REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 30 de marzo de 2016 205º y 157º Asunto Principal WP02-P-2015-031856 Recurso WP02-R-2016-000024 Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, identificado con la cédula Nro. V-24.806.025, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de diciembre de 2015, mediante la cual DECRETÓ en contra del mencionado imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Denis Armando Escalona Marcano; en tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo el Abogado RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas alegó, entre otras cosas, lo siguiente: “...Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, en el presente procedimiento no constan elementos de convicción que permitieran al Juez A-Quo admitir con fundamento jurídico, la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, No fueron traídas a las actas elementos que permitieran al Juez A quo llegar a la convicción de que mi representado haya perpetrado el delito de Homicidio, la fiscalía pretende que se le decrete la medida privativa de libertad a mi representado con la declaración de la ciudadana (sic) identificada como A. A. (pareja del occiso), quien indico que llegaron, unos ciudadanos apodados MILERWIS, ALEXANYERBER y mi asistido, que hubo un forcejeo entre el ciudadano de nombre MlLERWIS y mi representado ciudadano WUINYER CORDERO, accionándose el arma de fuego y lesionando al ciudadano WUINYER, manifestando igualmente que mi asistido y los ciudadanos identificados como MILERWIS y ALEXANYERBER huyeron del lugar, es por lo que esta defensa se pregunta cómo es que el ciudadano WUINYER CORDERO accionó un arma de fuego en contra de la humanidad del hoy occiso y la adolescente A. A. quien se encontraba con el (sic) no resultó lesionada por los impactos de los proyectiles que fueron percutidos, ya que se evidencia de la inspección técnica realizada en el sitio del suceso que fueron colectadas alrededor de once (11) conchas de balas, por lo que, al no existir ningún testimonio que corrobore lo manifestado por esta ciudadana, ni ninguna prueba técnica considera esta defensa, que tal señalamiento no puede ser tomado en consideración como elemento de convicción que nos haga presumir que mi defendido se encuentra incurso en los hechos hoy precalificados por el Ministerio Público. En tal sentido debo forzosamente mencionar, que al momento de precalificar un hecho, el Ministerio Público debe ser muy acucioso, para determinar si la conducta de quien se imputa, efectivamente encuadra en los elementos del tipo penal precalificado, no basta con señalar de que existen fundados elementos de convicción, sino que el imputado tiene derecho a que se le informe, se le explique, por qué se estima su participación, en el hecho ilícito imputado; de igual manera la Jueza de Control no puede ser un simple receptor de la solicitud fiscal sino que por el contrario debe verificar en cada caso que efectivamente existan suficientes elementos de convicción para determinar la autoría o participación de quien se imputa per los hechos precalificados, haciendo concurrentes los extremos de los artículos 236 y 237 de la ley adjetiva penal, para decretar las medidas privativas de libertad, sin que se cumpla con los extremos de ley. Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad del imputado, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada… Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia apara (sic) oír al imputado. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 22/12/2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, y se DECLARE CON LUGAR y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por la jueza a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD, a favor del ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA…” Cursante a los folios 01 al 05 del cuaderno de incidencias. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 22 de diciembre de 2015, donde dictaminó lo siguiente: “…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la ley penal adjetiva (sic), presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano WINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.025 el cual resultó aprehendido en fecha 14 de diciembre del 2015, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios de Vargas, esto en virtud de llamada telefónica realizada por el Sistema de Emergencias del 171, donde indicaron que en el Hospital Dr. Raúl Perdomo Hurtado, ubicado en la parroquia Catia la (sic) Mar, se encontraba el cadáver de una persona del sexo masculino el cual presentaba heridas sufridas por el paso de un proyectil, en tal sentido se trasladaron los funcionarios al lugar sosteniendo entrevista con el grupo de médicos de guardia, los cuales indicaron que en el área de trauma shock se encontraba el cadáver de una persona que ingreso a ese hospital sin signos vitales, logrando observa los funcionarios en una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, siendo que en el examen externo practicado al cadáver se visualizó diferentes heridas, las cuales se encuentran plenamente descritas en la Inspección Técnica Nº 0185, de fecha 14-12-2015, realizada por funcionarios adscritos a la Delegación Estadal Vargas, Eje de Homicidios; en el mencionado hospital fue entrevistada una adolescente, quien indicó ser la pareja del occiso, manifestando que se encontraba en compañía de su pareja en el sector V, Barrio Ezequiel Zamora, Callejón adyacente a la Escuela Vista al Mar, Parroquia Catia la (sic) Mar, estado Vargas, cuando llegaron unos ciudadanos apodados WUINYER, MILERWIS y ALEXANYERBER, siendo que su pareja se puso a hablar con MILERWIS y le pregunto si sabía algo de su moto, ya que hacía dos días se la habían robado y el ciudadano WUINYER saco un arma y sin mediar palabras le disparo, entonces MILERWIS forcejeo con WUINYER, accionándose el arma de fuego y lesionando a WUINYER, seguidamente WUINYER, MILERWIS y ALEXANYERBER huyeron del lugar dejando herido al ciudadano DENIS ARMANDO ESCALONA MARCANO, el cual posteriormente es trasladado al Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, donde ingresó sin signos vitales; asimismo indico la adolescente que el ciudadano llamado WUINYER se encontraba herido en el mismo hospital. Seguidamente se trasladaron los funcionarios hasta el sector V, Barrio Ezequiel Zamora, Callejón adyacente a la Escuela Vista al Mar, Parroquia Catia la (sic) Mar, estado Vargas, donde se entrevistaron con habitantes del lugar, quienes se negaron a identificarse por futuras represalias, indicando el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, logrando colectar seis (6) conchas de balas percutidas, sin calibre ni marca aparente, una (1) sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática colectada mediante un segmento de gasa. Posteriormente se trasladaron hasta el Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez a fin de verificar el estado de salud del ciudadano WUINYER, sosteniendo entrevista con los médicos de guardia, quienes indicaron que en el área de emergencia estaban atendiendo a un ciudadano identificado como WINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, el cual quedo aprehendido, siendo custodiado por funcionarios de la Policial Estatal. En consecuencia, esta Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano WINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, se subsume en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal. Razones estas por las que solicito: PRIMERO: sea decretada la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: que el procedimiento se ventile por la vía ORDINARIA. TERCERO se les imponga al mencionado ciudadano MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de hechos punibles, que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que los mismos son autores y/o participes de la comisión del hecho punible y por último solicito copia simple de la presente acta. Es todo.”… Seguidamente el juez explicó de manera clara y sencilla al ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, los hechos atribuidos por el Ministerio Público, quien manifestó en presencia de su defensor haber comprendido, el juez le informó que la declaración es un medio de defensa y que podía decir todo cuanto considerara necesario a los efectos de desvirtuar las sospechas recaída sobre él y que si prefería guardar silencio, ello no lo perjudicaría. A continuación y mediante las previsiones del artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, será tomada la declaración del imputado, cediéndole el derecho de palabra al ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, quien manifestó: “No deseo declara, es todo.”...PRIMERO: Ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, plenamente identificada al inicio de la presente acta, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda, donde quedará recluido a la orden de este Tribunal. TERCERO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 ejusdem...” Cursante a los folios 66 al 71 de la causa original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que en esta causa no se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan estimar la participación de su patrocinado en el delito atribuido, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción, ningún testigo que corrobore lo manifestado por la adolescente A. A. (pareja del occiso), para admitir con fundamento jurídico la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, por lo que solicita a esta Alzada, se revoque la decisión dictada por el Tribunal A-quo, por existir violación del debido proceso, por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma; y en su lugar decrete la Libertad. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 14 de diciembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 01 del expediente original. 2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de diciembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 02 y 03 del expediente original. 3. INSPECCIÓN TÉCNICA y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 14 de diciembre del 2015, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en el Depósito de Cadáveres del Hospital Dr. Raúl Perdomo Hurtado (Canes) ubicado en la Parroquia Catia La Mar del estado Vargas, donde sobre una camilla metálica se hallaba el cuerpo sin vida de una persona identificada como la víctima en la presente causa, presentando diecinueve (19) heridas, en varias regiones del cuerpo. Cursante a los folios 09 al 31 del expediente original. 4. INSPECCIÓN TÉCNICA y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 14 de diciembre del 2015, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en el Barrio Vista al Mar, parte alta, adyacente a la escuela, vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas, donde se logró observar, un (01) segmento de gasa impregnada de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, seis (06) conchas de balas, las cuales presentan en su culote signos de percusión sin marcas ni calibre aparente. Cursante a los folios 13 al 18 del expediente original. 5. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14 de diciembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección de una sustancia de color pardo rojiza de naturaleza hemática impregnada en un segmento de gasa y una gasa impregnada de sangre del cuerpo de la víctima. Cursantes al folio 47 del expediente original. 6. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14 de diciembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección seis (06) conchas de balas, en el Barrio Vista al Mar, parte alta, adyacente a la escuela, vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas Cursantes al folio 49 del expediente original. 7. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14 de diciembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección de una Tarjeta modelo R-17 (Necrodactilia) con las impresiones dactilares del cuerpo de la víctima. Cursantes al folio 51 del expediente original. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de diciembre de 2015, rendida por el adolescente E.A., ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 55 y 56 de la causa original. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de diciembre de 2015, rendida por el adolescente L.R, conjuntamente con la ciudadana ODAYSI MORA, quien lo asiste como representante, ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 55 y 56 de la causa original. De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra evidenciado conforme a la Transcripción de Novedad y el Acta Policial, que en fecha 14 de diciembre de 2015, funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, recibieron llamada telefónica por parte del Sistema de Emergencias del 171, donde indicaron que en el Hospital Dr. Raúl Perdomo Hurtado, ubicado en la parroquia Catia La Mar, se encontraba el cadáver de una persona del sexo masculino el cual presentaba heridas sufridas por el paso de un proyectil, en tal sentido se trasladaron los funcionarios al lugar, sosteniendo entrevista con el grupo de médicos de guardia, los cuales indicaron que en el área de trauma shock se encontraba el cadáver de una persona que había ingreso a ese hospital sin signos vitales, logrando observar los funcionarios en una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, siendo que en el examen externo practicado al cadáver se visualizó diferentes heridas, las cuales se encuentran plenamente descritas en la Inspección Técnica Nº 0185, de fecha 14/12/2015, realizada por funcionarios actuantes; Se realizó entrevista al adolescente L. R., hermano del ciudadano MILERWIN HERNANDEZ, que manifiesta que el día lunes 14/12/2015, en horas de la noche , funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban por el sector donde reside preguntándole por su hermano Milerwin Hernández, por lo que le manifiesto que es su hermano y que no sabía nada de él desde hora tempranas, por lo que le hicieron entrega de una boleta de citación para que se presentara, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Vargas, con la finalidad de ser entrevistado. En el mencionado hospital fue entrevistada una adolescente, quien indicó ser la pareja del occiso identificándolo como DENIS ARMANDO ESCALONA MARCANO, manifestando que se encontraba en compañía de su pareja en el sector V del Barrio Ezequiel Zamora de la Parroquia Catia La Mar, cuando llegaron unos ciudadanos apodados WUINYER, MILERWIS y ALEXANYERBER, siendo que su pareja se puso a hablar con MILERWIS y le preguntó si sabía algo de su moto, ya que hacía dos días se la habían hurtado y el ciudadano WUINYER sacó un arma y sin mediar palabras le disparó, entonces MILERWIS forcejeó con WUINYER, accionándose el arma de fuego y lesionando a WUINYER, seguidamente WUINYER, MILERWIS y ALEXANYERBER huyeron del lugar dejando herido a la víctima in comento; asimismo indicó la adolescente que el ciudadano llamado WUINYER se encontraba herido en el mismo hospital. Seguidamente, se trasladaron los funcionarios hasta el sector donde se suscitaron los hechos objeto de la presente causa, donde se entrevistaron con habitantes del lugar, quienes se negaron a identificarse por futuras represalias pero manifestaron que estos tres ciudadanos eran integrantes de una banda llamada “Cabezas de Perro” y eran los azotes del sector desde hace muchos años, además indicando el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, donde los funcionarios lograron colectar seis (6) conchas de balas percutidas, una (1) sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática colectada mediante un segmento de gasa. Posteriormente, se trasladaron al nosocomio a fin de verificar el estado de salud del ciudadano WUINYER, sosteniendo entrevista con los médicos de guardia quienes le indicaron que el mismo se encontraba en el área de emergencia, efectuando así la retención preventiva del mismo, quien quedó identificado como WINYER RAFAEL CORDERO ZABALA; en este sentido, los hechos antes descritos se encuentran corroborados en la respectiva Acta de Entrevista realizada a la testigo presencial, quien es conteste en afirmar que el hoy procesado le quito la vida a su pareja; con base en estos elementos, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano WUINYER CORDERO ZABALA, en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa con respecto a que no constan elementos de convicción que permitieran al Juez A-Quo admitir con fundamento jurídico, la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que solo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Ángelo Daniel Delgado Colmenares. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en cuanto el alegato de la Defensa que no existen suficientes elementos de convicción, ningún testigo que corrobore lo manifestado por la adolescente A. A. (pareja del occiso), por lo que solicitó a esta Corte de Apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal A-quo, por existir violación del debido proceso, por incurrir en erróneas aplicación e interpretación de la norma y en su lugar decrete la Libertad; esta Alzada señala que la misma fue testigo presencial cuando el hoy imputado presuntamente le quita la vida a su pareja; con base en esto, advierte esta Corte, que para esta fase procesal, existen otros elementos que permiten acreditar el delito imputado, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, no obstante esta Alzada advierte que en el ítem procesal las partes de acuerdo a la diligencia que practique podrán establecer la verdad de los hechos, por lo que se desecha el alegato de la defensa. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WUINYER RAFAEL CORDERO ZABALA, identificado con la cédula de identidad Nro. V-24.806.025, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Ángelo Daniel Delgado Colmenares, por estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal e inmediatamente la causa original. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO WP02-R-2016-000024 JVM/ANV/RMG/Rosangela.