TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron.

PUNTO PREVIO

Asimismo, esta Superior Instancia en garantía de los derechos constitucionales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; así como en salvaguarda al principio de celeridad procesal, considera menester establecer en cuanto a las audiencias orales fijadas y realizadas, por esta Corte de Apelaciones constituida por las Juezas Abogada Nélida Iris Corredor (Jueza Presidenta), Abogada Ladysabel Pérez Ron (Jueza Ponente) y Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez (Jueza de Corte), la sentencia N° 137, establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de mayo de 2012, la cual señala lo siguiente:

“…A juicio de esta Sala, si bien es cierto que el Juez César Felipe Reyes Rojas no presenció la audiencia oral llevada a cabo en la Corte de Apelaciones, pero es quien redacta el texto de la sentencia, sería inútil declarar procedente el pedimento de la defensa y ordenar la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente audiencia oral a la que hace referencia el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión que se adopte siempre lo será por la mayoría de los y, en el caso concreto, la sentencia recurrida fue firmada por las otras dos jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, es decir, Gilda Coromoto Mata Cariaco y Magaly Brady Urbáez, quienes pudieron apreciar de manera directa los alegatos expresados por cada una de las partes en la celebración de la audiencia oral.
Tal resolución tiene asidero en casos jurisprudenciales en los que esta Sala ha dejado sentado que no hay violación al principio de inmediación, incluso en casos ocurridos durante la etapa del juicio propiamente dicha…” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

De igual forma, en Sentencia N° 112, de fecha 07 de abril de 2014, la mencionada Sala reiteró dicho criterio de la siguiente manera:
“Ahora bien, de lo expuesto se evidencia que no ha existido error en la constitución de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Yaracuy y, por ende, tampoco se ha infringido el principio de inmediación, tal como pretende denotar el impugnante en su denuncia, pues la decisión recurrida, adoptada en fecha 28 de agosto de 2012, lo fue por la mayoría de sus miembros, en este caso por los jueces DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, REINALDO REQUENA, quienes estuvieron presentes durante la audiencia oral y pública, de la cual obtuvieron el conocimiento sobre los planteamientos en ella expuestos y, en el caso del Juez LUIS RAMON DIAZ, no firmó el referido fallo, precisamente en aras de preservar el principio de inmediación, por no haber estado presente durante la audiencia oral. En este sentido y bajo tal circunstancia, al pie de dicho dictamen se lee textualmente: “…Nosotros, Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto t Abg. Reinaldo Rojas Requena, dejamos expresa constancia que el Abg. Luis Ramón Díaz, no suscribe esta sentencia por cuanto no presenció la Audiencia Oral y Pública…”

Omissis

Bajo estas consideraciones y habiéndose constatado que la decisisón recurrida, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, fue suscrita por la mayoría de sus miembros, quienes estuvieron presentes durante la audiencia oral celebradas con ocasión del recurso de apelación, no habiéndose vulnerado el principio de inmediación denunciado, esta Sala de casación Penal estima procedente declarar sin lugar la denuncia propuesta. Así se decide”. (subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, en vista que la Jueza Nélida Iris Corredor, se encuentra de reposo médico, siendo designada en fecha 01 de junio de 2016, la abogada Nélida Iris Mora Cuevas, como Jueza Suplente, quedando constituida nuevamente esta Corte de Apelaciones; y, en observancia al criterio reiterado por el Máximo Tribunal de la República, que consagra el principio de celeridad procesal e inmediación, es por lo que esta Superior Instancia acoge las decisiones antes señaladas, pasando a resolver el presente recurso de apelación de sentencia, en el cual ya se había realizado audiencia oral y pública en presencia de las dos juezas Ladysabel Pérez Ron (Jueza Presidente-Ponente) y Ledy Yorley Pérez Ramírez; al considerar que no es necesaria la realización de nueva audiencia oral, ya que fueron presenciadas por la mayoría de las juezas integrantes de esta Alzada.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

DIOCEDATO ENRIQUE NIETO, ampliamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogada Eliana Lucía Fernández Peñaloza, Defensa Privada.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogadas María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Provisorio y Marbeliz Adriana Corredor Martínez, Fiscal Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Provisorio y Marbeliz Adriana Corredor Martínez, Fiscal Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha 15 de Julio de 2015, publicada posteriormente el día 18 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, decretando el sobreseimiento de la causa y el cese de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad dictada en fecha 24-11-2014.

En fecha 07 de septiembre de 2015, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 09 de septiembre de 2015, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, se acordó solicitar al tribunal de origen las tablillas de audiencia correspondiente a los meses de julio y agosto.
En fecha 28 de septiembre de 2015, se recibieron las tablillas que fueron solicitadas.

En fecha 13 de octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública. De igual forma esta Alzada consideró procedente indicarle a las partes, que por error involuntario se le asignó a las presentes actuaciones la nomenclatura signada con el número 1-Aa-SP21-R-2015-000333; siendo el caso, que correspondía nomenclatura relacionada con apelación de sentencia, al tratarse de un recurso de apelación contra fallo que decreta el sobreseimiento de la causa, es decir, decisión con fuerza de definitiva, por lo tanto se mantiene dicha nomenclatura, tramitándose como apelación de sentencias.

En fecha 27 de octubre de 2015, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia del imputado y la defensa de autos.

En fecha 20 de noviembre de 2015, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia del imputado de autos.

En fecha 09 de diciembre de 2015, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia de la defensa y el imputado de autos.

En fecha 14 de abril de 2016, se acordó diferir la realización de la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia de la defensa y el imputado de autos.

En fecha 17 de mayo de 2016, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la causa seguida contra DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Nélida Iris Corredor, Jueza de Corte, Ladysabel Pérez Ron, Jueza Ponente, y Ledy Yorley Pérez Ramírez, Jueza de Corte, en compañía de la Secretaria de Sala. En dicha audiencia las partes expusieron sus alegatos y la Jueza presidente informó a las partes que el íntegro de la decisión sería leído y publicado a la quinta audiencia siguiente.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACIÓN

En el escrito acusatorio presentado por la Fiscal del Ministerio Público, de fecha 28 de enero de 2015, que establece los siguientes hechos:

LOS HECHOS:
“En fecha 20 de noviembre de 2014, siendo aproximadamente las 11:45 horas de la mañana, los funcionarios SM/2 ROJAS PAREDES JAIRO, SM/3 PEREZ MORA TIRSO Y SM/3 MORON TORO LUIS, quienes se encontraban de servicio en el Punto de Control Orope, ubicado en la localidad de Orope, en la carretera que une a Machiques-Colon, se presentó un sujeto con la finalidad de sellar una constancia de ejecución de obras la cual hace referencia a los materiales necesarios para la construcción de una vivienda, entre ellos 150 pacas de cemento, al momento de verificar la documentación, observo que el ciudadano presentaba copia fotostática a color pero con descuentos diferentes en la cantidad de cemento, posteriormente le solicitaron al ciudadano la identificación personal quedando identificado como: NIETO VARGAS DIOCEDATO ENRIQUE, quien conducía un vehiculo MARCA FORD, MODELO CARGO 815, AÑO 2010, COLOR PLATA, TIPO CAMIÓN, donde trasportaba la cantidad 150 sacos de cemento fabricado por cementos catatumbos c.a, por lo que procedieron a verificar la carga, luego al revisar e inspeccionar el vehiculo, donde observaron una carpeta donde se encontraba el original de la constancia y el permiso sin sello o descuento de cemento, por lo que se presume la reutilización de los documentos con la finalidad de transportar la cantidad autorizada varias veces, excediendo así la misma, en vista de que no existía ninguna guía de traslado procedieron a la detención del ciudadano, la mercancía encontrada, y puesto a la orden de la representación fiscal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha 15 de julio de 2015, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión, publicándola en fecha 18 del mismo mes y año, en los siguientes términos:

“(Omissis)

LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Acto seguido el Juez, le cedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Abogado MARBELIS CORREDOR, quien expuso los fundamentos de hecho y derecho en los se basó el escrito acusatorio presentado, en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos (vigente para el momento del hecho), en perjuicio del Estado Venezolano; explanó una relación de los hechos, el fundamento de la imputación, el precepto jurídico aplicable; solicitando que la acusación y las pruebas presentadas en su escrito de acusación sean admitidas por ser licitas, necesarias y pertinentes para la realización del juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensora privada, ELIANA FERNÁNDEZ, quien expone: “Ciudadano Juez, vista la acusación presentada por la fiscalía del Ministerio Público, así como las actuaciones que corren agregadas al dossier respectivo, esta defensa solicita se desestime la acusación presentada, en vista que el ilícito por el cual fue calificado no se encuentra acreditado en autos, por el contrario consta todas las facturas que acreditan la tenencia y transporte de la mercancía, constando las declaraciones de la propietaria de la misma, que avala tanto la negociación previa como el transporte del cemento incautado, así mismo en el supuesto que se desestime la acusación, se decrete el sobreseimiento de la causa y el cese de la medida cautelar, en caso que este Tribunal estime procedente admitir la acusación, me adhiero a las pruebas presentadas por la fiscalía del Ministerio Público, y promuevo a los fines de ser escuchado en el debate probatorio la declaración de los ciudadanos JOAHN CONTRERAS y AISKEL DIAZ, quienes en cuyas entrevistas fueron tomada durante la investigación llevada por la fiscalía, es todo”.

Seguidamente, el Juez impuso al imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó declarar luego del control de la acusación, es todo”

A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal declara la desestimación de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, ya identificado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3, en concordancia con el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

El fundamento del juzgador para la desestimación de la acusación se cimenta en los siguientes aspectos:

1.- La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgaste que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

En este sentido, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control para desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló:

“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.

(…)

En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.

También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

(…)

En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

(…)

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

(…)”.

2.- En el caso de narras, el Ministerio Público llega a la conclusión que el ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, cometió el delito de CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y para fundamentar su petición, en el reverso del folio 52 y el folio 53, señala los siguientes elementos de convicción:

1. Acta policial CZ21-D213-2DACIA: 105, de fecha 20 de Noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana,
2. Fijación fotográfica, realizada por los funcionarios actuantes, en la misma se observa la mercancía y el vehículo en el cual el imputado de marras transportaba la misma.
3. Oficio N° CZGNB-21-DZ211-1CIA-3PLTON-SIP-1120, de fecha 21 de Noviembre de 2014, dirigida al Laboratorio Científico del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Táchira, donde solicitaron experticia de reactivación de seriales al vehículo marca Ford, modelo cargo 815, año 2010, color plata, tipo camión.
4. Reconocimiento legal N° 9700-078-342-14, de fecha 21 de Noviembre de 2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado a 150 pacas de cemento.
5. Reconocimiento legal N° 9700-078-343-14, de fecha 21 de Noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado a un documento alusivo a una factura signada con el N° 00000155.

Ahora bien, durante la investigación realizada por el Ministerio Público, existen diferentes diligencias de investigación, que no fueron reflejadas en el acto conclusivo fiscal las cuales se refieren a:

1.- Factura signada con el N° 0000155, expedida por la empresa Inversiones y Construcciones IK C.A., conjunto residencial Los Azajaritos, estado (sic) Zulia, a nombre de Ender Yilber Vivas Vill, titular de la cédula de identidad N° 16.421.858, dirección calle 1N, 14 39 y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio del Táchira, fecha de expedición 19-11-2014, por la venta de 150 x 11,43 cemento gris, para un total de Bs. 18.720,24.

2.- Documento de renovación de permiso de construcción expedido por la Alcaldía del Municipio Bolívar, San Antonio, estado Táchira, a los ciudadanos Ender Yilber Vivas Villamizar y Aiskel Tibisay Diaz de Vivas, cédulas de identidad N° 16.421.858 y 17.126.463, a fin de realizar trabajos de construcción en calle 1 N° 14 39 y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio, estado Táchira. Presenta el documento los respectivos sellos húmedos y firmas ilegibles.

3.- Constancia de ejecución de obra expedida por la Alcaldía del Municipio Bolívar, San Antonio, estado Táchira, a los ciudadanos Ender Yilber Vivas Villamizar y Aiskel Tibisay Diaz de Vivas, cédulas de identidad N° 16.421.858 y 17.126.463, a fin que se permita el traslado de materiales de construcción en calle 1 N° 14 39 y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio, estado Táchira. Se hace especificación a 150 sacos de cemento gris, 40 cabillas de ½, 50 cabillas de 8 mm, 12 rollos de alambre 03 rollos de cable de electricidad N° 12, 1000 bloques, 01 malla tuckson. Al dorso presenta tres sellos ilegibles de forma circular, alusivos a Guardia Nacional Bolivariana La Villa, Guardia Nacional, Casigua, y Ejecito Nacional Bolivariano Palmeras Diana.

4.- Experticia N° 9700-078-343-2014, de fecha 21-11-2014, realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la documentación antes señalada.

5.- Entrevista de fecha ‘7-01-2015, realizada en la sede del Ministerio Público, al ciudadano Yohan José Contreras Goez, quien manifestó que es dueño del vehículo marca ford, modelo cargo placas A94BE5G, año 2010, y el día 26-11-2014, recibió una llamada del chofer Enrique Nieto que estaba detenido en la Guardia Nacional de Orope, se trasladó al punto de control y revisaron la mercancía y la documentación y estaba todo legal.

6.- Entrevista de fecha ‘7-01-2015, realizada en la sede del Ministerio Público, a la ciudadana Aiskel Tibisay Díaz Vivas, quien manifestó que era la dueña de la mercancía que transportaba el vehículo marca Ford (sic), modelo cargo placas A94BE5G, año 2010, que su sobrino Yohan Contreras Goez, es el dueño del camión, y le hizo el favor a tavés (sic) del chofer de trasladarle el cemento que había comprado en Catatumbo, y lo trasladaba a su casa donde está construyendo; que tiene los permisos de construcción incluso que es docente junto a su esposo y se anexó el oficio del crédito otorgado por el Ipasme para la construcción de la vivienda

Como claramente se observa, desde un principio constan en las actuaciones la documentación que acredita que el cemento retenido, fue comprado en Catatumbo y tenía el destino la población de San Antonio del Táchira; a tal efecto, fueron experticiados el permiso de construcción, la ejecución de la obra donde incluso se indica expresamente que se requiere de 150 sacos de cemento gris. Se expertició la factura signada con el N° 0000155, expedida por la empresa Inversiones y Construcciones IK C.A., conjunto residencial Los Azajaritos, estado Zulia, a nombre de Ender Yilber Vivas Vill, titular de la cédula de identidad N° 16.421.858, dirección calle 1N, 14 39 y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio del Táchira, fecha de expedición 19-11-2014, por la venta de 150 x 11,43 cemento gris, para un total de Bs 18.720,24.

Consta asimismo, documento de renovación de permiso de construcción expedido por la Alcaldía del Municipio Bolívar, San Antonio, estado Táchira, a los ciudadanos Ender Yilber Vivas Villamizar y Aiskel Tibisay Diaz (sic) de Vivas, cédulas de identidad N° 16.421.858 y 17.126.463, a fin de realizar trabajos de construcción en calle 1 N° 14 39 y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio, estado Táchira. Presenta el documento los respectivos sellos húmedos y firmas ilegibles.

Igualmente, se entrevistó en fecha 07-01-2015, en la sede del Ministerio Público, al ciudadano Yohan José Contreras Goez, quien manifestó que es dueño del vehículo marca Ford (sic), modelo cargo placas A94BE5G, año 2010, y el día 26-11-2014, recibió una llamada del chofer Enrique Nieto que estaba detenido en la Guardia Nacional de Orope, se trasladó al punto de control y revisaron la mercancía y la documentación y estaba todo legal.

En el mismo sentido, consta entrevista de fecha 07-01-2015, realizada en la sede del Ministerio Público, a la ciudadana Aiskel Tibisay Díaz Vivas, quien manifestó que era la dueña de la mercancía que transportaba el vehículo marca Ford (sic), modelo cargo placas A94BE5G, año 2010, que su sobrino Yohan Contreras Goez, es el dueño del camión, y le hizo el favor a tavés (sic) del chofer de trasladarle el cemento que había comprado en Catatumbo, y lo trasladaba a su casa donde está construyendo; que tiene los permisos de construcción incluso que es docente junto a su esposo y se anexó el oficio del crédito otorgado por el Ipasme para la construcción de la vivienda.

Por último al vuelto del folio 16 de las actuaciones, consta lo sellos húmedos y la firma del respectivos funcionarios, de los puntos de control donde previamente había circulado el ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, para transportar el cemento hasta la localidad de San Antonio del Táchira.

Como se observa, no estamos en el supuesto señalado en el tercer aparte del artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, pues se acreditó la existencia de la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de la mercancía retenida, pues existe la factura de compra, el permiso de construcción expedido por la Alcaldía del Municipio Bolívar, San Antonio del Táchira, la constancia de ejecución de obra donde se indica incluso que se requiere 150 sacos de cemento gris, que coincide con la cantidad de cemento retenida.

Asimismo, tanto el dueño del vehículo donde se transportaba el cemento, como la dueña del mismo, se pusieron a disposición del Ministerio Público, rindieron entrevista, sin embargo, el Ministerio Público, no hizo imputación alguna a los mismos por los hechos.

El delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé como verbos rectores la extracción, el desvío, y la tentativa en la extracción de bienes destinados al abastecimiento nacional; dicho delito se prueba según la norma, cuando no pueda presentarse a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En el tipo penal en sus diferentes modalidades, se indica, que el delito se prueba cuando no se pueda presentar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

El análisis del verbo rector desvío, no pude analizarse de manera objetiva, es evidente que el desvío debe ser con fines ilícitos; y en el caso de marras, primero está justificada la documentación de la mercancía, luego, no quedó probado el desvío alegado por el Ministerio Público, pues los transportistas fueron aprehendidos en una de las rutas que lleva de Pregonero, estado Táchira, a Bramón estado Táchira.

Como bien se mencionó ut supra, para que proceda el enjuiciamiento de una persona, el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral tercero, menciona que se requiere plurales fundamentos de convicción, para estimar que el imputado o imputada haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. En el caso de marras, no existen esos elementos de convicción para enjuiciar a DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Por los argumentos antes expresados, se debe desestimar la acusación presentada contra DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos, en razón que el hecho imputado no se realizó; en consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el numeral 1 del artículo 300, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara con lugar las excepciones opuestas por la defensa; así se decide; así se decide (sic).

De igual manera se decreta el cese de la medida cautelar decretada en fecha 24-11-2014, al ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS; así se decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL NUMERO OCHO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO: Se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Antonio del Táchira, Estado Táchira, nacido el 13-10-1992, de 22 años de edad, titular de la cedula Numero V-20.474.788, de estado civil soltero, de ocupación Chofer, residenciado en barrio ocupare carrera 02, casa 9-49, San Antonio del Táchira, Estado Táchira, teléfono 0426-8728315; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3, en concordancia con el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar la solicitud de la defensa.-

SEGUNDO Se decreta el cese de la medida cautelar decretada en fecha 24-11-2014, al ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS.-
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 27 de julio de 2015, las Abogadas María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Provisorio y Marbeliz Adriana Corredor Martínez, Fiscal Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentaron recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2015 y publicada posteriormente el día 18 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
V
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

“Esta representación fiscal no comparte la decisión proferida por el Juzgador Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira , en fecha 18 de julio del año dos mil quince, vista la desestimación de la acusación y en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 3, en concordancia con el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; fundamentando entre otras cosas porque los elementos de convicción recabados durante la investigación no fueron promovidos como medios de prueba, entre ellos Factura signada con el N° 0000155, expedida por la empresa Inversiones y Construcciones IK C.A, Documento de novación de permiso de construcción expedido por la Alcandía del Municipio Bolívar, San Antonio, estado Táchira, a los ciudadanos Ender Yilber Vivas Villamizar y Aiskel Tibisay Diaz de vivas, cédulas de identidad N° 16.421.858 y 17.126.463, Constancia de ejecución de obra expedida por la Alcandía del Municipio Bolívar, San Antonio, estado Táchira, a los ciudadanos Ender Yilber Vivas Villamizar y Aiskel Tibisay Diaz de Vivas, .- Experticia N° 9700-078-343-2014, de fecha 21-11-2014, realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la documentación antes señalada; y en consecuencia afirma que: “…desde un principio constan en las actuaciones la documentación que acredita que el comento retenido, fue comprado en Catatumbo y tenía el destino la población de San Antonio del Táchira; a tal efecto, fueron experticiados el permiso de construcción, la ejecución de la obra donde incluso se indica expresamente que se requiere de 150 sacos de cemento gris. Se expertició la factura signada con el N° 0000155, expedida por la empresa Inversiones y Construcciones IK C.A., conjunto residencial Los Azajaritos, estado Zulia, a nombre de Ender Yilber Vivas Vill, titular de la cédula de identidad N° 16.421.858, dirección calle 1N, 14 39 Y 14 41, Barrio Curazao, San Antonio del Táchira, fecha de expedición 19-11-2014, por la venta de 150x11, 43 cemento gris, para un total de Bs. 18.720.24…”

Sin embargo, vale señalar que mediante el Reconocimiento Legal Nro 9700-078-343-14, que todos estos elementos son incorporados al proceso; de la cual claramente se deduce la fundamentación planteada en la descripción precisa de los hechos, por cuanto, si bien es cierto, el acusado de autos presentó USA COPIA FOTOSTATICA DE LA CONSTANCIA DE EJECUCIÓN DE OBRA, expedido por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVAR SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, con una serie de sellos y firmas a su dorso de diferentes organismos de seguridad, dando por verificado el traslado de mercancía, no es menos cierto que, en el momento en que la comisión realiza la inspección del vehiculo en el que el acusado trasladaba los (sic) 150 pacas de cemento, encuentran Un (01) documento alusivo a LA CONSTANCIA DE EJECUCIÓN DE OBRA, expedido por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVAR SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, sin presentar a su dorso ningún sello húmedo para el respectivo descuento, sellos estos que se presentaban en la copia presentada inicialmente por el acusado de autos, quedando evidenciado que no trataba de la documentación ni perisología que debía presentar para el traslado de esta mercancía; resultando claro la reutilización de la referida constancia; configurándose así, uno de los supuestos del delito de contrabando, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Finalmente, expone el juzgador:
“Por ultimo al vuelto del folio 16 de las actuaciones, consta lo (sic) sellos húmedos y la firma del respectivos funcionarios, de los puntos de control donde previamente había circulado el ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, para transportar el cemento hasta la localidad de San Antonio del Táchira”

Situaron esta que reconoce el Ministerio Público desde el momento de la audiencia de flagrancia, sin embrago, el juzgador omite la circunstancia especial de que los sellos de los diferentes puntos de control, por los cuales había sido supervisado el ciudadano acusado y la mercancía, se trataba de una simple copia, cuando a todas luces la perisología y documentación a ser presentada para los respectivos descuentos eran CONSTANCIA DE EJECUCIÓN DE OBRA, expedido por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR SAN ANTONIO DEL TACHIRA, y el PERMISO DE CONSTRUCCIÓN expedido por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, y que los sellos para los mencionados descuentos debía ser el original, basta con detallar el dorso de la constancia de ejecución de Obra, para entender su uso y finalidad (especificar que cantidad de productos adquiere, a fin de descontar de las cantidades de diferentes materiales aprobados y especificadas en la constancia), ya que resulta ilógico que si los controles para las construcciones están siendo tan específicos como para señalar y autorizar la cantidad de materiales que necesita cada obra, y en virtud de la realidad social y económica de nuestro país, una persona logre adquirir con estos permisos infinidad de veces estos materiales, tomando en cuenta que las fechas de vigencia son de un (01) año, siendo incuestionable el destino ilegal (beneficio lucrativo propio) del material adquirido fraudulentamente.
En consecuencia de lo anterior, el Juez Octavo de Control no debió decretar el Sobreseimiento de la causa ya que si existen suficientes elementos de convicción para presumir la responsabilidad del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS en el delito que se le atribuye, elementos que se ofrecieron debidamente en el escrito acusatorio como medios de prueba que en todo caso deben ser debatidos en el desarrollo de un debate oral y público.

IV
PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, solicito a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Sentencia, por llenar los extremos de Ley; y como solución a la situación planteada en este escrito se REV OQUE la decisión impugnada en cuanto a la desestimación y sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar audiencia preliminar:
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En fecha 12 de agosto de 2015, la Abogada Eliana Fernández Peñaloza, en carácter de defensora del ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, consignó escrito de contestación al recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2015 y publicada el día 18 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, señalando lo siguiente:

(Omissis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 27 de julio de 2015, las Abogadas María Alejandra Suárez Porras y Marbeliz Adriana Corredor Martínez, actuando con el carácter de Fiscales Trigésimos Provisorios e Interino, respectivamente, interponen recurso de apelación en contra del auto de fecha 18 de julio de 2015 dictado por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al considerar que en el presente caso se encuentra configurado el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN en la modalidad de DESVÍO, ya que, según su entender, el hecho que los sellos húmedos de los distintos puntos de control reposen en una copia del permiso de construcción y no en el original del referido permiso, deja en evidencia que PODRÍA ser reutilizado, lo que hace que se configure el delito.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez de Control, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, ejerció una de sus facultades, al controlar la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, fungiendo como filtro al evitar el tránsito de una causa a instancia ulteriores, cuando era evidente que no es posible vislumbrar un pronóstico de condena.
Fue acertada la decisión del Juez Octavo de Control, ya que resulta incuestionable que en el caso de marras, el ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, presentó ante las autoridades competentes, la documentación necesaria para el tránsito de los CIENTO CIENCUENTA SACOS DE CEMENTO por el territorio nacional, como lo son:
1) la Factura comercial de compra del producto, en la que se describe la adquisición de parte del ciudadano ENDER YILBER VIVAS VILLAMIZAR.
2) Permiso de Construcción expedido por la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, a nombre de los ciudadanos Ender Yilber Vivas y Aiskel Díaz de Vivas.
3) Constancia de ejecución de obras expedida por la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, a nombre de los ciudadanos Ender Yilber Vivas y Aiskel Díaz de Vivas, en el que se especifica que requieren CIENTO CINCUENTA SACOS DE CEMENTO.

Aunados a lo anterior, es de suma importancia resaltar que la aprehensión de mi detenido y la incautación de la mercancía en referencia, se produce en una carretera nacional, siendo esta la vía que conduce desde Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia hasta el Municipio Bolívar del Estado Táchira, es decir, no estaba siendo transitada por una vía clandestina o creada para la extracción de mercancía del Territorio nacional, por lo que no puede consumarse el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN LA MODALIDAD DE DESVÍO si mi defendido transita por la vía ordinaria de desplazamiento de la mercancía, acompañado de la documentación que se requiere para tal fin, constituyendo un hecho meramente especulativo, afirmar que la autorización que no se encontraba sellada sería reutilizada, no pudiendo este argumento ser pilar de la celebración de un juicio que no vislumbraba pronóstico de condena.
Siendo así, considerado que efectivamente en el presente caso no se encuentran configurados los elementos necesarios para estimar que se haya cometido el delito previsto en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo procedente en derecho era, conforme lo decidido en autos, desestimar la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público y decretar el sobreseimiento de la causa, conforme las previsiones del articulo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los fundamentos y razonamientos anteriormente expuestos, con el debido acatamiento y respeto, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se pronuncie en cuanto a los siguientes pedimentos:
PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, al encontrarnos en presencia de una decisión fundada, dictada en apego a todos los criterios legales y jurisprudenciales aplicables al presente caso, ya que no existen elementos que evidencie la comisión del delito endilgado.
SEGUNDO: SE CONFIRME LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 18 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Ocho del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la que se DESESTIMA LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de mi defendido, ciudadano DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, y se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme las previsiones del artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y el de contestación, en tal sentido se observa:

Primero: El recurso de apelación presentado por el Ministerio Público se centra en la disconformidad en cuanto al sobreseimiento decretado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa llevada en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, señalando su desacuerdo con el razonamiento expresado por el a quo al indicar que no tomó en consideración el hecho de que la Constancia de Ejecución de Obra presentada por el imputado al momento de ser solicitada la documentación por los organismos de Seguridad del Estado era una copia que tenia en su dorso sellos, manteniendo en el vehiculo el original sin ningún tipo de sello húmedo, lo que hace resultar claro, que se trata de una reutilización de la documentación, configurándose a su entender, uno de los supuestos del delito de contrabando, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Expresa además el Ministerio Público que, esta situación fue debidamente expresada en la misma audiencia de flagrancia, sin embargo, el Juzgador omite la circunstancia especial que los sellos de la mercancía se encontraban en una copia simple.

Segundo: Antes de pasar a desarrollar el punto único de la apelación, esta Superior Instancia cree preciso hacer las siguientes consideraciones:

Se entiende por sobreseimiento, toda resolución judicial mediante la cual se decide la terminación del proceso penal en proporción de uno o diversos sujetos imputados con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal e impide una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos por el mismo hecho.

En el común de los casos, el sobreseimiento es solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público cuando está convencido que existen motivos que lo justifique, pero de no hacerlo, éste puede ser acordado de oficio por el tribunal, o instancia del acusado o su defensor; constituye un pronunciamiento judicial por ser decretado exclusivamente por el Juez o Jueza, tanto en fase de control, como en fase de juicio. Las causales de Sobreseimiento están previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

“El sobreseimiento procede cuando:
1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede al imputado o imputada.
2.- El hecho imputado no típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4.- A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5.- Así lo establezca expresamente el Código. “

Es así, como el sobreseimiento es una institución procesal penal que se produce por razones de fondo, ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del Proceso Penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado o la imputada.

Es así, como esta institución procesal puede verse bajo dos ángulos, el primero de ellos, como una facultad, ya que el Juez o Jueza pueden decretarlo cuando consideren que concurran algunos de los supuestos del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo de ellos, como una obligación cuando el Fiscal Superior ratifica el pedido del o la fiscal del proceso.

Por ello, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, el Juez o Jueza en fase de control debe efectuar precisamente, un control judicial de tal solicitud dado que la conducción de la fase investigativa o mejor dicho de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, y es extremadamente importante que un órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor o autores, controle ya sea la acusación o la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

Es factible en la práctica, que el Ministerio Público, quien ha realizado la investigación, se incline a prejuzgar o a defender a ultranza los resultados de la misma, y por tanto no es posible que este organismo sea quien determine el enjuiciamiento o no de un ciudadano o ciudadana, sino que dicha labor es exclusiva del Juez o Jueza de Control o de Juicio, según sea el caso.

Es así como esta facultad de controlar, no se limita a la acusación, sino que abarca también el sobreseimiento, ya que de esta forma se pone en igualdad de condiciones tanto al imputado o imputada como a la víctima, garantizando así el control de la legalidad en el ejercicio de la acción penal y una defensa integral del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de nuestro texto constitucional y así evitar que en este nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia se genere impunidad.

En otro orden de ideas pero no menos importante, es conveniente resaltar en la presente decisión, que la motivación constituye un proceso lógico, y a la vez un instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria.
La motivación, primeramente la protege nuestra Carta Magna en su artículo 26, cuando establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente que todas las sentencias deben ser siempre motivadas.
Es por ello, que la motivación es tratada como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto es reconocida como un derecho fundamental susceptible de ser defendido por los justiciables.
Deviene forzoso afirmar, que observado el vicio de inmotivación de sentencia, su inmediata consecuencia se traduce en anular la decisión impugnada y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

“… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para llegar a tal conclusión, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Continuando la anterior idea, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve.

En igual sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

“El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.” En: www/tsj.gov.ve.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Conforme a lo cual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

“1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. En:www.tsj.gov.ve.

¿Qué implica la motivación como tal? Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho, señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar:
• La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento;
• La motivación debe respetar derechos fundamentales;
• Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.
Diez Picasso percibe a la motivación bajo el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas.
En decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

“(Omissis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 186 de fecha 04-05-2006 que el proceso de motivación de sentencia encierra la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión dictada, la subordinación de éstas a las previsiones de la ley adjetiva y sustantiva penal, que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de la pruebas o elementos de convicción traídas a la audiencia preliminar o producidas en el debate y que el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias en la unida de conformidad de la verdad procesal.

Tercero: Sentado lo anterior, esta Sala, luego de revisar la sentencia de sobreseimiento aquí apelada observa que el juzgador de instancia fundamenta su decisión en la facultad del juez o jueza en esa fase procesal de efectuar un control tanto material como formal de la acusación, y previo a la realización de un estudio pormenorizado de la misma, concluye de una forma debidamente razonada, que no existen fundados elementos de convicción para que el imputado de autos DIOSDADO ENRIQUE NIETO VARGAS, esté incurso en la comisión del delito de Contrabando de Extracción en la modalidad de desvío, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; tal apreciación la efectúa con base a las diferentes diligencias de investigación que a criterio del a quo, si bien es cierto fueron practicadas por el Ministerio Público, no fueron tomadas en consideración por éste al momento de realizar su acto conclusivo, dichas diligencias a criterio del juez sentenciador determinan de forma fehaciente que el cemento fue comprado en Catatumbo e iba a ser utilizado en la ciudad de San Antonio, estado Táchira.

Igualmente determinó el juez de instancia que la documentación del permiso de construcción constaba en el expediente, así como también quien era la dueña de la mercancía que se transportaba, quien señaló que la misma tenia como destino la casa que estaba construyendo.

Posteriormente el a quo determinó que los hechos que dieron origen al procedimiento no podían ser subsumido en el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debido a que fueron presentados suficientes soportes documentales para desacreditar el mismo, señalando además que el desvío que pretendía establecer el Ministerio Público no quedó probado.

Con base a todas estas diligencias de investigación, el Juez sentenciador de forma lógica, hizo mano de su facultad contralora del acto conclusivo y utilizó la figura jurídico procesal del sobreseimiento, esgrimiendo argumentos por demás razonados, los cuales a criterio de las suscriptoras del presente fallo comportan una decisión debidamente motivada que debe ser confirmada por esta Superior Instancia Regional.

Por otra parte, no puede pasar por alto esta Alzada, el hecho que el Ministerio Público, fue poco acucioso al momento de realizar la investigación, ya que no fue practicada la correspondiente inspección al inmueble donde presuntamente se estaba realizando la construcción, y a donde el cemento iba a ser destinado, mal puede entonces la representación fiscal, ejercer recursos cuando la consecuencia lógica de sus actuaciones era el sobreseimiento.

Como consecuencia de lo señalado ut supra, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público y consecuencialmente se confirma en todas y cada una de las partes la decisión hoy recurrida y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2015, publicada el 18 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado DIOSEDATO ENRIQUE NIETO VARGAS, por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción en la modalidad de desvío, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de junio de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Nélida Iris Mora Cuevas
Jueza Jueza Suplente

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.
1-Aa-SP21-R-2015-000333/LPR/Neyda.-