TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de junio de 2016
206º y 157º

Asunto Principal WP01-S-2015-002606
Recurso WP02-R-2016-000242

Corresponde a esta Alzada resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDUARDO ANTONIO LOZADA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CESAR JOSÈ GUEDEZ TOVAR, identificado con la cédula N° V-20.007.271, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/03/2016 al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, en la que entre otros pronunciamientos decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes R.D.L.A.D.T. y A.D.L.A.D.T. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado EDUARDO ANTONIO LOZADA, en su carácter de Defensor Privado, en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

“…1-Esta Representación de la Defensa menciona como puntos previos a esta referida Apelación lo siguiente: Se deja constancia de que la Representación Fiscal presento Escrito de Acusación Extemporáneamente ya que La Fiscalía Octava recibió la denuncia en contra de mi Defendido en fecha 06 de Agosto de 2015 y presento acusación Formal en fecha 25 de Febrero de 2016 casi Siete Meses después, sin que conste en el expediente solicitud de prórroga otorgada por el tribunal…3-De igual manera se solicito el expediente WP01-S-2015-2606 en Archivo, y para la fecha 28 de Marzo de 2016, no constaba en el expediente las entrevistas de los Testigos promovidos por esta Defensa y entrevistados en fecha 3 de Marzo de 2016. 4- En fecha 28 de Marzo de 2016, a las 3:30 pm, se entrego escrito de excepciones y pruebas, por ante la Oficina de la URDD, ya que la audiencia Preliminar era el dia (sic) 29 de Marzo de 2016, estando en el lapso de Ley…Para lo cual La Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en su punto previo de su pronunciamiento de la Audiencia Preliminar indica que "Declara sin lugar el Escrito de excepciones por cuanto fueron interpuestas de forma extemporáneas…Observa esta representación de la defensa, que la transcrita decisión en la cual se impone al ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, medida cautelar preventiva privativa de libertad, encuadra dentro de las previsiones contenidas en el citado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…Como puede observarse, mediante el presente auto se declara procedente una Privación de Libertad, rechazando la Ciudadana Juez la petición de la Defensa, en cuanto al otorgamiento de la libertad de mi representado; en tal sentido; es evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las características contenidas en el artículo 439 numerales 4o y 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que si el Legislador previo recurrir ante la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva, no es menos cierto, que la negativa ante la solicitud de la Defensa de libertad del ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, también es apelable, para que opere la revisión de la solicitud por parte de la Corte de Apelaciones. Asimismo, resulta evidente que quien aquí expone, tiene la atribución para ejercer este recurso de apelación, en nombre y representación de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, siendo además que el mismo ha sido agraviado por la decisión de la que recurre esta Defensa, pues se le ha vulnerado derechos y garantías constitucionales, como lo es el derecho a su libertad e integridad personal, cuando sin fundamento alguno se le expone a una condena anticipada (…) En el caso que nos ocupa el contenido de dicha norma Constitucional, contenida en el artículo 49.1, así como de la disposición procesal establecida en el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal, fue evidentemente trasgredida, toda vez que ciertamente en el presente caso la corporación Fiscal incumplió requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, y como consecuencia del ejercicio punitivo del Ministerio Público emitir el acto conclusivo acusatorio. En este mismo orden ideas, de la narrativa de los hechos realizada por la fiscal del Ministerio Público, explana que hay indicativos que las niñas han sido expuestas escenas sexuales explícitas", pero esta Defensa haciendo recordatorio de el (sic) tiempo en que no tenían contacto con mi Defendido desde Diciembre de 2014, siendo la Fecha de la Denuncia Agosto de 2015, y notándose en dicho examen Psicológico que ninguna de las niñas fue capaz de describir una situación de Abuso Sexual, mas en la Segunda evaluación Psicológica R.D.L.A.D.T, indica que mi defendido "Le metia (sic) la mano, adentro, adentro” y el Examen Medico Legal, sale Negativo en vagino-rectal, mal podría la Representación Fiscal atribuirle tal Acusación de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, a mi Defendido, de igual manera se observa contradicciones en entrevistas de las niñas, A.D.L.A.D.T y R.D.L.A.D.T, aun en la realizada como prueba anticipada en Audiencia preliminar, lo que hace presumir la manipulación por parte de Madre CORINA TORREZ, para lograr su objetivo de venganza y posesión de la vivienda. En este sentido, queda evidenciado que no existe en las actuaciones algún elemento de convicción con fundamentos sólidos, o prueba que pueda determinar la existencia de abuso sexual a las presuntas víctimas. De igual forma, de la lectura de las entrevistas realizadas a las presuntas víctimas, solo se desprende un cúmulo (sic) de contradicciones, ya que si se leen las actas con detenimiento y se analizan los dichos en cada una de estas (sic), en las oportunidades que fueron indagadas o entrevistadas de acuerdo a lo manifestado en su entrevista por psicóloga, solo se contradicen sus propios alegatos, así mismo, existe contradicciones en alegado (sic) entre una y otra de las niñas, lo que por sugerencia de esta Defensa no se debe revictimizar a las niñas en tantas oportunidades, ya que se ha dicho en reiteradas Jurisprudencias y esto si causa un mal irreparable. Finalmente, consideramos que no existen elementos algunos (sic) que puedan determinar la existencia de los delitos de abuso sexual con Penetración, por lo que consideramos que la jueza aquo, violento todos los principios fundamentales del imputado, al decretar en su contra una medida judicial privativa de libertad, sin contar con suficientes elementos de convicción que establecieran de forma cierta que este (sic) era autor o participe de los hechos imputados. Ciudadanos Magistrados, ante esta realidad, resulta alarmante para esta defensa, observar como la ciudadana fiscal del Ministerio Publico (sic), quien de forma inexplicable, sin ningún fundamento serio de convicción, sin un análisis previo del caso, solicitó la privación de libertad, del ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR e imputo delito de (sic) antes mencionado, ya que existe una última prueba que concluye que las Niñas presuntas víctimas no poseen lesión ni desfloración vaginal como rectal, o algún testimonio que aporte elementos a la investigación más allá de un simple comentario, solo realizando la representación Fiscal una enumeración de un cumulo (sic) de diligencias pero que no son adecuadas perfectamente en la norma legal adjetiva, lo que no cumple los elementos esenciales del delito, peor aún no se explica esta defensa como la digna magistrada decreta la privación de libertad, en virtud de que mi Defendido venia recorriendo su proceso de investigación sin obstaculizar la misma, con arraigo en el Pais (sic). Por lo estimamos que dicha imputación tan grave, solamente esta justificaba en el interés del Ministerio Publico (sic), de argumentar una medida privativa de libertad, al menos por la "pena a imponer", pues nada mas tenía en su favor. En la exposición hecha por el representante de la Defensa, se expuso el hecho de cómo la inexistencia de elementos serios podían servir para solicitar una medida privativa de libertad, a saber: 1-La inconsistencia de los exámenes Medico Legal y donde hay uno que resulto negativo. 2-El hecho de que los informes psicológicos no determinan indicadores de abuso sexual. A grandes rasgos, pareciera que los elementos inexistentes, resultan ser los únicos elementos de convicción que hasta la fecha presenta la vindicta pública para justificar una solicitud de medida privativa de libertad en contra de mi representado, y con los cuales además, trato de justificar la precalificación hecha en la audiencia oral para escuchar al imputado, de abuso sexual a niñas con penetración, y con el cual pretendió sustentar un pedimento de restricción de libertad en contra de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR. Así las cosas, y a pesar que la investigación, hasta este momento resulta inverosímil, toda vez, que el Ministerio Público, lejos de actuar ajustado a derecho y apegado a la buena fe, a sabiendas de no tener hechos concretos en cuanto a su pedimento y presentación, solicita una privativa de libertad…Estiman esta Defensa, que los elementos alegados por la Jueza de Control, para decretar una Medida Privativa de Libertad, no se ajustan a la realidad, pues a lo largo de su fundamentación, no hace más que ratificar lo señalado a lo largo del presente escrito, por esta defensa, y ratifica la acusación Fiscal sin realizar análisis ni argumento alguno, para señalar responsabilidad penal de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, por lo que sorprende el otorgamiento de esta medida de privación de libertad, cuando existen serias dudas en las pruebas realizadas y demostrando mi defendido apego a la ley. La Defensa estiman, que los hechos que nos ocupan resultan importantes y son necesarios investigarlos, y deben ser estimados de esta manera, por lo cual resulta peligroso tratarlo a la ligera, como lo ha hecho la fiscalía del Ministerio Publico (sic); sin embargo, en esta investigación se observan una serie de violaciones y vicios en su formación y tramitación, que solo acarrean nulidades y un burdo desconocimiento de los principios que rigen el proceso penal, como lo son: igualdad de las partes, debido proceso, respeto a la dignidad humana, pero especialmente el de presunción de inocencia. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la Jueza de Control actuando dentro de sus facultades y en ejercicio de los mismos, con estricto apego a la ley, respetando el principio de igualdad de la partes y debido proceso, debió otorgar la libertad de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, pues no tiene para fundar esta decisión serios, contestes y fundados elementos de convicción para decretarla…la fiscal Octava del Ministerio Público no realizo un análisis del tipo penal adecuándolo a los supuestos hechos, por lo que es imposible saber si el presunto abuso sexual se realizó mediante la penetración fue genital, anal u oral…Estiman quienes aquí exponemos, que el hecho que se otorgue una medida cautelar a favor de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, de forma alguna interfiere o menoscaba el desarrollo de la investigación ni de los actos procesales que de esta devienen, además que mal puede CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, sustraerse de la acción de la justicia, menos aún obstaculizar la justicia, en razón de lo cual resulta procedente el pedimento de la defensa de revocar la medida privativa solicitada por el Ministerio Publico sin fundamento alguno. Asimismo, consideran quien suscriben, que la decisión del Tribunal A quo infringió lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículos 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…En este sentido, de haberse ceñido la Jueza de Control, en su actividad a los hechos a los que se refiere la representante de la Fiscalía y de los inexistentes elementos, debió observar que dicha solicitud de privativa de libertad no cumplía con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, no se garantizaron los derecho de nuestro patrocinado, por lo que no hubo un estricto cumplimiento a lo señalado. Ciudadanos Jueces, es un hecho innegable, que la Titular del Juzgado 1° de Control de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la mismo posee, debió tomar en consideración; tal y como efectivamente se evidencia de las actas; que NO concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al articulo 236 del COPP, en relación con la entidad del daño causado o la gravedad del mismo…Por otra parte, no se acredita la materialización de un hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa no se cumplió este requerimiento, por lo que no se lleno los requisitos exigidos en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…No puede considerarse la existencia del peligro de obstaculización por parte de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, cuando del análisis de los hechos narrados por la representación fiscal, podemos concluir que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye, por cuanto no se desprende de estos elementos el por qué nuestro patrocinado, es responsable de la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el solo hecho de narrar que las niñas en algunos momentos dicen haber sido abusadas y en otros que no fueron abusadas, así como las pruebas medico legal salen negativa a alguna lesión vagino-rectal, no resulta ser suficiente, o un hecho claro o preciso, como para pedir la detención del mismo. En consecuencia, al no observarse con detalles los hechos imputados, esto solo nos indica que el titular de la acción penal ha obviado esta exigencia, que no es más que el eje de la investigación, la descripción del hecho, que debe contener los fundamentos tácticos de la imputación que realizo, y en el presente caso no hay demostración de ello, porque tampoco hizo un análisis de los tipos penales imputados, es decir, el Ministerio Público no cumplió con su deber de hacer constar los hechos y circunstancias que le fueron útiles para solicitar la privación de CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, por el contrario amparo un procedimiento pobre y carente de verdad, lo que lamentablemente fue avalado por el órgano jurisdiccional olvidando su potestad controladora. Por todo lo expresado a lo largo de este escrito, estimamos que la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ha causado un gravamen irreparable, pues al serle impuesto una medida privativa de libertad a CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, sin elementos serios algunos, sin explicar, razonar o dar cuenta de los soportes de la misma, lo que cimienta el daño irreparable, así mismo al declarar extemporáneo las excepciones estando en el termino legal y oportuno para introducirlas, dejando en total indefensión al Imputado…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, APELAMOS de la decisión dictada por la Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación QUE…DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre y en su lugar de ordene la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR. En caso contrario, se le otorgue una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 de la Ley Adjetiva Penal…” Cursante a los folios 01 al 06 del presente cuaderno de incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La representante del Ministerio Público, en su escrito de Contestación del Recurso de Apelación interpuesto, entre otras cosas manifestó:

“…Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por el respetado defensor se considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Jueza Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del estado Vargas por haberle decretado a su defendido la medida privativa de libertad al término de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 29-03-2016, considerándola como una sentencia condenatoria anticipada y violatoria de la integridad personal de su defendido…Es en este sentido que la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado. Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público en el escrito acusatorio, basta señalar, a los fines de evidenciar aun mas la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la integridad personal sobre quien recae ni contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado -solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso…Debo señalar que durante la investigación en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente y nos llevan a la plena convicción de que dicho imputado es el autor del delito imputado en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, lo cual fue motivado en el escrito acusatorio y debidamente evaluados por la respetada Juzgadora de Control al momento de la celebración de la audiencia preliminar llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad a solicitud del Ministerio Público al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invoco queden ilusorias ante un hecho punible de tanta magnitud dada la pena que podría llegar a imponérsele al justiciable de autos…Sobre este punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia preliminar como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es harto conocido que hechos como estos causan repudio y rechazo en el ámbito de la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. Igualmente en lo atinente a que no se encuentra ajustada a Derecho la decisión judicial en la cual se le decretó la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE evaluar los elementos de convicción aportados y asi como determinar si los medios probatorios ofrecidos son útiles para el descubrimiento de la verdad, legales si fueron incorporados sin menoscabo de alguna disposición que afecte el debido proceso y los derechos del imputado, pertinentes por si guardan relación con el hecho investigado y si son necesarios para demostrar tanto la corporeidad del ilícito penal y la autoría del acusado en los hechos denunciados sin llegar a valorarlos por ser competencia exclusiva del Juez de Juicio y con criterio razonable imponer la medida correspondiente mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL de dos (2) niñas de nueve (9) y siete (7) años de edad ambas hermanas e hijas de su concubina…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE. Por otra parte, con respecto a este tipo de delitos de naturaleza sexual, conviene citar aquí en primer lugar un criterio expuesto por primera vez el 27 de noviembre de 1953 por la extinta Corte Suprema de Justicia (Hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que aun con el pasar de los años sigue vigente, como es el hecho que los delitos de esta índole se cometen generalmente en forma clandestina y su prueba directa se dificulta, lográndose solo a través de un conjunto de hechos concomitantes anteriores y posteriores que indiquen la existencia del hecho punible y de modo inequívoco señalen a su autor, debiendo tomarse en consideración el dicho de la victima, el examen médico legal para adminicularlos con otros hechos que guarden estrecha conexión entre si… EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES A SU DEFENDIDO O LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal a su defendido en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, considerando el Ministerio Público que no es procedente en ningún momento su inmediata libertad plena y sin restricciones o en caso contrario la imposición de una medida menos gravosa dada la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en su contra respondiendo pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar que las resultas del proceso queden ilusorias…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser esclarecidas en el desarrollo del debate oral y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia definitiva bien sea absolutoria o condenatoria obteniendo su resultado en base a la decantación y evacuación pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley. Recordemos que el decreto de la medida privativa de libertad debe contener la acreditación concurrente del FUMUS BONI IURIS y del PERICULUM IN MORA, presupuestos estos naturales a cualquier providencia cautelar por lo que en materia penal el fumus boni iuris no colige un simple juicio valorativo con respecto a la posibilidad de que la parte solicitante de la medida obtenga una decisión favorable sino que exige la atribución razonable de suficientes indicios o elementos convincentes que acrediten la comisión del hecho punible en concreto. Por otra parte el periculum in mora se determina en función de la probabilidad de que durante el tiempo que dura la fase investigativa sucedan hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de la resolución definitiva o principal del proceso penal, es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que pudiera llegar a imponerse, es posible que el imputado utilice su libertad para desaparecer, influenciar sobre las niñas victimas, sus familiares y testigos para que actúen de manera reticente y evasiva frente al proceso en su contra, o pudiera en todo obstaculizar el normal desarrollo del proceso de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 29-03-16, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal finalizada la audiencia preliminar en la Causa número WP01-S-2015-0002606, seguida al imputado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…” Cursante a los 25 al 29 del presente cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 29/03/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En este Acto la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia de Violencia en Funciones de Control, Audiencia v Medidas ACUERDA lo solicitado por el Ministerio Publico (sic) referente a la PRUEBA ANTICIPADA para velar el Interés Superior de la Victima (sic) y evitar su reevictimización, en tal sentido se le solicita al ciudadano Alguacil desaloje de la sala al imputado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, y haga pasar a la victima adolescente, Quien haciendo uso de su derecho de palabras expone: Me llamo R…tengo 8 años…vivo con mi abuela, abuelo y mi mama vine con mi mama (sic) se por que (sic) vive aquí, hoy estoy aquí por que tengo que contar algo por que cesar (sic) me tocaba las parles privadas. Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público Procede a realizar las siguientes preguntas…¿Tu mencionaste a Cesar, quienes cesar (sic)? R: Mi ex padrastro. ¿Que te hacia cesar (sic)? R: Me tocaba mis partes privadas. ¿Cuales son tus parles privadas? R: Pompis y burbujita. ¿Que te decía el (sic)? R: Que me iba a pegar. ¿El llego a pegarte? R: Si. ¿Con que el (sic) te pego? R: Con la correa. ¿Por qué (sic) parte del cuerpo? R: Por las piernas. ¿Eso paso en donde? R: En la casa. ¿Cesar llego a meterte dedos en tu burbujita? R: No. ¿Llego a doler? R: A veces. ¿Llego a meterte el dedo? R: No. Pero me dolió. ¿Cuando tu dices que Cesar que hacia eso como estaba Extraño o tomado? R: Extraño. ¿Extraño en que forma? R: Bravo. Seguidamente el ciudadano ABG. EDUARDO ANTONIO TOZADA, Procede a realizar las siguientes preguntas: ¿En que momento Cesar te tocaba? R: Cuando iba a dormir. ¿Tu mama (sic) no estaba? R: Estaba trabajando. ¿Cuando tú mama (sic) iba a ir abajar (sic) con quien se quedaban? R: Solas. ¿En donde? R: En el apartamento. ¿En dónde es el apartamento? R: En el Caribe R: Y tu mama (sic) llegaba a que (sic) hora? R: Como a las 12 de noche. ¿En algún oportunidad Cesar te hizo algo que te doliera en tu parte intima? R: No. ¿En alguna oportunidad fuiste llevada a un medico que te tocara tu parte intima adentro? R: Si. ¿Esto te causo dolor? R: No. ¿Cuando se fueron hacia Canaima con tu abuela también permanecen mucho tiempo solas? R: Si hasta la noche. ¿Y con quien juegan en la casa'? R: Con una amiguita mía. Es lodo. “Seguidamente la ciudadana JUEZ, Procede a realizar las siguientes preguntas: ¿Cuándo tú te quedabas sola con Cesar, él en algún momento se quedo desnudo? R: No. solo en bóxer. ¿Cuando tu dices que Cesar te toco y le dolió el (sic) te tocaba con la (sic) manos secas o tenia una eremita (sic) en la mano? R: Con las manos seca y a veces me rayaba el mono con creyón. ¿Esa marca que te hacia con creyón dónde te ponía la raya?'R: En la parte de atrás del mono? R: En algún momento cuando Cesar te loco (sic) le (sic) ponía a ver películas de adultos? R: No yo tenía mis películas. ¿En algún momento cuando Cesar te toco llegaste a tener sangrita o ganas de hacer pipi? R: Si. Es todo. Seguidamente se le solicita al ciudadano alguacil haga pasar a la siguiente victima, Quien haciendo uso de su derecho de palabras expone: Mi nombre es A…tengo 10 años…vivo con mi abuela, mi abuelo, mi mamá y mi hermana. Yo se por que estoy aquí. Es todo.” Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público Procede a realizar las siguientes preguntas: ¿Quien es Cesar? R: Mi padrastro. ¿Como te trata Cesar? R: más o menos. ¿Cesar vive contigo actualmente? R: No. ¿Con quien vives? R: Con mi abuela, mi abuelo, mi mamá y mi hermana R: ¿Tú te has quedado con Cesar sola en la casa? R: Si y con mi hermana. ¿En ese momento que Cesar se quedaba contigo y tu hermana el (sic) te hacia algo en tu cuerpo? R: No. ¿El llego Cesar llego (sic) en algún momento a tocarte tus partes intimas a darte besito? R: No. ¿Y tu hermana R…le hacia eso? R: No. ¿Y tu hermana te llego a decir algo? R: No ella me llego a decir que le rayo sus partes. ¿Dinas (sic) como se llama sus partes? R: El pompis. ¿En alguna otra parte de tu cuerpo también? R: No. ¿Tu dices que Cesar no te ha tocado tu partes es verdad eso? R: Si no me ha tocado nada. ¿Cesar el cuando vivía contigo tomaba alcohol? R: No. ¿Tu mama y Cesar peleaban mucho? R: A veces. ¿Cesar lo llegaste a ver desnudo? R: “No”. Seguidamente el ciudadano ABG, EDUARDO ANTONIO LOZADA, Procede a realizar las siguientes preguntas: A…como la trataba Cesar? R: Bien. ¿Quien las cuidaba? R: El y a veces mi abuela. ¿La señora Miriam nunca las llego a cuidar? R: No. ¿Después que se fueron hacia Canaima permanecen mucho tiempo solas? R: No. ¿Quien las cuida en Canaima? R: Mi tía. Es todo." Seguidamente la ciudadana JUEZ, Procede a realizar las siguientes preguntas: ¿Llegaste a ver que Cesar le tocaba la burbujita a R…? R: No. ¿R…te dijo que si le metió la mano y le toco la burbujita? R: No. ¿Cuando vivían con Cesar quien las bañaba? R: El. ¿El les hecha jabón en sus partes intimas? R: Me echaba jabón en la mano. ¿Tú sabes si R…ha tenido un novio secreto? R: No. ¿En casa de tu abuela en Canaima ustedes viven con un tío o un primo? R: No. ¿Cuando se iban a dormir con quien dormían? R: Sola, teníamos cuartos separados. ¿Cada una duerme en una cama? R: En una litera pero juntas. ¿Quién las acostaba'? R: Nosotros y mi mama cuando llegaba. ¿R…llego a contarte si Cesar le bajo las pantaleticas? R: No. Es todo. "Una vez culminada la Prueba Anticipada se le pide al alguacil custodie a la victima hasta una sala y haga entrar al imputado una vez dentro de la sala, se le informa del contenido de la Prueba Anticipada y se le concede el derecho de palabra a la Representación Eiscal del Ministerio Público, la cual expuso lo siguiente: "En mi carácter de fiscal (8o) del Ministerio Publico ratifico el escrito acusatorio que fue interpuesto en contra del ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR. en virtud de que surgieron suficientes fundamentos para atribuirle al referido ciudadana la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescente, en prejuicio de la niña R.D.L.A.D.T. de 7 años de. edad y de la niña A.D.L.A.D.T, de 9 años de edad, es por lo que solicito que se admitan todos los medios de pruebas que fueron ofrecidos, así como la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, que se dio inicio a la correspondiente investigación penal en virtud de denuncia interpuesta en fecha 6 de agosto de 2015, la ciudadana CORINA ANDREINA TORRES SAAVEDRA, acude ante el Ministerio Público, a fin de denunciar a su ex pareja ya que en una cita con la psicólogo de lesmufer, la misma le contó que las niñas le habían dicho a su abuela que CESAR le pasaba la mano por dentro de las piernas y luego por la cara, por lo que fue referida a esta sede fiscal…Seguidamente la Juez impuso al acusado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5° (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les detalló el hecho que se les atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se les instruyó también que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. Asimismo le impuso de la acusación fiscal, de sus derechos y garantías procesales antes de emitir declaración. Seguidamente se le informó al ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, sobre procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Culminado esto, la Juez cedió la palabra al imputado CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, el cual expuso: Desde diciembre del 2014, la ciudadana corina (sic) Andreina Torres, abandono el hogar donde vivíamos después mas adelante en enero me llama ya que la relación se había acabado y que una de sus hijas había tenido una caída y me dice que vaya rápido directamente al alfa (sic) la niña iba hacer atendida, la niña A…tuvo una fractura y fue operada y tuve presente ya que la niña esta asegurada por mi persona, en el mes de junio la ciudadana Corina Torres, va a la casa a buscar lo que le quedaba en la casa unas sabanas fue de manera muy tranquila durante todo ese tiempo las niñas tuvo en responsabilidad de su abuela en todo ese tiempo del viaje y hablamos normal que se había acabado la relación y que hay no había mas nada, en el mes de junio me llega una notificación donde llega me denuncia por los cargo de violencia que le dije que según ella yo le dije maldita, perra puta y todo eso después me cita a la fiscalía para imponerme de la medida de alejamiento de su persona y su familia y manda una investigación social al apartamento donde fue una doctora de la fiscalía 4º del ministerio publico (sic), y evalúan el apartamento donde vivíamos ya cuando estábamos separándonos y lo que íbamos a repartir los vienes (sic) de un divorcio posiblemente, ella dijo que quería todo lo que estaba en el apartamento y el apartamento por que se lo habían adjudicado, todo el 4 de julio me llega la ciudadana me quiso ultrajara la vivienda . Con un esmeril tumbaron las rejas, la policía fue la saco y le dijo que no podía hacer eso por que era una manera de violencia de la vivienda y delante de unos vecinos que cuidaban a la niñas y nunca tuve con la niña por que la ciudadana Miriam Yánez, Maria (sic) Rivero y Cristirl Sánchez, por que yo tenia (sic) un horario que trabaja cuatro días y dos libre y las niñas tuvieron mas que todo solas por cuando se quedaban con la abuela…estaba trabajando y corina (sic) estaba en Barquisimeto y me llamo en una oportunidad por que (sic) la niña le había dicho que se quedaba sola en las escaleras de Canaima. Es todo.” Culminado esto, la Juez cedió la representación (sic) de la Defensa Privada ABG. EDUARDO ANTONIO LOZADA…ratifico mi escrito de excepciones y me opongo de la (sic) acusación fiscal según el artículo 28 literal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no llena los extremos de ley del artículo 308 numeral (sic) 2, 3 y 5… solicito ante este tribunal declare con lugar la excepción opuesta contenida en el articulo 28 numeral 4 literal E, se desestime la presente acusación y en tal sentido se decrete el sobreseimiento por la presunta comisión del delito imputado a mi defendido, así mismo en el supuesto negado que se ordene la apertura a juicio y en atención a que lo elemento de convicción preséntalo por el Ministerio Publico, mediante el escrito acusatorio no proyecto pronostico de sentencia contra de mi defendido solicito se mantenga la libertad sin restricciones en cuanto no existe peligro de fuga ya que mi defendido tiene residencia fija en el estado Vargas, posee empleo en este estado y no posee los recurso para evadir a la justicia el cual, demuestra el arraigo el mismo del estado de igual manera solicito a este digno tribunal en virtud de que la representación fiscal no fue consisten en su fundamento ejerza el control de las pruebas y de la imputación realizada por la representación fiscal y de algún manera ofrezco como medio probatorio para que sean promovidos en un eventual juicio constancia de buena conducta del ciudadano Cesar José, constancia de residencia, acta emanada del grupo multifamiliar OPP 22, acta de buena conducta de grupo multifamiliar OPP 22 torre D, Una remisión externa del Ministerio Publico, la inscripción militar, remisión externa del Ministerio Publico de fecha 06-07-2015, igualmente como medio probatorio testimoniales de los ciudadanos Cristian Sánchez. Miriam Yánez, Maria (sic) Ribero, Néstor ambarino y de igual manera ratifico lo solicito por la Representación Fiscal y sólito la participación de la psicólogo Lic. Maria (sic) Gabriela Anyeline. Es todo''. Oídas las partes, la Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pasó a dictar decisión de la siguiente muñera: Este Tribunal Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y en presencia de. las partes, dicta los siguiente pronunciamientos: En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar el escrito de excepciones por cuanto fueron interpuestas de forma extemporáneas y segundo de las actuaciones se evidencia que constan suficientes elementos para sustentar la acusación, puesta de manifiesto por el Ministerio Público, a continuad(m pasa a emitir el siguiente pronunciamiento, PRIMERO: Se ADMITE la totalidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, fijándose como calificación jurídica de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña R.D.LA.D.T. de 7 años de edad y de la niña A.D.L.A.D.T, de 09 años de edad; SEGUNDO: Se acuerdan las pruebas ofrecidas en el escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Publico (sic) en su totalidad…. TERCERO El tribunal ADMETE la Evacuación PRUEBA ANTICIPADA, realizada en esta misma fecha, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, realizada a las niñas R.D.L.A.D.T, de 7 años de edad y de la niña A.D.L.A.D.T, de 9 años de edad. CUARTO: El tribunal ADMITE que sea evacuado como prueba documental para su exhibición y lectura la Experticia Psicológica, realizada por la Dra. Indira Lucia Parra, Médico Cirujano de UCV, Especialización en Psiquiatría al ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa Penal en cuanto a la incorporación de declaraciones de testigos en virtud que propuestos en el tiempo hábil, así mismo se declara sin lugar en este acto la solicitud de Sobreseimiento solicitado por la Defensa en Virtud que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V- 20.007.271, todo ello en tenor de los dispuesto en el articulo (sic) 236, numerales 1º. 2° y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal, en relación con los artículos 237, numerales 2° y 3 º (sic) y 238 ordinal (sic) 2° ejusdem. SEPTIMO: Este Tribunal ordena la apertura a Juicio Oral, se emplaza a las parles a que en el lapso común de cinco (05) días comparezcan ante el Tribunal de Juicio, por lo que se ordena la remisión inmediata del presente asunto, instruyendo a la secretaria del Tribunal a que sean remitidas todas las actas procesales al Tribunal de Juicio, quedando a disposición de dicho tribunal de Juicio todos los objetos activos y pasivos que hubieren sido incautadas durante el proceso. Regístrese y publíquese. Remítase de manera inmediata el asunto Tribunal de Juicio en Violencia contra la Mujer del Estado Vargas...” Cursante a los folios 94 al 101 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio extemporáneamente; que no consta en el expediente las entrevistas de los testigos promovidos por la defensa; que se declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa; que no existen medios de pruebas que demuestren el delito imputado a su patrocinado, ya que en las entrevistas efectuadas a las niñas se advierten contradicciones; que las víctimas no poseen lesión ni desfloración vaginal como rectal, o algún testimonio que aporte elementos a la investigación más allá de un simple comentario, que la fiscalía no realizo un análisis del tipo penal adecuándolo a los supuestos de hechos, por lo que es imposible saber si el presunto abuso sexual se realizó mediante la penetración genital, anal u oral, razones por las que solicita la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado A quo y por ende la libertad de su defendido o la imposición de una medida cautelar sustitutiva, ya que no existe pronóstico de condena y además de ello no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

Por su parte, el Ministerio Público considera que las decisiones dictadas por la Jueza A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar se encuentran ajustadas a derecho, que existen suficientes medios de pruebas para demostrar la corporeidad del delito atribuido, así como la participación del imputado en la comisión del mismo, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, consideran quienes aquí deciden importante traer a colación la sentencia con carácter vinculante N° 942 del 21/07/2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se estableció:

“…Al respecto, advierte la Sala que, en la causa penal primigenia, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no dictó un auto en extenso contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron todas las decisiones tomadas en la audiencia preliminar mediante las cuales se declaró, como punto previo, sin lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere al ejercicio de la acción penal promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales de la acusación fiscal y la solicitud de sobreseimiento; acogió el delito de falsificación de monedas previsto en el artículo 298.3 del Código Penal; declaró sin lugar la nulidad de la experticia documentológica; y declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal opuesta como excepción; y, en el punto primero y siguientes, admitió la acusación fiscal formulada contra el ciudadano Ismael Pérez Torrealba; admitió todas las pruebas del Ministerio Público; decretó el sobreseimiento en cuanto al delito de lesiones personales leves; y ordenó el pase a juicio en la causa penal seguida contra el accionante, por la comisión del delito de falsificación de monedas, previsto y sancionado en el artículo 298, cardinal 3 del Código Penal. Sin embargo, consta de las actas procesales que el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de la audiencia preliminar, dictó el auto de apertura a juicio conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal… Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho. En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio. Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control. Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación…De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal. Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable…Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías…Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal. De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable…” Subrayado de la Corte.

Como se puede apreciar de la decisión parcialmente transcrita, la cual tiene carácter vinculante, los Jueces de Control deben finalizada la audiencia preliminar, además de realizar el auto de apertura a juicio, dictar aparte la fundamentación de las decisiones pronunciadas en dicha audiencia, entre ellas, las que decidan las excepciones opuestas, las medidas cautelares impuestas, sean estas privativas o restrictivas de libertad y, en este sentido se advierte que la Jueza de la recurrida como punto previo declaró sin lugar el escrito de excepciones por extemporánea y por cuanto la acusación cumple con los requisitos exigidos en el Texto Adjetivo Penal, pero dicho pronunciamiento no fue fundamentado en auto aparte, así como tampoco fue motivada la decisión en la cual decretó la medida privativa de libertad en contra del ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR; siendo ello así, el Juzgado A quo incumplió totalmente con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que trae como consecuencia la vulneración al debido proceso, al derecho a la defensa, ya que esta desconoce las razones por las cuales se dictaron los pronunciamientos antes aludidos y por ende, tal como lo establece la sentencia aludida, las partes no pueden fundamentar debidamente el recurso de apelación.

Visto que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, ha establecido que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes y, visto que en la presente causa no se dio cumplimiento a lo anteriormente referido, ya que a los folios 112 al 131 de la causa original, sólo cursa el auto de apertura, donde no se fundamentaron las demás decisiones dictadas en la audiencia preliminar, quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29/03/2016 y los actos subsiguientes a esta, con excepción del presente fallo, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por disposición expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, se retrotrae el proceso al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulado y en virtud de que para el momento de la celebración de la referida audiencia el ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR se encontraba en libertad sin restricciones, se ordena la inmediata libertad del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

OBSERVACION

Se advierte al Juzgado A quo que en posteriores oportunidades deberá tener mayor cuidado al momento de agregar las actas al expediente, ya que el acta donde consta la audiencia preliminar fue incorporada de manera desordenada, pues los folios no concuerdan, por lo que se pierde el sentido de dicha acta. Asimismo, revisada la causa no consta la boleta de encarcelación que se ordenó librar en contra del imputado de autos. Además de ello, en el auto de apertura a juicio en el dispositivo número cuatro se asentó que se ratificaban las medidas de protección y seguridad decretadas en el presente asunto y, una vez revisada la presente causa, se advierte que no consta la imposición de ningún tipo de medida, ni de protección y seguridad, ni medidas cautelares sustitutivas. TOMESE DEBIDA NOTA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29/03/2016 ante el Juzgado Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y los actos subsiguientes a esta, con excepción del presente fallo, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por disposición expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, se retrotrae el proceso al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulado y en virtud de que para el momento de la celebración de la referida audiencia el ciudadano CESAR JOSE GUEDEZ TOVAR, identificado con la cédula N° V-20.007.271, se encontraba en libertad sin restricciones, se ORDENA la inmediata libertad del prenombrado ciudadano.

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase al lugar donde se encuentra recluido el imputado de autos. Remítase el cuaderno de incidencia Y la causa original inmediatamente al Juzgado Primero de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial para que asiente en sus libros el presente fallo e inmediatamente remita la causa en físico e informáticamente a la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos para que sea distribuida al otro Tribunal de Control existente.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA SECRETARIA,

ARVELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARVELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000242
RMG/rm