarrollo de la política criminal del Estado en pro de la prevención y erradicación de la violencia en contra de las mujeres, en salvaguarda de la integridad de sus derechos, así como en la evitación de la impunidad que, por lo clandestino o subrepticio de la perpetración de los hechos configurativos de la misma, históricamente ha rodeado el fenómeno de la violencia de género. Es por ello que, respecto de la flagrancia o de su especial concepción en el ámbito de la violencia contra la mujer, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone lo siguiente: “Artículo 96. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa. La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. De la norma transcrita, y como se indicó anteriormente, es claramente apreciable la ampliación del lapso temporal transcurrido entre el hecho y la aprehensión, que generalmente suele atribuírsele al concepto de flagrancia como elemento esencial de la misma. Así, la norma procesal admite que, teniendo conocimiento el órgano receptor dentro de las veinticuatro horas siguientes de la comisión del hecho constitutivo de violencia de género, la autoridad competente se haga presente en el lugar dentro de las doce horas siguientes, y luego de recabar elementos que permitan acreditar la perpetración del mismo, se proceda a la detención de la persona de quien se sospecha es el perpetrador de tal hecho. Ello, permite franquear los obstáculos que en general impone el velo de la intimidad en la que mayormente ocurren este tipo de hechos delictivos, manteniendo un equilibrio entre los derechos de la mujer víctima de violencia y la imperiosa necesidad para el Estado de combatir tal fenómeno, y los derechos del imputado, a quien se le garantizan el ejercicio de sus derechos y el respeto de los principios constitucionales y legales que le asisten mediante el desarrollo del proceso. 3.- En este punto, debe señalarse que si se permite apresar a la persona aun sin inmediatez respecto de la comisión del hecho punible, luego de haber realizado la denuncia la victima y de haberse realizado las pesquisas que permitan recabar elementos que acrediten aquél, como lo dispone el artículo citado ut supra, es un contrasentido pretender que a la persona contra la que se adquirieron tales elementos inculpatorios de la perpetración del delito, por el solo hecho de haber acudido voluntariamente ante la autoridad policiva, deba permitírsele retirarse para después iniciar su búsqueda nuevamente. Por otra parte, se tiene que, una vez aprehendido el encausado de autos y puesto a órdenes de la autoridad respectiva, se procedió a su presentación ante el órgano jurisdiccional, el cual, luego de escuchar las solicitudes y alegatos de las partes, así como realizada la revisión de los autos que conforman la presente causa, cuya cita se realiza en la recurrida, estimó que era procedente calificar la flagrancia en el caso de marras, considerando la configuración del delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Deysy Ortiz y la presunta perpetración del mismo por parte del ciudadano Franklin Javier Méndez, habida cuenta de la denuncia interpuesta por la victima, asi como de las entrevistas realizadas. En tal sentido, de la recurrida se aprecia que el Tribunal a quo expresó lo siguiente: “Riela al folio dos (2) de autos, denuncia común de fecha 22-2-2015 interpuesta por DAISY ORTIZ por ante Funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “En el día de ayer sábado 21-02-15, como a las 7:00 horas de la noche aproximadamente salí de mi casa hacia Palo Grande, allí me tomé unos calentados con un amigo de nombre Gerson, después yo de ahí me fui para la Llanada con otro amigo que me dio la cola junto a Gerson, de ahí nos metimos a una licorería y nos tomamos unas cervezas, después como a las 12:00 de la noche me fui de allí sola, donde me dio la cola otra amigo con dos muchachas hacia El Vainazo, una discoteca ubicada en Las Lomas, allí me tomé otras cervezas y conocí a un señor quien dijo que se llamaba José, como ya eran las 03:00 horas de la madrugada de hoy domingo, el señor José y mi persona tomamos un taxi y nos fuimos a comer perros en la Séptima Avenida, al frente de la Plaza Bolívar, de ahí subimos por la parada de las busetas de La Concordia, para agarrar otro taxi, cuando es que nos percatamos que se para un taxi pirata, el vehículo era como un Cielo, cuando es que se bajan tres tipos y una mujer, de los cuales dos son delgados y uno gordo, uno de los tipos delgados saca un cuchillo y el otro flaco saca un arma de fuego y nos apuntan, nos obligan a subirnos al carro y nos llevan para el sector ocho de diciembre, dejando estacionado el carro por el Mercado Las Pulgas y nos hicieron bajar por las escaleras y meternos por una vereda, después nos metieron en una casa abandonada de color verde que queda final de una vereda debajo del viaducto, allí me violaron los tres sujetos, me golpearon por la espalda, después ellos consumían delante de mi y fueron llegando mas personas, quienes me obligaron que consumiera droga por una pipa, en un momento me sentí mareada y veía al fondo otra mujer y cinco tipos mas, pero como me sentía tan débil desconozco si alguno de ellos abusaron de mi también, me tuvieron desnuda y en una cama matrimonial con un colchón viejo, la casa es una casa abandonada, pero ahí no recuerdo por la droga cuantas veces abusaron de mi, si se que fueron varias veces, de ahí no supe que hicieron con el señor que me acompañaba, pero observé que lo golpearon muchas veces, después de pasar un largo tiempo me pasaron para otra casa que se ubica cerca de allí y en ese lugar funge como bodega, me tuvieron varias horas y recuerdo que allí las tres personas me volvieron a violar, en vista que ellos estaban mas drogados que mi persona, los dos flacos se fueron y me quedé con el gordo quien quedó armado en el lugar, después se quedó dormido y fue cuando utilicé su teléfono y realicé una llamada al 171 pidiendo auxilio, tranqué la llamada y posteriormente se activa una llamada a una señora quien dijo que era esposa del gordo y le decía que me ayudara, pero en vista de la situación me salí de allí colocándome la ropa y como pude preguntaba la salida y llegué al Puesto de la Guardia Nacional mas cercana y le conté lo sucedido, entonces ellos llamaron al 171 y allí le dieron el número de donde yo realicé la llamada y fue el siguiente 0414 – 1886728, de la persona que me acompañaba no se nada de él y desconozco si le llegaron hacer algún otro daño, además quiero agregar que estas personas se llevaron mis pertenencias incluyendo mi celular, y las pertenencias de la persona que estaba conmigo, también supe por los Funcionarios de la Guardia Nacional que el lugar donde estaba era final de la vereda dos del ocho de Diciembre, es todo”.- Algunas Preguntas hechas a la víctima, y respuestas dadas por esta al Funcionario receptor de la Denuncia. Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que menciona? Eso sucedió a las 4:00 horas de la madrugada del día de hoy Domingo 22-02-15, y me pude escapar como a las 4:00 horas de la tarde de hoy. Diga usted características fisonómicas de la persona que cometió el hecho narrado? “El que manejaba el carro, es de estatura bajita, contextura obesa, piel morena, cabello ondulado, corto algo calvo en la corona, tiene marca en la cara de acné, sin bigote, sin barba, ojos achinados y grandes, nariz grande, gruesa y chata, boca grande y labios gruesos, peludo en el cuerpo, de una edad aproximada entre los 50 años, para el momento del hecho portaba como vestimenta una franelilla negra, pantalón jean de color azul claro, botas negras con chispas rojas por donde van los cordones, uno de los flacos es de estatura alta, piel blanca, portaba gorra blanca, sin bigote, sin barba, de una edad aproximada entre los 26 años, no recuerdo como vestía, el segundo flaco es de estatura alta, piel blanca, cabello negro, corto liso, con barba y bigote semi larga, de una edad aproximada entre los 26 años, no recuerdo como vestí, de la mujer es contextura delgada, estatura alta, piel morena, cabello negro azabache grasoso de color negro, de una edad aproximada entre los 30 años y no recuerdo como vestía, allí además habían otras personas que me daban a consumir drogas, entre ellos otra mujer que no recuerdo bien su cara y un señor medio calvo, piel blanca, estatura mediana, delgado, de una edad aproximada de 40 años, quien estaba todo drogado y tenía un cuchillo en sus manos, no recuerdo si también abusó de mi pero yo creo que si, de las otras personas no recuerdo sus rostros” Diga usted, que parte del cuerpo fue lesionada por parte de la persona denunciada? “En la cabeza, la espalda, mis partes íntimas.” Diga usted, los sujetos denunciados para el momento de las agresiones llegó a utilizar algún objeto u arma? “Si primero la fuerza física, un arma blanca tipo cuchillo de los que usan los carniceros, además un arma de fuego, tipo pistola de color negra”. Diga usted para el momento del hecho hubo violencia sexual? “Si, me violaron por la vagina, además me obligaron en hacerles sexo oral.- Diga usted, para el momento del hecho los sujetos agresores se encontraban bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia psicotrópica y estupefaciente? “Si, estaban tomados y drogados”.- . Diga usted, donde puede ser ubicado las personas denunciadas? “Final de la vereda 2 del Ocho de Diciembre y en la bodega, además por teléfono al número 0414-1886728”.- Diga usted, para el momento del hecho fue despojada de algún objeto de valor? “Si, de un (1) teléfono celular, marca ZT, de color rojo con negro, de la línea Movilnet y su número 0416-5376098, valorado en 2.000,oo bs; un (1) par de zarcillos de plata pequeños, valorados en 2.000,oo bs; dos (2) anillos de los cuales uno de plata valorado en 3.000; oo y el otro de cobre valorado en 1.000,00; un (1) reloj sin marca, de color negro, valorado en 1.000,oo Bs, y la cantidad de 500 bs en efectivo. Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? “Si, temo por mi vida, por cuanto esas personas son desechables y peligrosas, además se quedaron con mi teléfono y allí están todos los contactos de mi familia, es todo”.- Corre inserto al folio seis (6) de autos Examen Médico Forense, de fecha 22-2-2015, suscrito por el Médico Forense Dr. Rafael A. Ramírez M., adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses Delegación Táchira (S.E.N.A.M.E.C.F.) practicado a la victima DEIXY ORTIZ en el cual entre otras cosas se lee: …. CONCLUSIÓN: DESFLORACION NO RECIENTE CON SIGNO DE TRAUMATISMO RECIENTE.- (Omissis) RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal, en el presente caso nos encontramos ante dos punibles como son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO, considerados ambos tipos penales como “delitos graves”. SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, a criterio fiscal en el presente caso se evidencia de las diligencias de investigación serios elementos de convicción, entre ellos el señalamiento de la víctima a los Funcionarios del Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante el cual proceden a elaborar el retrato hablado de una persona que apodan “el gordo”, el señalamiento de los vecinos del sector al observar el referido retrato hablado, en virtud de éste le señalan le hacen indicaciones a los Funcionarios Policiales, o manifestado por el imputado Urbina Colmenares Ender Antonio a los Funcionarios aprehensores quien señaló claramente como a la persona que llaman “El gordo” como uno de los participes en la violación… que hace presumir que el presunto agresor haya participado en los hechos punibles acreditados por el Representante del Ministerio Público como COAUTOR., aunado al resultado del examen médico forense ginecológico practicado a la presunta víctima Deisy Ortiz, en el cual en la conclusión arrojó el resultado siguiente: CONCLUSIÓN: DESFLORACION NO RECIENTE CON SIGNO DE TRAUMATISMO RECIENTE.- TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de unos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, como son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO, constando en las actuaciones que conforman la presente causado suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano MENDEZ FRANKLIN JAVIER, es Coautor de los mismos, derivado principalmente de la denuncia interpuesta por la víctima DEISY ORTÍZ en fecha 22-02-2015 por ante Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira y las demás actuaciones que corren insertas al dossier respectivo. El artículo 43 de la Ley Especial establece: “Quien mediante el empleo de Violencias o Amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión. Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”. El artículo 68 de la Ley Orgánica que rige la materia en sus numerales 3 y 5 señala lo siguiente: 3.- Ejecutarlo con armas, objetos o instrumentos. 5.- Ejecutarlo en gavilla o con grupos de personas.- Asi mismo el artículo 458 del Código Penal establece lo siguiente: “ Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.- Infiere esta Juzgadora, que del contenido de las actuaciones que conforman la presente causa, muy especialmente la denuncia interpuesta por la víctima ante Funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, aunado al retrato hablado hecho por los Funcionarios Policiales del Laboratorio del Cuerpo Policial antes nombrado, con base a la descripción realizada por la víctima, el señalamiento de las personas del sector quienes manifestaron al ver el retrato hablado que esa era la persona a quien llamaban “el gordo”, a su vez el señalamiento hecho a los Funcionarios Policiales aprehensores por el imputado Ender Antonio Urbina Colmenares al momento de su detención en cuanto a la participación de la persona apodada “el gordo” en la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal, tales como los delitos de Violencia Sexual Agravada y el Robo Agravado presuntamente cometido en perjuicio de la víctima Deisy Ortíz, aunado al resultado del examen médico ginecológico forense practicado a la referida víctima en el cual en cuya conclusión se destaca que la victima presenta traumatismo reciente en su zona genital y no como equivocadamente lo señala la defensa en sus alegatos, a su vez el imputado reconoció que ciertamente sostuvo relaciones sexuales con la víctima Deisy Ortíz. En cuanto al peligro de fuga como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera quien aquí resuelve que en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, hay que tomar en consideración el quantúm de la pena de los delitos en cuestión ya que los delitos atribuidos por la Representación Fiscal al imputado de autos son delitos graves, tanto el delito de Violencia Sexual como el delito de Robo Agravado, adminiculado ello, a que el estado Táchira es un estado fronterizo, lo cual facilita que el imputado pueda sustraerse al proceso fugándose a la República de Colombia, en razón de que tenemos una frontera la cual es flexible por lo extenso de las vías de salidas hacia el otro país y por la facilidad para realizarlo, aunado a la magnitud del daño causado, toda vez que se está en presencia de un delito pluriofensivo, que afecta enormemente la integridad física y el derecho a la propiedad en cuanto al delito de Robo Agravado, y que también afecta enormemente la dignidad de una mujer, ya que este tipo de Violencia, es decir la Violencia Sexual lesiona la identidad de las mujeres, su autoestima, las hace sentir minimizadas, inferiores, incapaces de reaccionar, anula su personalidad impidiéndoles mostrar al mundo como realmente son. De igual forma cabe resaltar que el estado Táchira, es un estado fronterizo, cuya frontera es sensible por la cantidad de trochas o caminos verdes que la conforman, por la facilidad de las vías de salir de la jurisdicción del estado hacia el territorio de la República de Colombia, además de la denuncia interpuesta por la víctima, el resultado del examen médico forense, al concatenar los mismos entre si; se deriva el nivel de compromiso que tiene el ciudadano MENDEZ FRANKLIN JAVIER con su responsabilidad penal la cual está seriamente vinculada con la perpetración de los hechos aquí comentados u descritos. De igual forma debe señalarse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud que el precitado ciudadano puede influir en los testigos del hecho investigado puesto que se trata de una persona que forma parte del entorno social ó comunitario del sitio donde presuntamente se suscitaron los hechos punibles en cuestión, los presuntos autores o partícipes de los delitos incriminados se conocen entre sí, y ello puede contribuir a entorpecer el desarrollo de la investigación, en fin se vería desvirtuado las finalidades del Proceso Penal, es decir; establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; motivo por el cual es por ello que en consecuencia este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al presunto agresor MENDEZ FRANKLIN JAVIER: venezolano, natural de Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, mayor de edad, con cédula de identidad N° V.-16.421.507, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 20-07-1982, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de María Rita Méndez (v) y Luis Esteben (v) residenciado en el Barrio 8 de diciembre, vereda 2, casa sin número, de casa sin número de color verde con blanco, bodega, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0426-475.8632, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el articulo 68 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DEISY ORTÍZ, conforme lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose con lugar lo solicitado por la Representación Fiscal. (Omissis)”. De lo anterior, se tiene que la Juzgadora de Instancia conjugó los diversos elementos que le fueron presentados por el órgano instructor de la investigación, como la denuncia interpuesta por la victima, así como del estudio realizado por medicina forense el cual arrojo: “CONCLUSIÓN: DESFLORACION NO RECIENTE CON SIGNO DE TRAUMATISMO RECIENTE”, para presumir que el aprehendido podría ser el autor del delito endilgado. Ello, aunado a que el imputado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, habida cuenta, como ya se indicó ut supra, la amplitud que el concepto permite en materia de violencia de género así como la previa ubicación del encausado de autos, fue lo que llevó al Tribunal a establecer la presunta conexión entre el aprehendido y el ilícito verificado. Tales señalamientos, sirvieron a la A quo para estimar además, la satisfacción de los requisitos contenidos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, y seguidamente abordar la configuración del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto de investigación. Se ha indicado en ocasiones anteriores, que la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, atendiendo a la existencia de riesgos importantes como la evasión del encausado a la persecución judicial, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, fundamentándose la justificación de la existencia de la medida cautelar, en la necesidad de asegurar las posibles resultas del proceso y evitar que se torne en irrealizable la justicia, siendo el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, y por ello es que la protección de los derechos del acusado o acusada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no pueden significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. En tal sentido, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar si están o no cumplidos los extremos de ley, según los cuales dicha medida sólo será aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el emputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente la norma adjetiva penal. Respecto de lo anterior, en el caso concreto, este Tribunal Colegiado considera que no se aprecian los vicios que la defensa denuncia respecto de los fundamentos empleados por la Jueza a quo para concluir en la calificación de la flagrancia y la verificación de circunstancias que indican la presunta participación del encausado en la perpetración del delito, habiendo plasmado lo que extrajo de cada una de las actuaciones que tomó en cuenta al momento de resolver. Así mismo, debe indicarse que no puede pretenderse que esta Superior Instancia descienda a conocer de los hechos y valore los elementos presentados por el Ministerio Público, pues ello escapa de su competencia, no estándole dado el censurar el grado de convicción adquirido por el Juez de Instancia con base en los elementos de autos. De manera que las estimaciones y elucubraciones de la defensa respecto de posibles teorías que explicarían de una manera distinta el curso de los acontecimientos que constituyen los hechos objeto del proceso, debe necesariamente ser abordada durante las ulteriores fases del proceso, máxime cuando se señala la necesidad de práctica de diligencias periciales. De igual forma, es preciso recordar lo que, sobre la exhaustividad de la decisión que se dicta en la fase inicial del proceso, ha indicado esta Alzada; a saber: “(Omissis) Así mismo, debe tenerse en cuenta como ya se indicó, la etapa procesal en la cual es dictada la decisión objeto de impugnación, siendo que el proceso apenas ha iniciado, por lo que respecto de la decisión que se dicta al término de la audiencia de presentación del detenido, es pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. (…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.” De manera que debe igualmente atenderse a la fase primigenia en que se encuentre el proceso para el momento del decreto de la medida de coerción, a efecto de estimar la exhaustividad que respecto de los elementos de convicción y circunstancias del caso concreto podría estimar el Juez o la Jueza al emitir su decisión sobre la procedencia de imponer la caución extrema”. Ahora bien, la Jueza de Instancia, en relación con la constatación del tercer requerimiento legal para la estimación de la necesidad de imponer la medida de coerción personal extrema, estimó, entre otras circunstancias, lo relativo al quantum de la pena que podría llegar a imponerse de los delitos en cuestión, adminiculado a que el estado Táchira es un estado fronterizo, lo cual puede facilitar que el imputado pueda sustraerse al proceso lo que considero suficiente para presumir la existencia del peligro de fuga del encausado en el caso concreto. Así, es claro que el Tribunal de Control tomó en consideración el contenido del acta de procedimiento, así como la denuncia realizada por la victima y las entrevistas tomadas por los funcionarios actuantes, y las primeras diligencias de investigación que recabaron los elementos para acreditar la comisión del hecho punible del cual tuvieron conocimiento, para estimar la posible participación del ciudadano Franklin Javier Méndez, en los hechos objeto del proceso, lo cual en nada afecta la presunción de inocencia establecida en los artículos 49.2 Constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata sólo de la fundada posibilidad de participación en tales hechos y no una determinación a priori de responsabilidad alguna, lo cual corresponde establecer mediante la investigación y la sentencia definitiva que deba recaer en el caso de autos, una vez transcurridas las diversas fases del iter procesal. Es por lo anterior, que en aras de garantizar el desarrollo del proceso penal, le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad; observando esta Alzada que la Juzgadora de la recurrida cumplió a cabalidad con la responsabilidad de motivar la decisión en la que mantuvo la medida de coerción personal, puesto que para decidir, señaló de forma precisa cuáles fueron las razones que la llevaron a considerar que los elementos de convicción hacían procedente la aplicación de una medida más gravosa, conforme lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las circunstancias contenidas en los artículos 237 y 238 eiusdem. En consecuencia, debe estimarse que no le asiste la razón a los recurrentes de autos, observándose ajustada a derecho la decisión objeto de la impugnación, razón por la cual debe ser declarado sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación intentado por la Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, Defensora Pública Primera Especializada de Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Táchira del ciudadano Franklin Javier Méndez. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Méndez. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2015 y dictado auto fundado en fecha 26 del mismo mes y año, por la abogada Peggy María Pacheco de Araque, en su condición de Jueza del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas número 01 de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 concatenado con el artículo 68 numerales 5 y 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica que rige la materia. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ______________ ( ) días del mes de __________ del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Juez Presidente Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza Suplente de la Corte Jueza Ponente Abogada DILAIRET CRISTANCHO LABRADOR Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2015-132/LYPR/mamp/chs.