TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de Marzo de 2015
205º y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-031679
RECURSO: WP02-R-2015-000850

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud del Recurso de Apelación incoado por las abogadas RUTH ROMERO y LEIZA IDROGO, en su condición de Defensoras Privadas del imputado: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 11 de Diciembre de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-031679 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a al imputado de autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Profesionales del Derecho: RUTH ROMERO y LEIZA IDROGO, actuando en su carácter de Defensoras Privadas del imputado: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, interpusieron Recurso de Apelación cursante del folio uno (01) al treinta y tres (33) del presente cuaderno separado, en el cual entre otras cosas, explana lo siguiente:

“…Por lo que sólo a través de resolución motivada, esto es debidamente razonadas y fundamentadas, como ya se indicó, puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es sólo de esta manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del tribunal sea efectivamente en el ejercicio de las facultades que le confiere la Ley. Pero además, como ya se dijo, sólo conociendo las partes las razones que sirven de base a la decisión judicial pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Al respecto, se denuncia la falta de fundamentación o motivación de la decisión de Control del estado Vargas, mediante la cual declaró la Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre nuestro representado; ya que el operador de justicia no se sometió a las disposiciones legales relativas al caso, para estudiar los pro y los contra de los puntos debatidos en la audiencia de presentación de imputado y los elementos de convicción contenidos en el expediente, con los elementos que lo vinculan a los presuntos delitos. En efecto, el A quo no llevó a cabo el razonamiento lógico deductivo derivado de todos los elementos de convicción habidos en el expediente, para al final determinar la existencia de suficientes elementos que le permitieron determinar que nuestro representado se encuentra incurso en los delitos imputados por el Ministerio Publico, decretando la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, señalando solamente que por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Pena, esto es, la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el representante del Ministerio Público.
Desprendiéndose igualmente de la recurrida que el ciudadano Juez, viola a nuestro patrocinado el principio de inocencia consagrado en el numeral 2 de nuestra Carta Magna, al considerar sin juicio previo que el ciudadano Carlos Alfredo Gómez Idrogo, se decreta en su contra "MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD" "...por la comisión de los delitos de..."; obviando de esta forma la presunción de inocencia, pues en esta etapa del proceso se debe considerar a los imputados por la "PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO". Inclusive este Tribunal puesto de manifiesto que nuestro patrocinado llevando dentro de su equipaje treinta y cinco (35) tarjetas de crédito a nombra de diferentes personas alterando la realidad, pues se evidencia en actas: Primero: En las actas que describen procedimiento donde es aprehendido nuestro patrocinado no se deja claro donde fue ubicada dichas tarjetas, pues se evidencia del acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes e inserta a los folios 3 al 6 de la causa WP02-P-2015-031679. que una vez que presuntamente nuestro patrocinado informó que llevaba una cantidad de tarjetas de crédito, los funcionarios actuantes ubicaron a los testigos identificados como Víctor Mejias y Cúrvelo Padrón José, para que presenciara el chequeo minucioso de todo el equipaje, dejando bien claro dichos funcionarios actuantes que ambos testigos estuvieron presentes en todo el chequeo y "al momento de abrir las maletas se pudo visualizar que nuestro patrocinado llevaba dentro de su equipaje todas sus pertenencias y allí llevaba una carpeta y una revista donde se encontraba una gran cantidad de tarjetas de créditos", sin embargo esto no es ratificado ni confirmado por los testigos que en todo momento estuvieron presuntamente presentes en el chequeo, pues el testigo Mejias Víctor manifiesta entre otras cosas en su entrevista "que en el procedimiento de revisión se le encontró entre sus pertenencias una gran cantidad de tarjetas entre una revista", no menciona la supuesta carpeta; asimismo se evidencia a la pregunta 5 y 6 del identificado testigo Víctor Mejias en cuanto a la pregunta 5 "¿Diga usted, que acciones tomaron los funcionarios, se le apersonaron al ciudadano antes mencionado? El mismo contesto Funcionarios de la guardia procedieron a realizar una serie de preguntas de rigor y hacerle una revisión al equipaje de mano" y a la pregunta 6 que le realizan los funcionarios actuantes al identificado testigo, el mismo le manifestó ¿Diga usted, que llevaba el ciudadano en su equipaje? Contesto "Una cantidad de tarjetas de créditos de diferentes bancos". Es decir, no solo que este ciudadano no informa sobre la presunta carpeta donde dejan constancia los funcionarios actuantes del procedimiento efectuado sino que trae un elemento nuevo que es el equipaje de mano, el cual tampoco se evidencia que existe en resguardo de cadena de custodia; asimismo existe un tercer elemento nuevo que se evidencia en la entrevista del testigo Curbelo Padrón José, específicamente a la pregunta sexta: "¿ Diga Usted, que se le encontró al ciudadano en su equipaje? El mismo contestó' "Una cantidad de tarjetas de crédito de diferentes bancos metidas entre una revista y una libreta"; Ciudadano Jueces LIBRETA esta que pudo observar presuntamente este testigo, sin embargo no lo menciona ni los funcionarios actuantes ni el testigo Víctor Mejias, consecuencialmente colocando en dudas el procedimiento realizado.
Deja constancias igualmente el Ciudadano Juez en la recurrida, que todas estas treinta y cinco (35) tarjetas están "A NOMBRE DE OTRAS PERSONAS", lo cual tampoco es lo que se evidencia en actas, pues no menciona las diez (10) tarjetas pertenecientes a nuestro patrocinado y también están dentro de esa cantidad descrita por el ciudadano Juez.
El ciudadano Juez, por apreciación muy personal y subjetiva decide que nuestro patrocinado "...con el propósito de obtener un beneficio económico personal en detrimento de la economía del país y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponer, aunado a que la investigación pudiera verse obstaculizada si el imputado saliera en libertad, y con esos medios probatorios se determina la responsabilidad del imputado en el hecho punible que le atribuye el representante del Ministerio Público..."; describe el propósito que presuntamente tenía nuestro patrocinado, sin previa investigación que determine si existía o no un propósito concreto; asimismo se deja constancia en la recurrida sobre el peligro de fuga y de obstaculización sin fundamentar las mismas tal y como lo prevé el encabezamiento del artículo 231 y numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia solo una transcripción del contenido del artículo, pero no lo relaciona concatenadamente con el caso que nos ocupa.
Ahora bien, a los fines de constatar si existe o no los supuestos previstos en el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estas defensas realizan el siguiente análisis del caso que nos ocupa:
Iniciaremos por los textos transcritos del teléfono móvil de nuestro patrocinado, los cuales los vaciados se encuentran como parte de los fundamentos enunciados por el Ministerio Público:
Establece nuestra Norma Constitucional, específicamente en su artículo 48 (Carta Magna):
"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un Tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso". (Subrayado y negrilla de quienes suscriben).
Por lo que se pregunta bajo análisis estas defensas, los mensajes de textos de un teléfono celular propiedad de una persona ¿son un medio de comunicación o no? Si la persona esta imputada por un delito, se debe solicitar ORDEN DE UN TRIBUNAL o no? Esta orden judicial es antes o después de vaciar y exponer los mensajes de textos en una causa penal? En el presente caso cumpliendo con la norma Constitucional se preservó el secreto de lo privado de nuestro patrocinado que no guardaba relación con el correspondiente proceso? Este prueba se hizo o en presencia de testigos.
OMISSIS
Ciudadanos Magistrados, la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene el encartado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 127.5 y 287 del texto penal adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suñcientemente de las motivaciones del Juez decisor.
De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la decisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, que dictaminó:
OMISSIS
AHORA BIEN, EN CUANTO A LAS NORMAS INVOCADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
El aquo inobservó la solicitud de nulidad absoluta de las actas que conforman la presente causa, a través de la cual realizó entre otras denuncias la falta de individualización de la conducta desplegada por nuestro patrocinado por parte del Ministerio Público de manera generalizada y sin ningún elemento de convicción que lo fundamente, imputó a nuestro patrocinado la presunta comisión de los delitos de:
1.-OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sin señalar de manera precisa y circunstanciada cuál de las actuaciones que conforman la presente causa prueban que nuestro patrocinado haya utilizado en algún momento un medio para obtener divisas de manera fraudulenta y menos aún mediante engaño.
OMISSIS
Del análisis del tipo previsto y sancionado en la norma en comento se desprende que transgrede esta norma cualquier persona que haya adquirido de manera fraudulenta moneda extranjera y en consecuencia le será aplicables sanciones les y administrativas previstas en la misma.
Ahora bien, El Ministerio Público solo se limitó a señalar que la conducta desplegada por nuestro patrocinado estaba causaba un grave dañó a las reservas Internacionales del estado Venezolano, que se ha visto afectada por este tipo de ilícitos, lo cual si bien es cierto, el pago de esas divisas a las diferentes personas naturales que la solicitan, están destinadas de algún modo a satisfacer las necesidades y los gastos que se susciten en la estadía o la permanencia de esas personas en otro país, se estableciendo además que los imputados (sic) en referencia con su accionar pretendían obtener un beneficio económico para sí, en detrimento del sistema económico venezolano.
Como se puede observar con la simple revisión de las actuaciones llevadas a cabo en el acto de presentación de imputado, en ningún momento, la Representante Fiscal, informó de manera precisa y circunstanciada a nuestro patrocinado la razón por la cual llegó a la conclusión de que la acción desplegada por él, encuadra en este tipo penal y menos aún señalo cuál de las actuaciones que conforman la presente causa la llevó a tal convicción, debe indicar el Ministerio Fiscal en que parte de las actuaciones se evidencia por los menos un elemento donde se pueda presumir o demostrar la obtención de la divisa mediante la violación de este artículo, quedando en desventaja la defensa del imputado pues no existe el nexo causal entre la responsabilidad de mi patrocinado, su conducta con los delitos tipificados y consecuencialmente en desventaja, en cuanto a la defensa a ejercerse.
2.- MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, el mismo prevé:
OMISSIS
Artículo 37: Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.
Con relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, es necesario destacar la definición que nos aporta el Legislador, en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual se requiere para entender que se está en presencia de un delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA cuando concurre la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
Observándose que para la procedencia del delito de ASOCIACION, se requiere la concurrencia de al menos tres o más personas, siendo en el caso que nos ocupa que no consta en actas, la imputación de otras personas involucradas, que nos hagan presumir la existencia de una banda delictiva. Ni existe acta de entrevista alguna ni diligencia de investigación que señale a nuestro representando como órgano de una persona jurídica o Asociativa con la: intención de cometer los delitos previstos en la misma.
OMISSIS
"RESUMEN (...) Igualmente, se aduce el grado de cooperador inmediato, y aún cuando se está acusando solo a uno de los partícipes en la comisión del hecho punible, ello no debe ser un aval para que el Fiscal del Ministerio Público no refiera nada con respecto al otro sujeto señalado, ya que es necesario conocer entre otras cosas: el status procesal en que se encuentra el mismo; saber si es coimputado; si se trata de un adolescente; su ubicación y saber qué ocurrió con él. De esa forma se logrará llenar las interrogantes surgidas, además, resaltamos que la individualización de cada conducta permitirá señalar el grado de participación, lo que se traducirá en la atribución de una calificación jurídica acertada".
Honorables Magistrados, la jueza no debe apreciar unos hechos, por otras vías que no sea la vía jurídica, de lo contrario se estaría atentando contra la tutela judicial efectiva, pues se viola los principios y garantías procesales establecido en nuestro ordenamiento jurídico, "las consideraciones personales", sin un razonamiento jurídico en decisiones donde se encuentra debatiéndose es la "Libertad de las Personas", la cual después de la vida, es el bien jurídico más preciado de los seres humanos…”

SEGUNDO
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia al folio ciento sesenta y ocho (168) del presente cuaderno separado, auto mediante el cual el Juzgado Segundo de Control, vista la apelación interpuesta por la Defensa, acordó emplazar al Representante del Ministerio Público a los fines que de contestación ha dicho recurso y en consecuencia, se libró Boleta de Notificación Nº 062-16. En este sentido, se avista que la Representación Fiscal presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO:
OMISSIS
Tal y como se ha descrito, la materialización de los delitos no se produjo como una circunstancia casual ni espontánea, sino por el contrario, en virtud de una organización anterior y previamente dispuesta, lo cual hace fundadamente razonar a esta Representación del Ministerio Público que nos encontramos en presencia de un GRUPO ESTRUCTURADO, que se fraguó con una finalidad delictiva.
Siendo así, como dentro del plan organizado, que incluía las acciones y omisiones tendentes a la obtención por parte de los imputados del beneficio económico que deviene de la comisión del delito de ADQUISICIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, y estando este incluido dentro del catalogo de hechos punibles considerados por el Legislador patrio como de Delincuencia Organizada, según los lineamientos del artículo 27 y 37 antes señalado, es que se considera materializado el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en dicho cuerpo normativo.
La previsión normativa moderna analizada en su conjunto permite meridianamente encuadrar y sancionar a grupos delictivos "POR EL SÓLO HECHO DE ASOCIACIÓN" gracias a los artículos bajo análisis, no siendo relevante jurídicamente si ese grupo comete uno o varios delitos y si lo realiza a lo largo del tiempo c en un solo momento.
Lo relevante en este tipo de conductas, resulta de la circunstancia de que en determinados hechos delictuales la complejidad en la preparación y ejecución es de tal magnitud que, sin un estudio previo, detallado y preciso, con la repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, no pudiere llevarse a cabo el hecho; en virtud de lo cual el legislador ha considerado al tipificar esta conducta que, la persecución penal de los "asociados" podrá evitar inmediatamente la consumación de hechos punibles de esta naturaleza.
Leído lo anterior es evidente para quienes acá suscribimos que CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, incurre en el citado delito en el entendido que las 49 tarjetas de crédito que le fueron incautadas cuando se encontraba en la espera para poder sacarlas del país y cometer la acción criminal.
Respecto a éste tipo penal en particular, es oportuno recordar, que en fecha 05 de febrero de 2003, se estableció un régimen de contenido cuyo proceso investigativo se le respetó al imputado el debido proceso, hechos, rol cambiado en Venezuela, el cual nació con la finalidad de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiado nacional, contribuyendo al logro de la estabilidad económica y el progreso de la Nación, toda vez que las acciones adversas al interés nacional causaron un impacto inmediato, que se tradujo en disminución de las reservas internacionales y de los ingresos petroleros, ocasionando desestabilización del valor externo de la moneda, colocando en franco retroceso la economía venezolana.
En cuanto a este delito tenemos que habida consideración que el hoy imputado desplegaron la conducta necesaria para obtener de manera ilícita divisas, según las regulaciones cambiarías establecidas en nuestro país, debiendo señalar que en virtud de los elementos ce convicción recabados durante la investigación, queda en evidencia que los mismos, valiéndose de medios fraudulentos como lo es el uso de tarjetas de créditos pertenecientes a terceras personas, vulnerando el Sistema de Administración de Divisas, con el objeto de lograr su autorización para obtener beneficio para sí, en detrimento de la política fiscal y monetaria del país.
Se desprende de la investigación realizada por esta Representación del Ministerio Público que reuniendo y forjando la documentación exigida con el fin de obtener para sí un beneficio económico, logrando apropiarse de los cupos con ocasión a viajes en el exterior (cupos viajeros) y adquisición de divisas en efectivo, cancelando a los dueños una cantidad de dinero en bolívares por la venta de los mismos.
Es importante tener en cuenta que el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX,) otorga a través de su sistema, cantidades de divisas en efectivo, a través de tarjetas de crédito para consumos en el exterior y para consumo de compras a través de Internet, con el fin de satisfacer te necesidades de las personas naturales en la adquisición de divisas a precio preferencial.
De igual forma se puede apreciar que la misma causa un grave daño a las reservas internacionales del estado Venezolano, que se han visto afectadas por este tipo de ilícitos, lo cual si bien es cierto, el pago de esas divisas a las diferentes personas naturales que la solicitan, están destinadas de algún modo a satisfacer las necesidades y los gastos que se susciten de la estadía o la permanencia de esas personas en otro país, se estableció que los imputados en referencia, con su accionar pretendían obtener un beneficio económico para sí, en detrimento del sistema economico venezolano
Cabe destacar que en este ámbito de delitos relacionados con recursos de carácter económico que se obtienen de manera ilícita, se propende a la desestabilización de la economía del país y se actúa en detrimento de ciudadanos residenciados en el territorio nacional, con el único fin de obtener un beneficio económico desmedido, sin importar el daño que tal acción cause, atacando una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho a que se refiere el artículo 2 de la Constitución ele la República Bolivariana de Venezuela.
OMISSIS
Ahora bien en el asunto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija por acción u omisión a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma oenal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Por lo que en este caso es indiferente para la consumación del delito que este se haya verificado, por cuanto CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO se encontraba en las instalaciones del aeropuerto con las tarjetas pretendiendo extraerla de nuestro territorio, y lograr de esta manera la acción criminal.
Destaca esta Representación Fiscal, que en la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar medidas de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos estos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el ciudadano CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO ha sido o no la partícipe en los hechos tipificado como punibles.
OMISSIS
Por lo que conforme al articulo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que sea preservado para la investigación a fin de garantizar las resultas de la misma y tal como lo establece el articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Representación Fiscal Garantizarle sus derechos en un proceso penal, así como también el articulo 111 numeral 14 ejusdem.
Cabe acotar, que este punto relativo a las medidas cautelares sobre bienes muebles e inmuebles, había sido suficientemente discutido debido al vacío legal existente en el Código Orgánico Procesal Penal, antes de la reforma de fecha 14 de noviembre de 2001, e incluso antes de la aparición de la remisión de ley que se realiza mediante el artículo 551 del texto adjetivo penal
Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma? No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que el uso del posible documento falso se consolide, que el ilícito cause un daño extra a las víctima, (EL ESTADO) Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la incusón de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce ... (resaltado nuestro).
La defensa indica que la entrevista tomada al ciudadano CURBELO PADRON JOSE, específicamente en la pregunta sexta: "¿Diga usted, que se le encontró al ciudadano en su equipaje? El mismo contesto, una cantidad de tarjetas de crédito de diferentes bancos metidas entre una revista y una libreta" la defensa manifiesta que el segundo testigo del procedimiento no menciona dicha carpeta, Por otro lado pretende la defensa confundir a este honorable corte, ya que es imposible que dos testigos expongan igual, pues cada uno tendrá la percepción de la realidad y de lo percibido por si mismo.
Indica que se esta vulnerando el derecho que garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones orivadas en todas sus formas, y que debió requerir de un tribunal competente... Esta representación Fiscal no entiende como la defensa pretenden indicar que se esta violando la privacidad, cuando no se ha interceptado ninguna comunicación, pues se trata de una evidencia incautada y peritada para obtener información del medio electrónico, donde se evidencia de manera clara que el ciudadano mantiene contacto con las personas que le suministraron las tarjetas, el modo en el que iba a realizar dicho viaje y las forma en que podría captar a más personas para lograr obtener un beneficio propio, a través de la obtención ilícita de divisas, vulnerando de esta manera la estabilidad económica y sistema económico de nuestra nación y valiéndose de medios fraudulentos como lo es el uso de tarjetas de créditos pertenecientes a terceras personas, vulnerando el Sistema de Administración de Divisas.
De igual forma la defensa en lo largo de su escrito intenta objetar las entrevistas tomadas a los testigos del procedimiento quienes indican la. detención y lo hallado en manos del ciudadano imputado, pues son elementos de convicción que sirven de fundamento para que existan fundados y serios elementos.
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito…”

TERCERO
DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

Riela del folio ciento cincuenta y dos (152) al ciento sesenta y siete (167) del presente cuaderno separado, decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa signada bajo el Nº WP02-P-2015-031679 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), desprendiéndose de la misma entre otras cosas lo siguiente:

“…En nuestros carácter de Fiscales Auxiliar 12° del Estado Vargas del Ministerio Público en Colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público y Décimo Tercero Nacional con Competencia Plena, de acuerdo a las atribuciones que me confiere el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16, 37 y 47 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, presentamos y ponemos a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano CARLOS GÓMEZ IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.597.820, quien resultó aprehendido por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 451 de la Guardia Nacional Bolivariana, el día nueve (09) de diciembre de dos mil quince (2015), siendo aproximadamente las 17:30 horas de la tarde, toda vez que los mismos recibieron una llamada telefónica en la que les informaban que en el pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, se encontraba un ciudadano de contextura delgada, cabello corto, tez claro, quien vestía para el momento un pantalón blue jean y una camisa de color gris con pepitas azules, quien tenía una actitud nerviosa y que presuntamente llevaba consigo una cierta cantidad de tarjetas de crédito de diferentes bancos, por lo que los funcionarios se dirigieron hasta el lugar, logrando ubicar al precitado ciudadano, el cual al realizarle una serie de preguntas, les informó que llevaba consigo una cierta cantidad de tarjetas de crédito, trasladándolo de manera inmediata hasta la Oficina de Resguardo, ubicada en el nivel II del referido aeródromo; a los fines de practicarle una revisión corporal, en presencia de dos (02) testigos hábiles, al abrir las maletas se pudo visualizar que el ciudadano en cuestión llevaba dentro del mismo una carpeta y na revista donde se encontraban la cantidad de treinta y cinco (35) tarjetas de crédito, de diferentes bancos, las cuales se encuentran descritas detalladamente en el Registro de Cadena de Custodia anexo al presente escrito; asimismo se le incautó dos (02) teléfonos celulares, uno de marca Samsung y el otro marca Iphone, en razón a ello procedieron a realizar la aprehensión del referido ciudadano no sin antes haberla impuesto de sus garantías y derechos tanto constitucionales como procesales. Es por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano CARLOS ALFREDO GÓMEZ IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.597.820, se subsume en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, causando un grave daño a las reservas Internacionales del estado Venezolano, que se ha visto afectada por este tipo de ilícitos, lo cual si bien es cierto, el pago de esas divisas a las diferentes personas naturales que la solicitan, están destinadas de algún modo a satisfacer las necesidades y los gastos que se susciten en la estadía o la permanencia de esas personas en otro país, se estableció que los imputados en referencia con su accionar pretendían obtener un beneficio económico para si, en detrimento del sistema económico venezolano, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la materialización de estos delitos no se produjo como una circunstancia casual ni espontánea, sino por el contrario, en virtud de su organización anterior y previamente estructurada lo cual se evidencia de la trascripción de mensajes que se consigna esta representación fiscal en este acto constante de siete (07) folios útiles, en tal sentido solicito muy respetuosamente lo siguiente; PRIMERO: Sea decretada la aprehensión de dicha ciudadana como flagrante, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Que el proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima el Ministerio Publico que faltan diligencias de investigación para llegar a la verdad y esclarecer totalmente los hechos. TERCERO: Se le imponga a la mencionada ciudadana la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que la misma es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse y la existencia de suficientes elementos para determinar que la ciudadana podría influir en que los testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación; CUARTO: Se imponga la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y la Inmovilización de Cuentas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 numeral 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y QUINTO: Copia simple de la presente acta, es todo”. Acto seguido se le sede la palabra al CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, quien impuesto del artículo 49, numeral 5 de la Carta Magna, manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto Constitucional, no deseo declarar, es todo”.
OMISSIS
Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta como legal la aprehensión del ciudadano CARLOS ALFREDO GÓMEZ IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.597.820, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda tramitar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado CARLOS ALFREDO GÓMEZ IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.597.820, por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de encontrarse llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Pena, esto es, la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el representante del Ministerio Público, como son: el acta policial de fecha 09-12-2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, el acta de los testigos VICTOR MEJIAS y JOSE RAFAEL CURBELO PADRON, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos, copias de las tarjetas de créditos. Dichos elementos de convicción acreditan que el imputado pretendía abordar el vuelo 3012 de la aerolínea Conviasa con destino a la ciudad de Madrid, España, llevando dentro de su equipaje treinta y cinco (35) tarjetas de crédito a nombre de otras personas, con el propósito de obtener un beneficio económico personal en detrimento de la economía del país y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponer, aunado a que la investigación pudiera verse obstaculizada si el imputado saliera en libertad, y con esos medios probatorios se determina la responsabilidad del imputado en el hecho punible que le atribuye el representante del Ministerio Público. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera decretada la nulidad del procedimiento instruido contra el hoy imputado, por no verificarse los supuestos que establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III, Estado Miranda, donde quedará el imputado a la orden y disposición de este Tribunal. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta la aplicación de la medida preventiva DE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES E INMUEBLES del hoy imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se ordena EL BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS del imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 numeral 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEXTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: El tribunal fundamentará la presente decisión por auto separado, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Se dan por notificadas las partes conforme a lo establecido en el artículo 159 eiusdem, dejándose constancia que el representante de la Fiscalia 13º Nacional con Competencia Plena se retiro de las instalaciones de este Circuito Judicial Penal. Se declara concluida la presente audiencia siendo las 06:40 horas de la tarde. Terminó…”

CUARTO
MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR

El punto único a ser revisado por esta Alzada, lo constituye la decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 11 de Diciembre de 2015, por medio de la cual el Órgano Jurisdiccional decretó a al imputado CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que el recurrente en su escrito de apelación formulo las siguientes denuncias: 1.- Que de las actas que conforman el expediente no se desprenden los elementos de convicción exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido; 2.- Que la decisión recurrida adolece de motivación y; 3. Que con la decisión emanada el Juzgador A-quo contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal, ocasionando a su defendido un gravamen irreparable, es por lo que en atención a lo señalado la referida Defensa solicita se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia y en su lugar de decrete la libertad a favor de los antes mencionados imputados, o en su defecto se impongan medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Ahora bien, a los fines de verificar si existen o no los vicios aducidos por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Alzada considera menester señalar el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Subrayado de esta Alzada).

Del precepto legal que antecede se desprende, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida excepcional, que debe decretarse únicamente cuando las circunstancias que rodean el caso se adecuen a los requisitos taxativamente establecidos por el Legislador en la norma, en este sentido el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal es del tenor siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, se infiere, que en el auto por medio del cual el Juez acuerda decretar una Medida de Coerción Personal, se debe dejar plasmado el análisis y razonamiento que demuestre el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 ibídem, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la Libertad Personal, que después del Derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 231, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), al señalar:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada a al imputado de autos, cabe mencionar la Jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha doce (12) de julio de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. 07-0810, en la cual se dejo asentado lo siguiente:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Subrayado de esta Alzada).

Con basamento en los señalamientos Jurisprudenciales ut supra citados, se establece que para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 eiusdem, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Finalidad del Proceso:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Esta alzada, en virtud de la impugnación ejercida por la defensa, referida a que la medida privativa de libertad resulta improcedente y no ajustada a derecho, debe en consecuencia examinar la fundamentación de la misma y verificar si efectivamente procede, ello en virtud de la facultad revisora de las Cortes de Apelaciones la cual es reconocida por nuestro máximo tribunal conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1998 del 22-11-06 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual establece:

“…Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuadamente o desproporcionada…”

Continuando con este hilo argumentativo, corresponde ahora a este Tribunal Colegiado, determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si se encuentran llenos o no los extremos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, y para ello se revisa si existe la concurrencia de los tres requisitos a saber:

1.- LA EXISTENCIA DE HECHOS PUNIBLES QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA: ahora bien, en la causa objeto de revisión, los delitos se configuran en la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, la cual fue acogida por el Juzgado de Control en esta etapa procesal y estos son: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de las actuaciones cursantes en autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Juzgado de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia de Especial de Presentación del Aprehendido, y como su nombre lo indica, la misma está sujeta a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DE EL CIUDADANO: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO EN LA COMISIÓN DEL DELITO SEÑALADO; entre los referidos elementos se destacan:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de Diciembre de 2015, suscrita por el funcionario Juan Correa, adscrito a la G.N.B, en la cual deja constancia de la aprehensión del ciudadano, así como la incautación de diferentes tarjetas de crédito.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Diciembre de 2015, suscrita por el funcionario Ángel Márquez, adscrito a la G.N.B y rendida por el ciudadano testigo Víctor Mejías.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Diciembre de 2015, suscrita por el funcionario Ángel Márquez, adscrito a la G.N.B y rendida por el ciudadano testigo José Curbelo.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 09 de Diciembre de 2015, Nro. De registro 1, suscrita por el funcionario Jhoandry Guillén, en la cual se deja constancia de la incautación de treinta y cinco (35) tarjetas de crédito a nombre de diferentes personas.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 09 de Diciembre de 2015, Nro. De registro 3, suscrita por el funcionario Jhoandry Guillén, en la cual se deja constancia de la incautación de una (01) carpeta, una (01) revista, un (01) ticket aéreo con destino a Madrid – España y una (01) maleta.

6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 09 de Diciembre de 2015, Nro. De registro 4, suscrita por el funcionario Jhoandry Guillén, en la cual se deja constancia de la incautación de dos (02) teléfonos celulares y un (01) chip.

Es el caso que el día 09 de diciembre de 2015, en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, funcionarios de seguridad avistaron a un ciudadano con actitud sospechosa, por lo cual se procedió a abordarlo y realizarle una serie de preguntas quedando identificado como Carlos Gómez, siendo así se procedió a realizar una revisión exhaustiva de sus pertenencias, donde se le encontró un total de treinta y cinco (35) tarjetas de crédito a nombre de diferentes personas así como un pasaje aéreo con destino a la ciudad de Madrid, lo cual es corroborado por los testigos que presenciaron el procedimiento, razón por la cual se procedió a la aprehensión del ciudadano imputado.

Ahora bien, el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, consiste en crear, grabar, copiar, alterar, duplicar o eliminar data contenidas en las tarjetas, así como el uso indebido de tecnologías que cese, capture, duplique o altere la data o información en un sistema.

Observa esta Alzada que del análisis de los elementos de convicción recopilados hasta este momento procesal, no se configura el delito anteriormente citado, por cuanto el imputado solo poseía las diferentes tarjetas de crédito, más no consta que haya realizado ninguna de las acciones que prevé tal delito, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es revocar la presunta comisión por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, manteniendo incólume la precalificación efectuada por los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide.

3.- EL TERCER REQUISITO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 236 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, ES RELATIVO A LA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: en consecuencia, se observa que los delitos atribuidos al imputado de autos son los de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, el cual establece una pena de prisión de dos (02) a cinco (05) años y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el cual establece una pena de prisión de seis (06) a diez (10) años. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que los mismos fueron los delitos admitidos por el Juez de Control en la Audiencia Especial de Presentación del Aprehendido como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse a al imputado.

Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones previa revisión de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión objeto de impugnación, observa que se cumplió cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, verificándose así de forma conjunta la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción que señalan a al imputado de autos como posible autor del ilícito penal y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Instancia al momento de emitir pronunciamiento, encontrándose en consecuencia, el mismo debidamente fundado, por lo que se desecha el alegato de la defensa sobre la inmotivación del fallo recurrido.

Ahora bien, continúa avistando esta Alzada, que dentro de los planteamientos esgrimidos por la Defensa Pública en su respectivo Recurso de Apelación, la misma señala que el Juzgador A-quo con su pronunciamiento, contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal; razón por la cual en este punto, se considera menester traer a colación la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que en relación a la Medida Privativa de Libertad, establece:

“…debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

En concatenación con lo anteriormente descrito, y en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de Febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del MAGISTRADO JOSÉ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó:

“…la sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los jueces de primera instancia en lo penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. en consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado y la obstaculización, por su parte, en la búsqueda de la verdad, ya que la potestad del estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado, tal previsión está acorde con el propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado y negrita de esta alzada).

De los anteriores pronunciamiento Jurisprudenciales, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para asegurar que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas ni dilaciones indebidas, con respecto a este punto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece:

“el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…” (Subrayado de esta Alzada).

Es por la motivación que antecede, que estima esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto a la violación de Principios y Garantías Procesales por parte del Tribunal de Instancia, pues de lo ut supra señalado se desprende, que la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, debido a que no persigue el mismo fin, su finalidad esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados, y la estabilidad en su tramitación, siendo en consecuencia, una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, motivo por el cual en el presente caso no existe violación alguna.

Finalmente, avista esta Alzada que la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO, no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal, aunado a que, el acusado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la decisión dictada por el Juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso.

De lo anterior planteado, se concluye que la decisión in comento fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, una vez que el mismo consideró que la referida Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable y por encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2, 3 y 237 numeral 2 y parágrafo Segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión emanada del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de Diciembre de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-031679. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se REVOCA el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión emanada del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de Diciembre de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-031679 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a al imputado de autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas RUTH ROMERO Y LEIZA IDROGO, en su carácter de Defensoras Privadas del imputado: CARLOS ALFREDO GOMEZ IDROGO.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase la incidencia en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000850
JVM/ANV/RMG/Gblanco