TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE
ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de marzo de 2016
205º y 156°
Asunto Principal: WP02-P-2015-031854
Recurso: WP02-R-2016-000013

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARMANDO GUIÑAN en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano BRIAM LEREBOURS MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº E-84.588.714, en contra de la decisión emitida en fecha 16/12/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, el Defensor Público, alegó entre otras cosas cuanto sigue:

“…Considera esta Defensa Pública que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de la libertad de mi representado por las siguientes razones: Constan en el expediente de la causa, tres actas de entrevistas tomadas a ciudadanos identificados como "testigo nro. 1", "testigo nro. 2" y "testigo uro. 3 (sic), quienes dan cuenta de las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión de mis representados (sic) en fecha 15-12-15. Es así como de la revisión de las mismas, se desprenden inconsistencias en cuanto a las Características (sic) del equipaje donde presuntamente se trasladaba la sustancia ilícita, que aunque todos señalan que era de color negro los dos primeros mencionan que se trataba de un equipaje tipo maleta y el último, quien fue el agente de tráfico que presuntamente chequeó al pasajero, refiere que éste consignó un equipaje tipo gusano, que contrasta con las dos versiones anteriores. Tales inconsistencias ponen en tela de juicio la veracidad y pulcritud del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que considera la Defensa que no existen fundados y plurales elementos de convicción (tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en jurisprudencia reiterada), que pudieran presumir la participación ni (sic) patrocinado en la comisión del delito objeto de reproche en el presente caso, de tal manera que es evidente la violación flagrante de principios y garantías Constitucionales, establecer la medida privativa de libertad sin que existan suficientes elementos de convicción para decretar la misma. Aunado a ello, no contamos con experticia química alguna que demuestre que efectivamente la supuesta sustancia incautada sea licita (sic) como lo mencionan los funcionarios actuantes, y además es necesario señalar que el peso de la misma juega un papel preponderarte a los efectos de adecuar el supuesto de hecho en el tipo penal establecido en la Ley Orgánica de Drogas. Ciudadanos Magistrados, es importante destacar que para el momento procesal que nos encontramos y con las pocas evidencias que rielan en el expediente de la causa, resulta cuesta arriba presumir que mi representado pueda tener responsabilidad alguna en la comisión del delito por el cual fue imputado, por lo que les solicito se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que no existen plurales y suficientes elementos de convicción para imponerle tan gravosa medida de coerción personal. De acuerdo a los argumentos antes explanados, considera esta Defensa Pública que han sido violentadas garantías constitucionales, como lo son el derecho a la libertad y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 2 y 26 de nuestra Carta Magna, así como también se evidencian violaciones a principios y garantías procesales como la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, difiero de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación a los elementos de convicción existentes hasta este momento procesal. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR. REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi patrocinado BRIAM LEREBOURS MENDEZ anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de Diciembre de 2015, por no encontrarse llenos los extremos del articulo (sic) 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio de los testigos LUIS GABRIELO SILVA MONCOA, titular de la cédula de identidad N° V-16.308.437. DOMINGO RAFAEL SALAMINI HERNANDEZ titular de la cédula de identidad N° V-10.584.708 y MARIA CLARET RAMIREZ RICO, titular de la cédula de identidad N° V-18.991.206, los cuales se encontraba en el Aeropuerto de Maiquetía, a quienes le solicitaron su colaboración para que fungieran como testigos de la revisión, corroborando plenamente el dicho de los funcionarios actuantes toda vez que los mismos presenciaron la revisión efectuada al equipaje que fuera facturado por el ciudadano imputado en cuyo interior se hallaban las cestas con doble fondo donde se encontró la sustancia ilícita, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control. En cuanto, a que hasta la presente fecha no consta una "experticia química", es menester ilustrar a la recurrente que el legislador en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece que si la identificación de la sustancia incautada no se ha logrado por experticia durante la fase preparatoria de investigación, la naturaleza de la sustancia a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia, tal y como se desprende la actuación policial. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio (sic) todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que el ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ es autor del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto v sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión del encartado, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. En efecto Honorables Magistrados, la Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados (sic) son coautores en la comisión del delito atribuido, los cuales rielan insertos a la causa. Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ, quien es partícipe en el hecho punible atribuido. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad (…) En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria (sic) impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del articulo (sic) 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante del folio 13 al 15 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…al ciudadano LEREBOURS MENDEZ BRIAM JOSE LUIS, quien resulto aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía del estado Vargas, en fecha 15 de Diciembre de 2015 siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, cuando se encontraban en el sótano de SANTA BARBARA cuando se encontraban realizando el chequeo de equipajes facturados que serian embarcados en el vuelo 420 de la Aerolínea ASERCA AIRLINE con destino a SANTO DOMINGO REPÚBLICA DOMINICANA, cuando se observó a través de la máquina de RAYOS X imágenes irregulares de un equipaje, por lo que se procedió a retenerlo preventivamente y se le solicitó al personal de la aerolínea que ubicaron al propietario del mismo, presentándose en el área de chequeo del Sótano de SANTA BARBARA un ciudadano quien se identificó como LEREBOURS MENDEZ BRIAM JOSE LUIS titular de la cédula de identidad E-84.588.714, quien manifestó ser el dueño de una (01) maleta elaborada en material de tela, color negro, con un (01) compartimiento interno con sierre (sic) de cremallera identificada con el BAGTAG 21-04-96 del vuelo 420 de la Aerolínea ASERCA AIRLINE con destino a SANTO DOMINGO REPÚBLICA DOMINICANA por lo que en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos cuyos datos se encuentran a reserva del Ministerio Público, procedieron a la revisión de la maleta la cual contenía en su interior cinco (05) cestas grandes, una (01) color crema, dos (02) de color celeste, una (01) color azul y una (01) de color verde, así mismo cuatro (04) cestas pequeñas de color morado, todas elaboradas en material sintético y varios artículos de aseo, inmediatamente se procedió a hacerle una inspección minuciosa a las cestas, se pudo constatar a manera de doble fondo en el interior de las mismas, varios envoltorios color plateado en cuyo interior se encontraba una sustancia color beige de olor fuerte y penetrante, procediéndose a la inspección de los mismos con el semoviente canino quien marcó positivo para sustancias estupefacientes y seguidamente todo en presencia de los testigos, se le realizó la prueba de orientación “MARQUIS” arrojando una coloración vinotinto positivo para la sustancia ilícita denominada HEROÍNA, arrojando los NUEVE (09) envoltorios…un peso neto CUATRO KILOS CON SETECIENTOS TREINTA Y TRES KILOGRAMOS (4.733 KG), motivo por el cual procedieron los funcionarios a aprehender al referido ciudadano, y se procedió a la lectura de los derechos que le asisten, procediendo a incautarse al imputado un (01) teléfono celular marca POSH y un (01) teléfono celular marca BLACKBERRY cuyos seriales se encuentran descritos en actas, así como ciento treinta (130) dólares, dos mil quinientos cincuenta (2550) pesos dominicanos y cuarenta y siete (47) billetes de la denominación de cien (100) bolívares cuyos seriales se encuentran descritos en actas, así como un boarding pass a nombre del referido ciudadano, un (01) pasaporte de la República Dominicana Nº SC74223860 a nombre de LEREBOURS MENDEZ BRIAM JOSE LUIS, dos (02) recibos de boletería electrónica y una cédula de identidad E-84.588.714 (…) Seguidamente el juez explicó de manera clara y sencilla al ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ los hechos atribuidos por el Ministerio Público, quienes manifestaron (sic) en presencia de su defensora haber comprendido, el juez le informó que la declaración es un medio de defensa y que podía decir todo cuanto considerara necesario a los efectos de desvirtuar las sospechas recaídas sobre él y que si prefería guardar silencio, ello no lo perjudicaría. A continuación se le cede la palabra al imputado BRIAM LEREBOURS MENDEZ, quien expuso: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, y le cedo la palabra a mi defensor (…) PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Acoge la precalificación atribuida a los hechos por parte de la representante del Ministerio Publico (sic) en cuanto a la presunta participación del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por el imputado, y que puede cambiar como consecuencia de la investigación; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numerales 1º, 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentran acreditados fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado BRIAM LEREBOURS MENDEZ, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo lo cual se desprende de las actas policial, de inspección de equipajes y verificación de sustancias, de entrevistas y de investigación penal que cursan al expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la falta de arraigo en el país y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano BRIAM LEREBOURS MENDEZ designándole como centro de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital YARE III. En consecuencia, se declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitada por la defensa; CUARTO: se acuerda la incautación de los bienes confiscados al momento de la aprehensión, indicados en el Acta de Investigación Penal N° U.E.A. N° 45. V0144-15, que corre inserto al presente expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto…” Cursante a los folios 45 al 50 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio del recurrente en el presente caso no se encuentran hasta este momento procesal llenos los extremos legales contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se desprenden inconsistencias en cuanto a los testimonios que los testigos aportan con relación a las características del equipaje donde presuntamente se trasladaba la sustancia ilícita, alegando así también que no se cuenta en la investigación con una experticia química que demuestre que efectivamente la sustancia incautada sea ilícita; en consecuencia, solicita se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su patrocinado y se anule la decisión recurrida.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa, considera que la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como a las normas constitucionales y que el procedimiento policial fue realizado conforme a Derecho, por ende no existe una aprehensión arbitraria o ilegal; así considera la representación fiscal que sería impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y mucho menos una libertad sin restricciones, por lo que solicita sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. U.E.A. 45.V: 0144-15 de fecha 15/12/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 01 al 04 de la causa original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO de fecha 15/12/2015, rendida por un ciudadano descrito como TESTIGO NRO. 1, ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 05 y 06 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO de fecha 15/12/2015, rendida por un ciudadano descrito como TESTIGO NRO. 2, ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 07 y 08 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO de fecha 15/12/2015, rendida por un ciudadano descrito como TESTIGO NRO. 3, ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante a los folios 09 y 10 del expediente original.

5.- ACTA DE REVISIÓN DE EQUIPAJES Y DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 15/12/2015, mediante la cual funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, dejan constancia de la incautación de una maleta contentiva de nueve (09) cestas plásticas que al ser revisadas contenían nueve (09) envoltorios con una presunta sustancia ilícita en su interior. Cursante al folio 12 del expediente original.

6.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 15/12/2015, suscritas por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, mediante el cual dejan constancia de la colección de una maleta, nueve envoltorios elaborados en material sintético, nueve cestas elaboradas en material sintético, un CD-DVD, dos teléfonos celulares, dos recibos de boleto electrónico, un boarding pass de la aerolínea Aserca, un bag tag de equipaje, un pasaporte, una tarjeta de débito, una cédula de identidad, la cantidad de 130 dólares americanos en billetes de aparente circulación legal, la cantidad de 2.550 pesos dominicanos en billetes de aparente circulación legal y cuarenta y siete billetes de 100 bolívares de aparente circulación legal. Cursante a los folios 15 al 21 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que conforme al Acta de Investigación Penal, se deja constancia que en fecha 15 de diciembre de 2015, funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, encontrándose en labores de observación de equipajes en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, específicamente para el vuelo Nro. 420 con destino a Santo Domingo – República Dominicana, observaron un equipaje contentivo de un material irregular, por lo que solicitaron la presencia del propietario de ese equipaje y una vez en el sitio, el precitado ciudadano quedó identificado como BRIAM LEREBOURS MÉNDEZ, quien observó en presencia de dos testigos descritos en actas como Testigo Nro. 1 y Testigo Nro. 2, la revisión de una maleta, en el interior de la cual hallaron cinco cestas plásticas grandes y cuatro cestas plásticas pequeñas dentro de las cuales se encontraron nueve envoltorios de color plateado contentivos de una sustancia de color beige con un olor fuerte y penetrante, practicándole la prueba de orientación SCOTT MARQUÍS, que arrojó como resultado una coloración vinotinto, lo cual es positivo para la sustancia ilícita denominada heroína, por lo que procedieron a realizar el pesaje de los nueve envoltorios, dando un peso neto de cuatro kilos con setecientos treinta y tres gramos (4.733kgs), motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a detener preventivamente al hoy imputado, realizando la revisión corporal en presencia de los referidos testigos e incautando al imputado de autos dos teléfonos celulares, dos recibos de boleto electrónico, un boarding pass de la aerolínea Aserca, un bag tag de equipaje, un pasaporte, una tarjeta de débito, una cédula de identidad, la cantidad de 130 dólares americanos en billetes de aparente circulación legal, la cantidad de 2.550 pesos dominicanos en billetes de aparente circulación legal y cuarenta y siete billetes de 100 bolívares de aparente circulación legal, lo cual se encuentra debidamente asentado en las Actas de Registro de Cadenas de Custodia y se corresponde con los testimonios de los testigos ya antes referidos, los cuales fueron identificados plenamente por el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano BRIAM LEREBOURS MÉNDEZ, en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la Defensa en primer lugar en cuanto a que los testimonios de los testigos contrastan, toda vez que se desprende que ambos coinciden en sus observaciones y las características que aportan sobre el equipaje contentivo de la presunta droga; en segundo término, en cuanto al alegato de la Defensa referente a la no existencia en autos una experticia química que demuestre que la sustancia incautada sea ilícita, este Ad Quem, considera que la prueba de orientación denominada SCOTT MARQUÍS practicada por los funcionarios actuantes en uso de sus máximas de experiencias a la sustancia incautada, es suficiente para este momento procesal, toda vez que nos encontramos en una fase preparatoria, por lo que perfectamente el Defensor puede solicitar al Ministerio Público en el decurso del proceso, la práctica de la experticia química a la que el mismo alude.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado BRIAM LEREBOURS MÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de diciembre de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano BRIAM LEREBOURS MÉNDEZ, identificado con la cédula de identidad Nº E-84.588.714, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

WP02-R-2016-000013
RMG/s.b.-