Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, adscrito a la Unidad de la defensa, Extensión San Antonio del Táchira, con el carácter de defensor del acusado DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA, contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2015, publicada el 02 de marzo de 2015, por la abogada Laura Cristina Urbina Arellano, Jueza Tercera Itinirante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al mencionado acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años de prisión por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 21 de agosto de 2015, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 28 de agosto de 2015, se acordó devolver las actuaciones al tribunal de origen, en virtud de omisiones en la tramitación del recurso de apelación. En fecha 08 de diciembre de 2015, se recibieron nuevamente las actuaciones, se acordó darles reingreso y pasar a la Jueza Ponente. El día 16 de diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación, y se acordó fijar la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana. En fecha 26 de abril de 2016, se acordó fijar nuevamente la realización de la audiencia oral y pública para el día jueves 12 de mayo de 2016, en virtud de la inasistencia de las partes. En fecha 17 de mayo de 2016, se acordó fijar para el día miércoles dieciocho (18) del mismo mes y año, la realización de la audiencia oral y pública, en virtud que el día 12-05-2016, no fue posible realizarla, por el ahorro energético. En fecha 18 de mayo de 2016, se acordó fijar para el día miércoles veinticinco (25) del mismo mes y año, la realización de la audiencia oral y pública, en virtud que el día 18-05-2016, no fue posible realizarla, por inasistencia de la representación fiscal y el acusado de autos. En fecha 25 de mayo de 2016, se acordó fijar para el día miércoles primero (01) de junio de 2016, la realización de la audiencia oral y pública, en virtud que el día 25-05-2016, no fue posible realizarla, por no haber audiencia. En fecha 01 de junio de 2016, se realizó la audiencia oral y pública. Las partes expusieron sus alegatos y la Jueza Presidenta informó a las partes que el íntegro de la decisión sería leído y publicado en la quinta audiencia siguiente, a las tres (03:00) horas de la tarde. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal establece los siguientes hechos: “En fecha 25 de diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, los funcionarios militares SM/1 RAMIREZ VIVAS JOSE, SM/3 SERRANO MARQUEZ JONNY y S/1 RAMIREZ RAMIREZ JUAN, adscritos a la Tercera Compañía del destacamento de Fronteras N° 11 del Comando Regional N° 1 y a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Ureña, observaron que por el canal en sentido Colombia-Venezuela, arribó un vehículo de carga pesada, tipo camión, marca Internacional, de color rojo, placas 28W-KAT identificando a su conductor como DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA (…), a quien le solicitaron os documentos del vehículo presentando un Certificado de Registro N° 26374948 a nombre de Venancio Contreras, refieren los funcionarios que observaron que dicho vehículo no poseía el tag o chip para abastecimiento de combustible por lo cual le preguntaron al ciudadano sobre su origen y destino manifestándoles que venía de la ciudad de Cúcuta con destino a Puerto la Cruz, estado Anzoátegui, que el dueño del camión se lo entregó hace tres semanas para realizar fletes y que viajó a Cúcuta con el fin de repararle el tren delantero, motivado al nerviosismo presentado por este ciudadano los funcionarios procedieron a solicitar la presencia de dos ciudadanos identificados como FREDDY CAMPOS y JOSE ORBES MENDOZA (Datos en reserva del MJinisterio Público) en cuya presencia practicaron en primer lugar una inspección corporal al ciudadano hallándole en uno de los bolsillos de su pantalón un teléfono celular marca BlackBerry, modelo Curve 8520 con línea MoviStar, seguidamente inspeccionaron el vehículo con el apoyo de la semoviente canina antidrogas de nombre “Liz” la cual dio alerta positiva mediante ladridos y rasguños sobre los cauchos de repuesto que se encuentran en la parte posterior debajo de la plataforma y sobre el cilindro de aire del sistema de frenos ubicado en la zona media del chasis, por estos motivos procedieron a bajar ambos cauchos de repuesto notando que su peso no era acorde con su tamaño y diseño por lo cual realizaron cortes observando que los mismos contenían varios envoltorios de forma irregular forrados con cinta plástica de embalar de color marrón identificados con marcas de teipe negro y figuras de caricaturas, logrando contabilizar en el caucho derecho setenta y un (71) envoltorios y en el caucho izquierdo ciento sesenta (160) envoltorios, asimismo al desmontar el cilindro de aire del sistema de frenos observaron que no se encontraba conectado a ningún sistema por lo cual lo perforaron logrando extraer de su interior otros veinticuatro (24) envoltorios de forma irregular forrados con cinta plástica de embalar de color marrón para un total general de doscientos cincuenta y cinco envoltorios, todos contentivos de restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada marihuana con un peso bruto de noventa y cuatro Kilogramos (94 Kg), por estas circunstancias le notificaron al ciudadano DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA sobre su detención flagrante…” FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 02 de marzo de 2015, el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó la decisión hoy recurrida, en los siguientes términos: “(Omissis) Cabe destacar, que aunque la ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, a través de resolución ya prevista anuncia que debería ser más de dos los participantes para que fuera asociación, esta juzgadora según su criterio juzga apegada a la lógica ya que la cantidad de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que le fueron incautadas al acusado de autos, es de mayor cuantía y que se podría determinar que una sola persona no puede cosechar, embalar, esconder dicha sustancia sin la ayuda de alguien más, por lo tanto se hace necesaria una acción concertada y universal para que se de la narco dependencia. -IV- DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS El tribunal oído lo expuesto por el acusado y estudiados los alegatos presentados por las partes, considerando: 1) Que la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario, y se ordenó en fecha 21 de mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Control de esta Extensión, auto de apertura a juicio del acusado DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA. 2) Que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en su oportunidad legal y se celebró la respectiva audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Que el acusado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos solicitó la aplicación de este procedimiento antes de la recepción de pruebas. 4) Que de las actuaciones existen elementos de convicción para considerar que el acusado en referencia, es autor y responsable de la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual la sentencia a dictar debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dosificando la pena, en los siguientes términos: DOSIMETRIA DE LA PENA Al abordar la dosimetría penal aplicable, se aprecia que el hecho acusado y admitido son los delitos de por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Drogas en perjuicio del estado venezolano previsto en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, prevé una pena que oscila de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, veinte (20) años de prisión, y tomando en cuenta que el acusado opto (sic) por el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, esta jugadora rebaja al tercio de la aplicable, aunado al hecho tomando en consideración que la sustancia incautada al acusado de autos, es de mayor cuantía. En consecuencia, queda como pena a imponer al ciudadano, la de DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISION. Así se decide…” DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 20 de julio de 2015, el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa, Extensión San Antonio del Táchira, con el carácter de defensor del ciudadano DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA, presentó recurso de apelación, señalando lo siguiente: “(Omissis) MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION: ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, COMO LO ES EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375 DEL CODIGO ORGANICO ROCESAL PENAL, ENCUADRADO EN LA CAUSAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 EJUSDEM (sic) Mi defendido en audiencia preliminar, celebrado en fecha 13 de febrero de 2015, una vez admitida la acusación y de los medios de prueba ofrecidos, solicitó la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE LOS HECHOS, admitiendo los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitando al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva, por lo que el Tribunal una vez verificado todos los requisitos de procedencia, dictó la dispositiva del fallo, donde determinó que la pena a imponer en definitiva, debía ser la de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISION, por haberse acogido al PROCEDIMIE4NTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo culpable en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, y los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia en perjuicio del Estado Venezolano; procediendo a fundamentar el presente RECURSO en referencia en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Y los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que no se configura la asociación para delinquir, ya que no se dan los presupuestos establecidos en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es por lo que distinguidos Magistrados se debe (sic) sobreseer este tipo penal a mi defendido. DOSIMETRIA DE LA PENA POR EL JUEZ A QUO Al abordar la dosimetría penal aplicable, se aprecia que el hecho acusado y admitido son los delitos de por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y 0PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, 27 y 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, el cual prevé una sanción corporal que oscila entre quince (15) años a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término promedio conforme al artículo 37 del Código Penal, de veintidós (22) años de prisión; y dado que el delito atribuido al acusado es agravado, por lo que se debe aplicar la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual establece que se debe aumentar la pena hasta la mitad; y haciendo la dosificación de la pena respectiva, y tomando en cuenta que el acusado opto (sic) por el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora rebaja el tercio de la pena aplicable, aunado al hecho tomando en consideración que la sustancia incautada al acusado de autos, es de mayor cuantía. En consecuencia queda la pena a imponer al ciudadano la de DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA diecinueve (19) AÑOS DE PRISION. (Omissis) DE LA ASOCIACION PARA DELINQUIR En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso se aprehendió a dos ciudadanos, y no se establece el vínculo de estos con alguna asociación delictiva organizada, igualmente la conducta de los imputados no encuadra en lo que se denomina delincuencia organizada, ya que el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realizada por una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal, por lo que no debió admitirse la acusación por este delito. En el caso de autos, el Ministerio Público no hace señalamiento alguno de datos elementales como lo son, la denominación de organización delictiva donde figura como partícipe mi defendido, ni como está formado el organigrama de dicha organización delincuencial, cual es la data de la misma, en que estados del país opera dicha organización, a los fines de establecer así la forma de participación de mi defendido en la perpetración del delito en referencia. (Omissis) Esta defensa técnica alega que hay una errónea aplicación del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es por el hecho de que: LA REBAJA ESTABLECIDA EN LA MENCIONADA NORMA ADJETIVA PENAL DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO, PUES TAL DEDUCCIÓN SE DESPRENDE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375 IN COMENTO. Y hago tal señalamiento porque el Tribunal sentenciador de Primera Instancia, pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no toma en cuenta en forma efectiva para el calcula (sic) de la dosimetría penal el hecho de que mi defendido carecía de antecedentes penales, debiendo aplicar el límite inferior de la pena de 15 años, en donde es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR, criterio éste que es sostenido y reiterado por la SALA PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, y en el caso de marras debió haberse determinado la cantidad de QUINCE AÑOS DE PRISION, como límite inferior, y no el término medio de VEINTE AÑOS como así lo consideró la juzgadora. Acto seguido de haber aplicado el artículo 74 ord. 4 del Codillo (sic) Penal en su límite inferior, debió aplicar la agravante que para este delito es la mitad; de lo cual se infiere que al hacer la sumatoria de quince (15) años más la mitad de este que es de 7 años y seis 6 meses, estaríamos ante una pena a imponer de 22 años 6 meses para posterior aplicar la rebaja por admisión de los hechos que para este tipo de delito es de un tercio de la mitad…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y el de contestación, en tal sentido observa: Primero: La defensa técnica del imputado DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar en primer lugar, que su defendido, fue condenado por la comisión del delito de Asociación para Delinquir, pese a que no se encuentran dadas las condiciones para que se configure dicho tipo penal, debido a que se necesita la existencia de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo, y que en el caso se marras, se aprehendió a sólo dos ciudadanos y no se determinó su vinculación con alguna asociación delictiva . Segundo: Explicado como ha sido el argumentos esgrimido por la parte recurrente, esta Superior Instancia considera pertinente ilustrar acerca de la institución jurídica procesal llamada admisión de hechos y para ello se tiene que al respecto la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia ha emitido jurisprudencia normativa en donde determina que: “El procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una “negociación procesal” que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.” Dicha Sala expresa asimismo: “Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Por tanto la figura procesal de la Admisión de los Hechos, es considerada como una forma anticipada de terminación del proceso penal, ya que puede tener lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación hasta la recepción de pruebas, y se encuentra prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual instituye la llamada declaración de culpabilidad, siendo un beneficio para el imputado o imputada que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos renuncia a una efectiva celebración del juicio por los delitos endilgados por la fiscalía en su escrito acusatorio. Por su parte la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal, en sentencia N° 0075/2001, del 8 de febrero, señaló lo siguiente: “…la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”. Además de la prescindencia del juicio, esta institución trae consigo como beneficio para el sujeto, una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado o imputada al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga a su favor una rebaja de la pena aplicable al delito, rebaja que va desde un tercio hasta la mitad de la pena que haya debido imponerse en caso de resultar condenado o condenada en fase de juicio. Ahora bien, tal figura jurídica procesal involucra la admisión de los hechos plasmados en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Publico así como también la calificación jurídica efectuada al momento de admitir dicho escrito, lo que quiere decir, que cuando el acusado decide acogerse a este procedimiento de forma expresa manifiesta su conformidad con la calificación jurídica proyectada en el escrito acusatorio. Tal afirmación se encuentra respaldada por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuya ponente es la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán exp. N° 14-1292 que expresa: “… Llegada la oportunidad, el juez o jueza de la causa, con base a la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la disimetría penal y la rebaja correspondiente dentro de los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable. Así entonces, a pesar de que el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso y a la tutela judicial efectiva , permite concluir que cuando la acusación fiscal o acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación , en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular; lo contrario implicaría la vulneración de derechos fundamentales del imputado o imputada , toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de hechos de la acusación, es decir , comportaría una suerte de engaño en su contra “ Con base a las argumentaciones jurisprudenciales precedentemente expuestas esta Superior Instancia Regional, estima que no le asiste la razón a la defensa técnica del imputado en el planteamiento arriba expresado, debido a que al admitir el ciudadano Dirimo Antonio Vera Arrieta los hechos endilgados en la Acusación Fiscal, admitió el integro de dicho escrito con su respectiva calificación jurídica, la cual contenía el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que mal puede ahora la defensa técnica en esta etapa procesal, efectuar argumentaciones propias de fases ya superadas, o que debían ser debatidas en el juicio oral y público, al cual de forma evidente renunció dicho ciudadano. Y así se decide. Tercero: El segundo argumento recursivo presentado por la defensa de autos, se centra, en su desacuerdo con la forma como se efectuó el cálculo de la pena a imponer al acusado de autos, debido a que a su entender, la rebaja prevista en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser efectuada luego de realizarse el cálculo de la pena definitiva, con sus atenuantes y agravantes, asimismo expresa el recurrente que la jueza sentenciadora al momento de efectuar el cómputo de la pena, no tomó en cuenta la aplicación de la atenuante genérica prevista en el articulo 74.4 del Código Penal, debido a que su defendido no tiene ningún tipo de antecedentes penales, y por ello a su parecer, el cálculo de la pena a imponer a su defendido sería de quince (15) años y cuatro (4) meses de prisión. Al respecto, esta Alzada estima pertinente efectuar las siguientes aseveraciones: Dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia se inserta el Derecho Penal el cual cumple la función constructora del desarrollo individual y social del hombre y la mujer, dentro de nuevos paradigmas guiados a lograr el progreso sistemático de los derechos fundamentales. En este contexto el delito circunstanciado engloba tanto las atenuantes, como las agravantes del delito, y la diversidad de ellas, haciendo énfasis en las genéricas, específicas, objetivas y subjetivas, tanto agravantes como atenuantes que no son más que reducciones o aumentos de las penas establecidas en el Código Penal Venezolano y la diferentes leyes especiales. Las circunstancias atenuantes y agravantes, son aquellas que modifican las consecuencias de la responsabilidad, sin suprimirla. En el derecho antiguo no se conocieron estas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así el Código Penal Francés de 1791, estableció el sistema de penas fijas, es decir, todos los hechos que constituían un mismo delito eran castigados con una misma pena, a pesar de la mayor o menor extensión del mal causado. Elementos varios de una fisonomía particular, distinguen unos crímenes de otros, y son esos elementos los que influyen sobre la pena, determinando así la graduación en su aplicación. Para el sistema clásico el delito era un ente jurídico, por tanto su construcción abstracta exigía una proporcionalidad entre el delito y su consecuente pena. Es precisamente de este criterio de la mejor proporcionalidad entre delito y pena, que se deriva la consideración de las circunstancias del delito, tomándose algunas como agravantes y otras como atenuantes. Existen circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Existen al mismo tiempo circunstancias que suponen una mayor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Y así mismo existen circunstancias que atenúan la culpabilidad, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal; y otras circunstancias que aumentan la reprochabilidad; lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Las circunstancias desempeñan así una función concreta. Los datos, hechos o relaciones en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad consisten, no sirven para distinguir un delito de otro, en cuyo caso serían elementos esenciales del delito, sino que intervienen agravando o atenuando el delito. En este sentido, algunas legislaciones establecieron principios limitativos, señalando expresamente las circunstancias tanto agravantes como atenuantes, y el juez sólo podía estimar las que se habían señalado taxativamente. Otras dejaron al arbitrio del magistrado considerar los hechos que podían influir sobre la agravación o atenuación de la pena. Un tercer sistema adoptó los dos anteriores, señaló unas circunstancias y dejó las demás al arbitrio judicial. Por su parte El Código Penal Venezolano adoptó el sistema limitativo de fijación previa de las circunstancias agravantes de todo hecho punible, en consecuencia en el artículo 77 enumera veinte casos; pero distingue las genéricas de las específicas según se prevean para todo hecho punible o para determinados hechos punibles; además de que las circunstancias genéricas aumentan la penalidad media aplicable a todo delito, son accesorios que lo acompañan y no alteran su naturaleza; en cambio las específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyendo por sí mismas un delito especialmente penado por la Ley. Como se ha precisado en la doctrina, que un mismo hecho puede desempeñar la función de elemento constitutivo o de circunstancia o elemento accesorio de un determinado delito, esto es, que una circunstancia en sentido propio puede desempeñar el papel de elemento constitutivo o elemento sin el cual el delito no se daría. Cuando el hecho sólo modifica la responsabilidad penal, no afectando la esencia del delito, el cual subsiste sin su presencia, en sus notas básicas, nos encontramos frente a una circunstancia o elemento accidental del hecho punible; cuando el delito en su esencia desaparece, nos encontramos frente a un elemento constitutivo, aunque la naturaleza del hecho sea circunstancia. Destaca Maggiore, que no son circunstancias aquellos hechos que, al excluirse de un modelo de delito dejan subsistente otro tipo, como en el caso de la violencia en el robo con relación al hurto. Por su parte Arteaga clasifica las circunstancias atenuantes y agravantes en: objetivas y subjetivas o personales, según se refieran a los medios, tiempo, lugar y diversas modalidades de la ejecución del hecho, o a la persona y su participación psicológica o a las relaciones de parentesco, amistad u otras relaciones personales, genéricas y específicas, según se prevean en general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles. En cuanto a los efectos, las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota parte. Según Grisanti Aveledo las circunstancias atenuantes genéricas son aquellas que, en alguna medida, dan lugar a la reducción de la pena normalmente aplicable. Están previstas en el Artículo 74 del Código Penal Venezolano que señala: “Se consideran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho asigne la ley, las siguientes: 1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. 2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. 3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67. 4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Trbunal aminore la gravedad del hecho “ Por su parte el l artículo 37 del Código Penal en su encabezamiento, establece que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando el límite máximo con el mínimo; se reduce hasta el límite inferior o se le aumenta hasta el superior según existan circunstancias atenuantes o agravantes. Las atenuantes genéricas que aquí se tratan, no dan lugar a rebaja de la pena sino que se la toma en cuenta para aplicar siempre las penas en menos del término medio sin bajar del límite inferior. Por su parte el artículo 37 del Código Penal señala lo siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con la pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el limite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando haya de una u otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior cuando así lo disponga expresamente la ley o también se traspasa uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de la pena que el Juez abría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según el mayor o menor gravedad del hecho … “ De la lectura de los artículos arriba transcritos se obtiene que los mismos contienen las formulas dosimétricas para la rebaja y aumento tanto de las agravantes y atenuantes genéricas como de los específicos diferenciado de manera contundente las formas en que se efectúan las mismas en cada caso en particular. Cuarto: Puntualizado lo anterior, esta Alzada luego de analizar la causa bajo estudio concluye, que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto la jueza no tomó en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numerales 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de ésta, ya que aplicarla se comenzaría a calcular dicha pena desde el término medio, sin traspasar el límite mínimo de la pena. Ahora bien, en relación a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en repetidas ocasiones que: “…La disposición legal denunciada (artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal), conforme a lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en dicha norma…por tener carácter facultativo…” (Sentencias 181-04/06/2004-C040113; 249-22/07/2004; 175-01/06/2004; 035-17-02-2004, entre otras). Asimismo, ha establecido la referida Sala en sentencia N° A016 de fecha16/04/2004 que: “…El recurrente hizo referencia a la supuesta falta de aplicación de la circunstancia atenuante genérica de buena conducta predelictual estipulada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal. La Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que es discrecional la aplicación de tal atenuante por los juzgadores de primera y segunda instancias…” De la misma forma, en sentencia N° 201 de fecha 30-04-2002 dispuso: “…Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia. Por su parte; el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, considera la Sala que lo ajustado a Derecho es aplicarle la rebaja de la pena al imputado ciudadano LUIS ERNESTO COVA al límite inferior por su buena conducta predelictual y en aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal…” (Ratificado dicho criterio en sentencia N° 511 de fecha 08/08/2005). Se infiere de las citadas jurisprudencias, que la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, es de libre apreciación, tanto del Juez de Primera Instancia como del Juez Superior, pero que su aplicación debe estar sometida a criterios de equidad e imparcialidad y todo en pro de la obtención de una verdadera justicia. Con base al estudio efectuado ut supra, esta Alzada pasa a analizar la decisión recurrida y al respecto cree oportuno transcribir el “título” correspondiente al cómputo de la pena: “(Omissis) DOSIMETRIA PENAL Al abordar la dosimetría penal aplicable, se aprecia que el hecho acusado y admitido son los delitos por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 , en concordancia con el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, 27 y numeral 4 y numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal . Drogas (sic) en perjuicio del Estado venezolano, prevé una pena que oscila de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, veinte años (20) de prisión, y tomando en cuenta que el acusado opto (sic) por el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el articulo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora rebaja el tercio de la pena aplicable, aunado al hecho tomando en consideración que la sustancia incautada al acusado de autos es de mayor cuantía. En consecuencia, queda como pena a imponer al ciudadano, la (sic) de (sic) DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA DIECINUEVE (19) años de prisión…” De la lectura del extracto transcrito ut supra esta Alzada aprecia, que la sentenciadora de instancia no explicó en su decisión cuáles fueron las razones por las cuales no aplicaba la atenuante genérica, prevista en el articulo 74 numeral 4 del Código Penal analizado, así como también obvió que no se pronunciase en relación a la pena aplicable por el delito de Asociación para Delinquir. Ahora bien, esta Superior Instancia ha expresado en reiteradas ponencias, que la motivación constituye uno de los aspectos primordiales que debe contener la sentencia para así cumplir con la tutela judicial efectiva, ya que la motivación implica una explicación fundamentada que justifica la resolución, satisfaciendo de alguna manera la necesidad de comunicar la decisión a las partes, a fin de que éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final. Pero, ¿qué implica la motivación como tal?, Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho, señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar: • La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento; • La motivación debe respetar derechos fundamentales; • Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris. Diez Picasso, percibe a la motivación bajo el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación, puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas. En decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció: “(Omissis) La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”. Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones). En consecuencia, al no haber fundamentando de manera explicativa el ¿Por qué? No aplicó la referida atenuante y omitir calcular la PENA del delito de Asociación para Delinquir, esta Alzada encuentra que la decisión sujeta a estudio se encuentra esencialmente afectada por el vicio de inmotivacion, ya que la a quo obvió cumplir las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal. Concluye entonces, esta Corte de Apelaciones, que la decisión emitida por el Tribunal Tercero Intenerante de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, incurrió en el vicio de inmotivación, al emitir la sentencia aquí apelada y en consecuencia, en salvaguarda de los principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, lo procedente en el presente caso es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 02 de marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar que otro tribunal de la misma categoría y competencia, celebre nueva audiencia y emita el pronunciamiento respectivo con prescindencia del vicio aquí detectado. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Anula de oficio la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2015, publicada el 02 de marzo del mismo año, por la abogada Laura Cristina Urbina Arellano, Jueza Tercera Itinirante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al acusado DIRIMO ANTONIO VERA ARRIETA, a cumplir la pena de diecinueve (19) años de prisión por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. Segundo: Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia convoque a las partes a la celebración de nueva audiencia y dicte la decisión a que haya lugar en Derecho, con prescindencia del vicio aquí observado. Tercero: La presente decisión, no es óbice a los fines que se mantenga en todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DIRIMO ANNTONIO VERA ARRIETA, en fecha 27 de diciembre de 2013, durante la audiencia de calificación de flagrancia (folios 38 al 42). Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de junio de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada Ladysabel Pérez Ron Jueza Ponente - Presidenta Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Jueza Jueza Suplente Abogada Dilairet Cristancho Labrador Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2015-000383/LPR/Neyda.