TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 18 de julio de 2016
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2015-000148
SENTENCIA DEFINITIVA N° 026/2016
En fecha 6 de noviembre de 2015, la ciudadana Micheell Andreina Montaguth Poveda titular de la cédula de identidad N° V-16.228.645, asistida por el abogado José Guzmán Saavedra inscrito en el IPSA bajo el N° 123.050, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por desmejora salarial contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, Instituto adscrito a la Gobernación del estado Táchira.
En fecha nueve (9) noviembre se le dio entrada a la presente querella funcionarial y se le asignó el expediente marcado con el número SP22-G-2015-000148.
En fecha doce (12) de noviembre de 2016, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.-376/2015 se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se ordenó la emisión de las boletas de citaciones y notificaciones correspondientes, las cuales fueron agregadas al expediente y consta la última resulta de citación en fecha 17/12/2015.
En fecha diecisiete 17 de Marzo de 2016 se fijó la fecha para la realización de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo en fecha 31/03/2016, dejando constancia que sólo asistió a la referida audiencia la parte querellante, dejando expresa constancia de los alegatos de la parte querellante y de la apertura del lapso probatorio.
En fecha 04/04/2016, mediante auto se fijo la oportunidad (día y fecha) para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el día 21/06/2016, quedando la misma desierta por incomparecencia de ambas partes.
I
ALEGATOS
1.- De la parte Querellante:
.- Que en fecha 24 de septiembre de 2013, inicio a laborar por prestación de servicios por honorarios profesionales con el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, (FUNDESTA), según como consta en contrato de honorarios profesionales suscrito con el Presidente del I.A. FUNDESTA (f12 al f17).
.- Que el 1 de enero de 2014, fue contratada por el Instituto querellado, como Abogado I, tal como se evidencia en contratos de trabajos celebrado por el Presidente del Instituto antes indiciado (f18 al f23).
.- Que el 1 de enero de 2015, fue nombrada Coordinador de Asuntos Legales mediante punto e cuenta N° P-008-2015 y aprobado por la Junta Directiva del I.A. FUNDESTA, según acta N° 0025/2015, de fecha 26 de enero de 2015, cargo que fue previamente creado, aprobado y presupuestado en la ley de presupuesto de recursos y egresos para el ejercicio fiscal 2015 por el ciudadano Gobernador del estado Táchira, mediante punto e cuenta N° IAF-010-2014, de fecha 15 de diciembre de 2014 posteriormente publicado en Gaceta Oficial del estado Táchira Numero Extraordinario N° 5541, de fecha 30 de diciembre de 2014 mediante decreto N° 538.
.- Que el cargo de Coordinador de Asuntos Legales, lo venia ejerciendo de manera interrumpida desde el 1 de enero de 2015, que en el mes de mayo la querellante se entero de su embarazo lo cual fue publico y notorio para la Administración del Instituto querellado, argumento que su embarazo ha presentado ciertas complicaciones la cual ha llevado a guardar reposo médicos y cuidados por ser de alto riesgo, tal como consta los reposos médicos y los respectivos certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f33, 34, 35).
.- Que el 22 de septiembre de 2015, el Coordinador de Recursos Humanos le informa de manera extraoficial y verbal, la presenta decisión del actual Presidente Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, (FUNDESTA) y demás miembros de la junta directiva de proceder en los próximos días a la destitución y cese las funciones que venia realizando como Coordinador de Asunto Legales, debiendo retomar si así lo quisiera a las funciones de Abogado I, situación de gran preocupación ya que se encontraba en estado de gravidez, motivo por el cual agotó la vía administrativa luego de esa información, mediante oficio dirigido al Coordinador de Recursos Humanos, al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva, en razón de exponerle sus alegatos jurídicos y constitucionales resaltando el derecho al fuero maternal, la cual no recibió respuesta formal, dicho oficio lo presento el 29 de septiembre de 2015 a las partes involucradas, recibiendo firma de recibido el mismo día (f36 al f39).
.- Que para la quincena correspondiente del 01 de octubre de 2015, vio reflejado en el pago de la nomina la disminución de la remuneración normal que venia devengando desde 01 de enero de 2015, lo cual manifestó que efectivamente removida del cargo de Coordinador de Asuntos Legales, donde ve disminuido mas del 50% de la remuneración y tal situación acarrea una desmejora salarial al trasladarla de un cargo inferior al que ocupa actualmente lo que causa severos daños económicos a su persona y familia. .
.- Que por mandato constitucional debe garantizarse la protección integral de la maternidad, considerando una prioridad su defensa, que la actual Ley Orgánica del Trabajo establece la figura de la inamovilidad para la mujer embarazada, lo cual protege desde el inicio del embarazo y hasta dos (2) años después del parto.
.- Que su condición como funcionario de libre nombramiento remoción, no es excluyente del régimen constitucional, pues el fuero maternal se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación alguna, protección esta, que enmarca la prohibición de que la empleada en embarazo no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en forma alguna de sus condiciones de trabajo.
Señaló como infringidos los siguientes derechos constitucionales, Ley del Estatuto de la Función, Ley Orgánica del Trabajo, Ley para Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad y criterio jurisprudenciales:
Del derecho a la paternidad y maternidad:
.- Que la Constitución preveía la protección de la maternidad, en su artículo 76.
.-“…las funcionarias públicas es estado de gravidez gozaran de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y en La Ley Orgánica Del Trabajo y su Reglamento…”articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores.
.-Articulo 94, con respectos a los trabajadores protegidos por la inamovilidad no podrá ser despedidos, ni trasladados ni desmejorados sin una causa justificada.
.-Articulo 334, sobre la necesidad de traslado para protegerle embarazo, “…cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse el sueldo…”
.-Articulo 335, Protección especial, “…La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la Ley…”
.-Articulo 420, Protegidos por inamovilidad laboral;
“1. Las Trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto…”
De la Ley Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad
.-“Artículo 18.- Protección Integral
El Estado desarrollará programas dirigidos a garantizar asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley.”

.-“Artículo 1.- Objeto
La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familiar, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.”
.-Por ultimo cito jurisprudencia emanada de este Juzgado Superior de fecha 24 de marzo de 2015, Asunto: SP22-G-2014 000174, Sentencia Definitiva N° 041/2015.
2.- De la parte Querellada:
Revisando las actas que forman el presente expediente se aprecia que el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (parte querellada), no ejerció el derecho de contestar en la misma de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Determina este Juzgador que el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (parte querellada), en la presente querella funcionarial no ejerció la debida defensa como órgano administrativo demandado, para lo cual, se exhorta a sus autoridades a ser más diligentes con los procesos judiciales en los que pueda ser parte el Instituto, debido a que de lo contrario al existir una actitud pasiva, se pueden generar lesiones a los intereses del Instituto y pueden afectar su patrimonio y por ende el patrimonio público del estado, lo cual puede generar las responsabilidades a que hubiere lugar.
II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Considerando que en fecha 31 de marzo de 2016, en el acto de audiencia preliminar se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio, este Tribunal le da pleno valor probatorio a las actas procesales que cursan en el presente asunto, por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de autoridades públicas, y por lo tanto, le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo que se fundamentará más adelante en la presente sentencia.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Micheell Andreina Montaguth Poveda titular de la cédula de identidad N° V-16.228.645, asistida por el abogado José Guzmán Saavedra inscrito en el IPSA bajo el N° 123.050, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por desmejora salarial contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, en consecuencia es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Punto Previo: De la Medida Cautelar.

En fecha 4 de abril de 2016, mediante SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 070/2016, este Órgano Jurisdiccional decretó:
“ PRIMERO: Procedente la medida cautelar solicitada en la audiencia preliminar por la ciudadana Michell Andreina Montaguth Poveda, inscrita en el IPSA bajo el N° 123.050 actuando en defensa de su propios derecho, contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA).
SEGUNDO: Se Ordena al Presidente, Coordinador de Recursos Humanos o demás miembros de la Junta Directiva del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Táchira (FUNDESTA), que proceda a la reincorporación inmediata de la ciudadana Micheell Andreina Mantaguth Poveda, titular de la cédula de identidad N° 16.228.645, al Cargo de Coordinadora de Asuntos Legales del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del Estado Táchira (FUNDESTA) o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad de la madre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija.”
En fecha 6 de junio de 2016, mediante SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 113/2016, se confirmó y se ratifico la medida otorgada.
Ahora bien, es menester de este Tribunal dilucidar sobre el fondo del presente asunto, el cual recae sobre la actuación realizada por Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), en cuanto a la posible reubicación de la querellante del cargo Coordinador de Asuntos Legales, trayendo como efecto una desmejora salarial dado a su estado de gravidez, cuando la administración tenía conocimiento de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que además no operaba el inicio de un procedimiento administrativo para calificar su remoción; pues eso era procedente frente a un Funcionario de Carrera; ante tal señalamiento, primeramente, este Juzgador pasa a verificar si la querellante se encontraba en estado de gravidez para el momento en que se produjo el retiro del Instituto querellado, y si se notificó la referida condición al Instituto querellado.
En los folios 33, 34, 35, 45, 46, 47 y 48 del presente expediente se encuentran constancia medica de fecha 09/07/2016 mediante el cual se señala que la ciudadana Micheell Andreina Montaguth, presenta un embarazo de 15 semanas y amenazas de aborto, así como constan certificados de incapacidad temporal avalador por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 09/07/2016 y 27/10/2016, de igual manera, se evidencia reposos médicos de fecha 28/09/2015 y 19/10/2015, en el primero indica que la querellante tiene un embarazo de 27 semanas y segundo de 30 semanas, en tal razón, se determina que el Instituto querellado tenía conocimiento del Estado de Gravidez de la querellante, antes de proceder a su remoción, situación que en el presente proceso judicial no fue desconocido por la querellada.
Por otra parte, en el cuaderno de medida cautelar, en el folio quince (15) se encuentra agregada certificado de nacimiento de fecha 01/03/2016, donde se determina que la querellante dio a luz una niña que tiene por identidad Careina Isabella Parra Montaguth, situación que demuestra el estado de gravidez y posterior parto dando al nacimiento de una niña lo que indudablemente genera el denominado fuero maternal a la querellante.

Por lo tanto, estamos en presencia de una funcionaria de libre nombramiento y remoción en condición de embarazada, y a la cual le es aplicable las normas relativas al fuero maternal, por tal motivo, es necesario traer a colación lo preceptuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por en fecha días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PORPIO)
De lo trascrito supra, podemos concluir tal como lo determinó la máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia, indiferentemente de la condición del Funcionario-Libre Nombramiento y Remoción y/o Carrera- el funcionario o funcionaria esta amparado de una inamovilidad laboral y no estabilidad laboral como alegó el querellante, que dicha terminología es aplicable de forma distinta en materia funcionarial, pues la misma Jurisprudencia ha aclarado el término de estabilidad descrito en la Carta Magna para empleados públicos asemeja a una estabilidad relativa que es entendida como inamovilidad por su condición persistente, en cuanto son terminologías completamente distintas que dependen única y exclusivamente de la cualidad que ostente el funcionario para el momento, es decir, la estabilidad conceptualizada depende solamente aquellos funcionarios que ingresan a la Administración pública bajo concurso administrativo, contrarió es el caso para aquellos empleados de la administración que pueden o no tener dos condiciones inherentes a su cargo, a saber, estabilidad e inmovilidad, está última que dependerá de las circunstancias sobrevenidas en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña, esto es, la protección constitucional que le se le otorga a los funcionarios temporalmente , por encontrarse en presencia de alguno de los supuestos previstos en el texto constitucional y/o cualquier otro Decreto que determine específicamente su condición.
Al respecto es necesario, hacer mención a lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”

Efectivamente, en corolario con lo anterior y de conformidad a las disposiciones contenidas en las normas antes descritas por remisión de Ley es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 331, 334 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Necesidad de traslado para proteger el embarazo
Articulo 334: La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente la querellante fue desmejorada de su remuneración a raíz de que fue cesada de manera verbal del cargo de Coordinadora de Asuntos Legales, teniendo en cuenta su cualidad enmarcada por la Sala Constitucional como inamovilidad laboral, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su fuero maternal, es por lo que resulta improcedente en derecho lo realizado por la parte querellada al retirar del cargo a la querellante, cuando tenía conocimiento de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando existe por mandato constitucional una protección para con ella y su hijo (a). Así se decide.
Finalmente, y resueltos los alegatos expuestos por las partes, es de concluir que, querellante se encontraba amparada por el fuero maternal, por consiguiente el acto dejo sin efecto de manera verbal, el ejercicio del cargo Coordinadora de Asuntos Legales del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA, es violatorio de la normativa legal en cuanto a la protección de la maternidad y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 331 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida o a un cargo de similar jerarquía y remuneración, y la orden del correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Por las razones que anteceden y vista la actuación de la administración donde dejo sin efecto de manera verbal, el ejercicio del cargo Coordinadora de Asuntos Legales del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA) a la querellante adolece de vicios que conllevan conforme a la motiva descrita a la nulidad absoluta de dicho acto, y consecuencialmente la restitución de la situación jurídica infringida, es decir, la reincorporación inmediatamente al cargo que venia desempeñando un cargo de similar jerarquía y remuneración, y la orden del correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, haciendo énfasis, que la inamovilidad laboral de la querellante y la prohibición de desmejora de la querellante se extiende hasta por 2 años desde el momento del nacimiento del hijo (a); así como los demás beneficios laborales conexos al caso en concreto mientras la madre se encuentra en periodo de post natal.
Finalmente, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma co responsable.
En lo relativo a la reincorporación, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante, desprende un grado de confianza, por lo que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar o superior jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

IV
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MICHEELL ANDREINA MONTAGUTH POVEDA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 16.228.645, contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA).

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD absoluta la actuación verbal (vías de hecho) efectuadas por parte del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), mediante el cual removió del cargo de Coordinador de Asuntos Legales a la querellante, trayendo como efecto una desmejora salarial a su persona como a su familia, ya que se esta vulnerado el fuero maternal de la misma.

TERCERO: Se ordena al Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), a la reincorporación inmediata al cargo o a otro cargo de similar o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir mas los interés de ley desde el 01 de octubre 2015, hasta su debida reincorporación que no conlleven a la prestación efectiva del servició.

CUARTO: Se ordena al Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), realizar los ajustes de salario que hubiese experimentado el cargo desde la ilegal remoción, de igual manera, se indica que lo dispuesto en la presente sentencia se extiende hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), aun cuando se encuentre de permiso pre-post natal y/o permiso de lactancia, conforme a la motiva del presente fallo.

QUINTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a objeto de verificar con exactitud los montos ordenados a pagar en la presente sentencia que se realizara tomando en consideración lo indicado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEXTO: Se ordena el cierre el levantamiento de la medida cautelar dictada por este Tribunal mediante SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 070/2016, por cuanto, ya existe sentencia de fondo en la presente causa y por consecuencia, se ordena el cierre del cuaderno separado de medida cautelar marcado con el No.- SE21-X-2016-00008

SEPTIMO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.)
La Secretaria,
Abg. Yorley Marina Arias Sabala