| REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado Luis Agelvis y abogada Lorena Rodríguez Fiallo. FISCALÍA ACTUANTE Abogada María Inés Artahona, representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2014, publicada el 06 de enero de 2015, por la abogada Marife Coromoto Jurado Díaz, Jueza Temporal del Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al ciudadano JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 30 de septiembre de 2015, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El día 16 de octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación, y se acordó fijar la audiencia oral y pública para el día 30 de octubre de 2015, a las diez (10:00) de la mañana. En fecha 02 de noviembre de 2015, se acordó fijar nuevamente la realización de la audiencia oral y pública para el día viernes 13 de noviembre de 2015, en virtud que el Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, abogado Marco Antonio Medina Salas, solicitó permiso para ausentarse de sus labores en la Alzada. En fecha 20 de noviembre de 2015, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para el día cuatro (04) de diciembre de 2015, a las diez (10:00) de la mañana, en virtud de la incomparecencia de la representación fiscal y del acusado de autos, al encontrarse recluido en el Internado Judicial de Barinas. En fecha 04 de diciembre de 2015, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para el día 18 de diciembre de 2015, a las diez (10:00) de la mañana, en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 18 de diciembre de 2015, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 28 de abril de 2016, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para el día jueves doce (12) de mayo de 2016, a las diez (10:00) de la mañana, en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 17 de mayo de 2016, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para el día miércoles dieciocho (18) de mayo de 2016, a las diez (10:00) de la mañana, por cuanto no hubo audiencia oral para la fecha establecida (12-05-2016), debido al ahorro energético implementado por el Gobierno Nacional. En fecha 18 de mayo de 2016, se acordó fijar la audiencia oral y pública para el día 25 de mayo de 2016, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, en virtud de la inasistencia de la representación fiscal y el acusado de autos. En fecha 25 de mayo de 2016, se acordó fijar la audiencia oral y pública para el día 01 de junio de 2016, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, en virtud que no hubo audiencia. En fecha 01 de junio de 2016, se realizó la audiencia oral y pública. Las partes expusieron sus alegatos y la Jueza Presidenta informó a las partes que el íntegro de la decisión sería leído y publicado en la tercera audiencia siguiente, a las tres (03:00) horas de la tarde. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal establece los siguientes hechos: “Según acta policial de fecha 08 de febrero de 2014, se encontraban los funcionarios en patrullaje por Ureña a 500 metros del puente Francisco de Padua Santander al frente de PROMEVEN cuando observaron un taxi colombiano con cuatro ciudadanos a bordo en calidad de pasajeros los mismos despertaron sospecha y nerviosismo se les solicitó su cédula de identidad y dos de los mismos no la presentaron por lo que se procedió a la inspección corporal encontrándosele al ciudadano JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE 12 envoltorios de presunta droga, se les notificó al ciudadano el motivo de su detención.” FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 06 de enero de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó la decisión hoy recurrida, en los siguientes términos: “(Omissis) -V- CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y DE LAS PRUEBAS Los hechos descritos ut supra a juicio de esta juzgadora se subsumen presuntamente en la omisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en perjuicio del estado venezolano, sin la agravante contemplada en el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, ya que a criterio de esta Juzgadora si bien es cierto que el acusado de autos como los co-imputados iban a bordo de un vehículo de servicio público, no es menos cierto que dicho vehículo no era de su propiedad sino que los mismos iban en calidad de pasajeros, aunado al hecho de que no solo al acusado de autos se le consiguió envoltorios de presunta droga sino que a los demás tripulantes del vehículo también pero en menor cantidad lo que hace presumir a esta juzgadora que dicha calificación jurídica no encuadra en la agravante antes mencionada por consiguiente, dicha calificación se acoge plenamente por subsumirse la conducta desplegada por el acusado de autos JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, en dicho dispositivo legal, calificación jurídica provisional que tiene su fundamento las actuaciones y diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público en la presente causa las cuales relacionó en su escrito acusatorio en el Capítulo Tercero titulado Fundamentos de la Imputación. De igual forma, en Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del acusado JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en perjuicio del Estado venezolano, sin la agravante contemplada en el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, efectuando en la audiencia preliminar el cambio de calificación jurídica respectiva; de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. -VI- DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS (Omissis) En el caso sub judice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida, por haberse observado la suficiencia de elementos de convicción para considerar al imputado de autos como presunto responsable penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el capítulo “-IV-“ del presente auto; y (2) el imputado libre de juramento, apremio y coacción, y asistido debidamente por la defensa, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, en el marco del procedimiento. (Omissis) -b- De la pena Tomando en consideración: a) Que la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario b) Que el Ministerio Público presento (sic) formalmente acusación en la audiencia pública de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. c) Que el imputado JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE (plenamente identificado), teniendo cada uno pleno conocimiento de sus derechos admitieron los hechos atribuidos por el Representante Fiscal, de manera libre y voluntaria y de manera individual. d) De las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle al imputado JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION; todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse declarado y admitido de manera libre sin apremio su voluntad de admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público le formuló acusación, en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en perjuicio del estado venezolano, por tales motivos se acuerda la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, con los efectos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la pena definitiva a imponer por este delito es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION…” DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 27 de enero de 2015, el abogado Gerson Enrique Ramírez Rodríguez, Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto Encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó recurso de apelación, señalando lo siguiente: “(Omissis) V MOTIVOS DEL RECURSO Con fundamento en el artículo 439 numerales 1ero y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, consideran estos representantes de la Vindicta Pública que se debe proceder como en efecto lo hacemos , a APELAR, de la decisión antes citada, por considerar que la misma PONE FIN AL PROCESO Y HACE IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN, generando de igual forma UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL ESTADO VENEZOLANO, por considerar que la decisión recurrida incurre en FALTA DE APLICACIÓN del artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece las agravantes aplicables para los delitos establecidos en esta ley, en virtud que el ciudadano Juez dejo (sic) plasmado en su decisión el cambio de calificación jurídica dejando a un lado la agravante tipificada por esta Representación Fiscal, la cual venía desde el momento de la aprehensión en flagrancia del ciudadano, considerando con el mayor respeto que merece el jurisdiccente, que el mismo dio una interpretación distinta a lo perseguido por el legislador patrio en estos tipos penales, ya que el artículo 163 numeral 11 es claro al establecer: (Omissis) Es por ello que si consideramos que el tipo penal endilgado no debió ser modificado por el ciudadano juez, y más aun cuando se evidencia del acta policial de fecha 08 de febrero de 2014, del testimonio de los funcionarios actuantes y del testimonio del ciudadano Juan Vivas, testigo del hecho, que efectivamente los imputados fueron aprehendidos momentos en que se desplazaban en un vehículo de transporte público, es por todas estas circunstancias que el Ministerio Público imputó a los detenidos los delitos y las agravantes citadas desde el mismo momento de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 10 de febrero de 2014, en la cual la ciudadana Jueza acordó todas las peticiones fiscales por considerar que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad penal de los aprehendidos, por lo que consideramos que no debió cambiarse la calificación jurídica, por cuanto el mismo se encuentra claramente establecido en los artículos citados up supraq, existiendo así UNA FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY POR PARTE DEL RECURRIDO, en el presente caso…” DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 19 de febrero de 2015, la abogada Lirena Rodríguez Fiallo y el abogado Luis Agelvis, con el carácter de defensores del acusado JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, señalando lo siguiente: “(Omissis) En este caso, la cantidad de droga incautada a nuestro representado no supera los 500 gramos de marihuana, ya que lo incautado fue 78 gramos de marihuana, por lo que estamos en presencia de un tráfico de menor cuantía, lo que procede entonces, tomando en cuenta que estamos en presencia de un tráfico de menos cuantía, es la libertad inmediata de nuestro representado a tenor de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por habérsele decretado a su favor una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Estableciendo así los criterios de proporcionalidad y de peligrosidad social. Por ello, en el caso concreto, al condenarse a nuestro representado a cumplir una pena inferior a cinco (05) años de prisión, y al habérsele incautado tan solo 78 gramos de marihuana, es por lo que perfectamente aplican estos criterios citados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En atención a ello, y al no habérsele ejecutado inmediatamente la libertad a nuestro representado JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, como lo ordeno (sic) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, es por lo que vemos infringidas las garantías constitucionales a la libertad, la cual es norma de carácter excepcional en nuestro proceso penal y la garantía constitucional al debido proceso, ya que están llenos todos los extremos de ley para sustituirle la privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar de posible cumplimiento…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y el de contestación, en tal sentido observa: Primero: El escrito contentivo del recurso se centra en la inconformidad del Ministerio Público por el cambio de calificación efectuado por la jueza a quo, es decir, del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia con el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, por el delito de OCULTMAIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al estimar que tal cambio de calificación causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, dando el a quo una interpretación errada del agravante previsto en el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, debido a que dicha disposición legal es clara, al establecer que dicha agravante aplica cuando el delito se comete utilizando medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares. Segundo: Quedando fijadas las causales en las que se fundamenta el escrito recursivo, esta Corte estima necesario ilustrar sobre el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, y para ello se trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el número 468 de fecha 13 de abril de 2000, la cual sostuvo lo siguiente: “…Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…” En igual sentido, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo: “…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados. Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)”. Como corolario de lo anterior tenemos que, el vicio de contradicción se configura, cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan. En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti. Atendiendo a lo anterior, esta Alzada procede a analizar la sentencia impugnada, a fin de verificar si dicho vicio es o no detectado en la misma, observándose que la recurrida dio por demostrada la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de La Ley Orgánica de Drogas señalando lo siguiente: “(Omissis) -V- CALIFICACIÓN JURIDICA PROVISIONAL DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y DE LAS PRUEBAS Los hechos descritos ut supra a juicio de esta Juzgadora se subsumen presuntamente en la omisión de los (sic) delitos (sic) de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en perjuicio del estado venezolano, sin la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, ya que a criterio de esta Juzgadora si bien es cierto que el acusado de autos como los coimputados iban a bordo de un vehículo de servicio público, no es menos cierto que dicho vehículo no era de su propiedad sino que los mismos iban en calidad de pasajeros, aunado al hecho de que no solo (sic) al acusado de autos se le consiguió envoltorio de la presunta droga sino que a los demás tripulantes del vehículo también pero en menor cantidad lo que hace presumir a esta Juzgadora que dicha calificación jurídica no encuadra en la agravante antes mencionada por consiguiente, dicha calificación se acoge plenamente por subsumirse la conducta desplegada por el acusado de autos JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE, en dicho dispositivo legal, calificación jurídica provisional que tiene su fundamento las actuaciones y diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público en la presente causa, las cuales relacionó en su escrito acusatorio en el Capitulo Tercero titulado Fundamentación de la imputación… “ Ahora bien de la lectura del párrafo transcrito ut supra esta Alzada concluye que la jueza a quo se contradice cuando por una parte manifiesta, que los hechos que el tribunal estima acreditados se desprende que efectivamente el acusado de autos transportaba la sustancia incautada (droga) en el vehículo de transporte publico; y, por la otra, desaplica el agravante previsto en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas cuando este expresa lo siguiente: “Se consideran circunstancias agravantes del delito de trafico en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico de semillas, resinas y plantas cuando sea cometido: 11° En medios de transporte, públicos o privados civiles o militares. (Omissis) En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13 la pena será aumentada de un tercio a la mitad , en los restantes casos será aumentada a la mitad... “ De la lectura del artículo in comento se desprende claramente, que el legislador patrio de forma expresa determina que cuando se trata de medios de transporte públicos o privados la pena será aumentada a la mitad, y en el caso de autos, el delito fue cometido en un vehículo de transporte público, en consecuencia, la conclusión a la que arriba la jueza sentenciadora es contradictoria con el texto legislativo y con los hechos, por lo que fue acusado el ciudadano JHON ALEXANDER GONZALEZ AGUIRRE . Por lo anterior, a criterio de quienes aquí deciden, lo procedente en el presente caso es anular de oficio la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2014, publicada el 06 de enero de 2015, por la abogada Marife Jurado Díaz, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, al incurrir en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, ordenándose que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones y emita el fallo correspondiente con prescindencia del vicio aquí señalado y así se decide. De igual forma, la presente decisión no es óbice a los fines del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de autos en fecha 10 de febrero de 2014, durante la audiencia de flagrancia. DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Anula de oficio la decisión dictada en fecha fecha 03 de diciembre de 2014, publicada el 06 de enero de 2015, por la abogada Marife Jurado Díaz, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, al incurrir en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia. Segundo: Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia convoque a las partes a la celebración de nueva audiencia preliminar y dicte la decisión a que haya lugar en Derecho, con prescindencia del vicio aquí observado. Tercero: La presente decisión no es óbice a los fines del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de autos en fecha 10 de febrero de 2014, durante la audiencia de flagrancia. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de junio de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas y el Juez de la Corte, Abogada Ladysabel Pérez Ron Jueza Ponente - Presidenta Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Jueza Jueza Suplente Abogada Dilairet Cristancho Labrador Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2014-000309/LPR/Neyda.