TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de Marzo de 2015
205º y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-031124
RECURSO: WP02-R-2015-000819

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud del Recurso de Apelación incoado por la abogada OLIMAR CALDERÓN ZEA, en su condición de Defensora Pública del imputado: HENRRY JOSÉ VILLAROEL RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 28 de Noviembre de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-031124 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a al imputado de autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numeral 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: ADQUISICIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos.

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho: OLIMAR CALDERÓN ZEA, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado: HENRRY VILLAROEL, interpusieron Recurso de Apelación cursante del folio uno (01) al diez (10) del presente cuaderno separado, en el cual entre otras cosas, explana lo siguiente:

“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articule 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal,
OMISSIS
Es el caso Ciudadanos Magistrados, de esta digna v honorable Corte de Apelaciones de este Circuito judicial Penal del Estado Vargas, que les corresponda conocer el presente Recurso de Apelación de Auto, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción que permitan demostrar que mi defendido haya tenido la intencionalidad Ge realizar el hecho que lo constituye, la defensa invoca que el ciudadano juez, al decretar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD esta violentando el contenido del artículo 8 del código orgánico procesal penal y se viola igualmente el contenido del artículo 49.2 de nuestra Carta Magna Toda vez que existe una errónea precalificación en el delito imputado por el representante de! Ministerio Público, de ADQUISICION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiarlo y sus Ilícitos, que no están dados los supuestos de hecho para peder subsumir su conducta en el tipo penal imputado, aunado, a mi defendido jamás engaño a ninguna persona ante una agencia de viaje, así como tampoco engaño mediante un boleto a un funcionario de los bancos del estado, para solicitar alguna tarjeta de crédito. Ciudadanos Magistrados, de acuerdo a que mi defendido declaro en la Audiencia para Oír al Imputado, así como lo declara el funcionario aprehensor, las tarjetas fueron entregadas en el mismo aeropuerto internacional, el mismo día de la aprehensión, por una ciudadana con el nombre de Mariangel, la cual le indico tenme eso allí, que va te digo a quien se lo vas a entregar, en lo que entro al baño nervioso e inmediatamente fui aprehendido, no se consumo ningún delito, no hubo daño de ningún tipo ni se obtuvo ningún beneficio económico en perjuicio de alguna persona-Ciudadano Presidente y demás miembros de ¡a Corte de Apelaciones, mi defendido jamás consumo ningún delito, motivo por el cual invoco el contenido del artículo 80 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito por medios apropiados y no ha realizado todo lo necesario para la consumación del mismo.
Ciudadanos Magistrados, con respecto al delito imputado por el Ministerio Público, como lo es la Adquisición de Divisas a Través de Engaño, la defensa solicita que sea desestimado por su digno tribunal, ya que a mi defendido no se le incautó ningún pasaje o tarjeta de crédito a nombre de lo tiene cuente bancaria, ni tampoco tiene cuenta en los bancos del estado, tampoco existe la declaración da en trabajador de una agencia de viaje, la declaración de alguien en el Aeropuerto internacional que declarara que mi defendido solicito un pasaje que hicieran presumir que fueron ante un banco solicitando divisas para salir del país, mi defendido no tiene cuentas bancarias, no poseía ningún pasaje al nombre de otra persona, ni al nombre de él tampoco.
Ciudadanos Magistrados, estos son delitos netamente dolosos e intencionales, que demuestren a través de una investigación previa exhaustiva. Donde la persona debe tener el conocimiento, entendimiento de lo que hace y el resultado de lo que pretende hacer, que no es el caso de mi defendido.
Ciudadanos Magistrados, si aplicamos la proporcionalidad contemplada en el artículo 230 del Texto Adjetivo Penal, visto que no hubo daño causado, no se consumo, y de acuerdo a come ocurrieron los hechos, la presunta conducta de mi defendido debe subsumirse forzosamente en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, en grado de tentativa contemplado en el articulo 470 des Código Penal concatenado en el articulo 80 ejusdem, es suficiente, Ciudadanos Magistrados, proporcional aplicar una medida menos gravosa de posible cumplimiento tal come lo contempla el artículo 242 del texto adjetivo pera, es decir que sea juzgado en libertad, tal como lo contempla el artículo 9 ejusdem concatenado con el artículo 44 de nuestra carta magna mi defendido no tiene conducta predelictual, carece de recursos económicos, tomando en consideración que el presunto delito no se consumo, es decir no se encuentran llenos los extremos del artículo 236,237 del texto adjetivo pena!, no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, y ce acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer la misma no excede de ' 0 años en su límite máximo.
Ciudadano Magistrados, en aras de garantizar el contenido del artículo 24 ce nuestra carta magna, al igual que garantizar el contenido de los artículo 49 numeral i y 2 de nuestra carta Magna. Ciudadanos Magistrados, solicito se admita la precalificación imputada por el ministerio público, por estar en presencia de un error judicial contemplado en el articulo 49 numeral 8 de nuestra Carta Magna, ya que existe un error judicial, así mismo solicito muy respetuosamente se admita el delito señalado por la defensa ut supra, el cual se encuentra contemplado en el artículo 470 del código penal
Ciudadanos Magistrados, en la presente causa no se encuentran llenos los extremos del artículo 237 y 228 del texto adjetivo penal, es decir, no existe peligro de fuga, ya que mi defendido carece de recursos económicos, no tienen conducta pre delictual, desean someterse al proceso, no existe peligro de obstaculización, ya que se encuentran consignada ya las experticia a los objetos, las entrevista, el memo no tiene acceso a! expediente para desaparecer ninguna prueba, ya que se encuentra bajo el poder del estado, es decir el ius punienai, Ciudadanos Magistrados no es solo indicar que la pena excede de 10 años, anticiparse a la investigación de los 45 días,, es que con esta decisión se violenta la presunción de inocencia, contenida en el artículo 8 del texto adjetivo penal concatenado con el articulo 49 numeral 1,2 de nuestra carta magna, si aplicamos la proporcionalidad contenida en el artículo 230 del texto adjetivo penal, ya que en la presente causa, no se puso en riesgo la vida, ni la libertad individual, solo lo que pudiese demostrarse es que existe presuntamente un daño a la propiedad, de acuerdo a lo que arroje la investigación.
III
PETITORIO
Razón, por la cual, solicito muy respetuosamente ANTE SU DIGNA Y HONORABLE CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS DEL CIRCUITO PENAL, se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto consignado por la defensa, se desestime el tipo penal imputado por el Ministerio Publico, admita la solicitud de cambio de calificación solicitado por la defensa, y se ordene una medida menos gravosa a favor de mi defendido, de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal y se anule la decisión del juez de control dictada el 28 de noviembre del 2015, por ser contraria a derecho…”

SEGUNDO
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia al folio once (11) del presente cuaderno separado, auto mediante el cual el Juzgado Primero de Control, vista la apelación interpuesta por la Defensa, acordó emplazar al Representante del Ministerio Público a los fines que de contestación ha dicho recurso y en consecuencia, se libró Boleta de Notificación Nº 2183-15. En este sentido, se avista que la Representación Fiscal presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…En cuanto a este delito tenemos que habida consideración que el hoy imputado desplegó la conducta necesaria para obtener de manera ilícita divisas, según las regulaciones cambiarías establecidas en nuestro país, debiendo señalar que en virtud de los elementos de convicción recabados durante la investigación, queda en evidencia que los mismos, valiéndose de medios fraudulentos como lo es el uso de tarjetas de créditos pertenecientes a terceras personas, vulnerando el Sistema de Administración de Divisas, con el objeto de lograr su autorización para obtener beneficio para sí, en detrimento de la política fiscal y monetaria del país.
Se desprende de la investigación realizada por esta Representación del Ministerio Público que reuniendo y forjando la documentación exigida con el fin de obtener para sí un beneficio económico, logrando apropiarse de los cupos con ocasión a viajes en el exterior (cupos viajeros) y adquisición de divisas en efectivo, cancelando a los dueños una cantidad de dinero en bolívares por la venta de los mismos.
Es importante tener en cuenta que el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX,) otorga a través de su sistema, cantidades de divisas en efectivo, a través de tarjetas de crédito para consumos en el exterior y para consumo de compras a través de Internet, con el fin de satisfacer las necesidades de las personas naturales en la adquisición de divisas a precio preferencial.
De igual forma se puede apreciar que la misma causa un grave daño a las reservas internacionales del estado Venezolano, que se han visto afectadas por este tipo de ilícitos, lo cual si bien es cierto, el pago de esas divisas a las diferentes personas naturales que la solicitan, están destinadas de algún modo a satisfacer las necesidades y los gastos que se susciten de la estadía o la permanencia de esas personas en otro país, se estableció que los imputados en referencia, con su accionar pretendían obtener un beneficio económico para sí, en detrimento del sistema económico venezolano.
Cabe destacar que en este ámbito de delitos relacionados con recursos de carácter económico que se obtienen de manera ilícita, se propende a la desestabilización de la economía del país y se actúa en detrimento de ciudadanos residenciados en el territorio nacional, con el único fin de obtener un beneficio económico desmedido, sin importar el daño que tal acción cause, atacando una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho a que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resulta oportuno mencionar el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia Nro. 468, de fecha 21 de Julio de 2.005, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, el cual respecto a los delitos económicos, es del tenor siguiente:
"La noción del Derecho penal económico corresponde al concepto de los delitos contra la Economía. El delito económico no sólo se dirige contra los intereses individuales sino también contra los intereses sociales y supraindividuales (colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos colectivos o sociales o supraindividuales de la Economía. El principal bien protegido no es. por tanto, el interés individual de los ahorristas sino el orden económico estatal en su conjunto y la Economía..."
Ahora bien en el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que ía actividad del agente se dirija -por acción u omisión - a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal es objetiva, pues no se requiere la verificación ni de! dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Por lo que en este caso es indiferente para la consumación del delito que este se haya verificado, por cuanto el ciudadano HENRRY JOSE VIL.LAROEL RODIRGUEZ, se encontraba en las instalaciones del aeropuerto con las tarjetas pretendiendo extraerla de nuestro territorio, y lograr de esta manera la acción criminal.
Destaca esta Representación Fiscal, que en la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar medidas de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos estos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el ciudadano HENRRY JOSE VILLAROEL RODIRGUEZ ha sido o no la partícipe en los hechos tipificado como punibles.
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.
Quien aquí defiende es del discernimiento que la decisión aludida, de ninguna forma ni manera causa un gravamen irreparable.
Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos
PETITORIO
Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras…”

TERCERO
DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

Riela del folio cuarenta (40) al cuarenta y siete (47) de la causa principal, decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa signada bajo el Nº WP02-P-2015-031124 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), desprendiéndose de la misma entre otras cosas lo siguiente:

“…Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, ABG. JOSE RAMON RAMOS, quien expuso: “En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la ley penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a los ciudadanos: RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-16.674.288 y HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.059.047, quienes fueron aprehendidos el día 28 de noviembre de 2015, por funcionarios adscritos al Destacamento 451 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando encontrándose en labores de servicio implementaron un operativo sorpresa de chequeo de personas y equipajes, en donde efectuando revisión del área de los baños masculinos, observaron que dentro del mismo se encontraba una persona quien al observarla presencia de los funcionarios castrenses, se tornó nervioso y evasivo, razón por la cual proceden a abordarlo, identificándolo como HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, oficial de seguridad de Avior Airlines, ubicando inmediatamente a una persona que sirviera de testigo, siendo identificada como CONTRERAS ZAMBRANO EVENCIO, procediendo a realizarle una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en los bolsillos de su pantalón, gran cantidad de tarjetas de crédito, totalizando 40 de diferentes bancos y titulares, indicando el mismo que dichas tarjetas debía entregárselas a un ciudadano que se encontraba cercano al lugar que vestía camisa de cuadros, señalando al mismo, siendo abordado por los funcionarios e identificado como RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES, el cual pretendía abordar el vuelo de ese día de la empresa Avior con destino a Curazao, informando de igual manera que dichas tarjetas habían sido entregadas por una tercera persona identificada como MARIANGEL, que laboraba en la parte de transito de la misma empresa de transporte, ya que él solo debía introducirlas al terminal internacional y entregarlas al pasajero que las llevaría al exterior del país, de igual forma, le fue efectuada revisión corporal al ciudadano RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole un teléfono celular marca Samsung, de color negro, modelo GT-S5830L, y un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela a nombre del mismo ciudadano, en virtud de ello procedieron a su aprehensión imponiéndolos inmediatamente de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales. Es por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por los ciudadanos RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES y HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, se subsume en la comisión del delito de ADQUISICION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 27 en concordancia con el artículo 37, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en tal sentido solicito muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: sea decretada la aprehensión de los mismos como flagrante de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: que el proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima el Ministerio Publico faltan diligencias de investigación para llegar a la verdad y esclarecer totalmente los hechos. TERCERO: se le impongan a los mismos MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participe de los mismos, y presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización e la búsqueda de la verdad en la presente causa. De igual forma se encuentran llenos los extremos del artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, en los cuales en uno de los delitos imputados la pena supera en su límite máximo los diez años de prisión, y por ultimo existe un inminente peligro de obstaculización, con ello se llenan los extremos del artículo 238 en su numeral 1 y 2 ibídem, es decir, existe la grave sospecha de que los imputados podrían modificar destruir o modificar elementos de convicción, así como para que coimputados y testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación. CUARTO: copia simple de la presente acta. Igualmente consigno en la presente audiencia Constancias de trabajo de los aprehendidos. Es todo”.
OMISSIS
Seguidamente se le cede la palabra al imputado HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, quien expuso: “A mí me contactó la muchacha de nombre Mariangel, me entregó algunas tarjetas tapadas y me dijo; “tenme esto aquí, que yo voy a buscar unos pasajeros”. Ella nunca apareció y yo estaba nervioso, fui al baño y el guardia me vio y como me puse nervioso me trajo para acá. Es todo. Acto seguido el Ministerio Publico realiza preguntas; 1- ¿esa persona que menciona como Mariangel donde labora? -En Avior en tráfico aéreo 2- ¿Tiene algún número de teléfono de ella? -Lo tengo pero en mi teléfono que tiene la guardia. 3- ¿Específicamente, qué le dijo Mariangel que hiciera? - Que las tuviera allí que buscaría un pasajero. 4- ¿en qué lugar Mariangel lo abordó a usted? - Donde está el Banco Venezuela, en la parte alta del internacional. 5- ¿Por qué motivo señaló al sr RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES? – Porque me puse nervioso y cuando el guardia me agarró le dije que no sabía que le preguntara a él, señalando al primero que vi. 6- ¿Puede indicar su número de teléfono? -0424-133-2168. 7-¿En el paquete que le entregó Mariangel, sabía que había tarjetas? Si. Pero no sabía si eran crédito o debito. Es todo. Asimismo se le cede la palabra a la defensa; 1- Al señor RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES le llegaron a incautar algunas tarjetas de crédito? -No. 2- ¿La señora Mariangel le llegó a indicar nombre, apellido o descripción de las personas a quien le iba a entregar las tarjetas?. -No, solo me dijo que le aguantara ahí mientras iba por unos pasajeros. Es todo.” OMISSIS
Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos imputados a HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, se subsume en la comisión del delito de ADQUISICION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, el tribunal la acoge por considerarla ajustada a los hechos en esta fase inicial de la investigación, y por cuanto la misma puede variar en el transcurso. En cuanto a RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES, una vez oída la declaración del co-imputado HENRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ quien manifestó que lo señaló por nervios y por ser el primero que vio y que no lo conocía, considerando que no se le incautaron elementos de interés criminalístico, y que de los elementos presentados no se desprenden fundados elementos de convicción para estimar su participación en los hechos delictivos decir, al no encontrarse lleno el numeral 2 del artículo 236 en cuenco a este ciudadano, se decreta la libertad sin restricciones de RANGALVIS ANTONIO BARRIOS MORALES; TERCERO: Por lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este jurisdicente no acoge dicha precalificación, al considerar que hasta este momento procesal el Ministerio Público no han constan en actas elementos suficientes que acrediten la existencia de un grupo de delincuencia organizada, o que hayan permanecido asociados por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tal como lo exige dicho instrumento normativo; CUARTO: Considerando que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237, numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como del delito de ADQUISICION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, Igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano HENRRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ en la perpetración del mismo, lo cual se desprende de las actuaciones aportadas por la representación fiscal y que fueron analizadas por este jurisdicente, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos delictivos. Tomando en cuenta a su vez la magnitud del daño causado, considerada de gran severidad por atentar en contra del Estado Venezolano y sus sistema cambiario, elementos que hacen presumir el peligro de fuga, en caso de acordársele una medida menos gravosa, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HENRRY JOSE VILLARROEL RODRIGUEZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones e imposición de medidas cautelares menos gravosas interpuesta por la defensa; CUARTO: Se designa como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL RODEO III, por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de encarcelación y oficio; QUINTO: Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral, los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante en esta misma fecha será dictado el auto fundado conforme lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente orden de encarcelación y ofíciese lo conducente. Es todo. Se declara concluido el acto siendo la hora de Tres y Quince de la tarde (03:15 p.m.) finaliza el acto. Es todo…”

CUARTO
MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR

El punto único a ser revisado por esta Alzada, lo constituye la decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 28 de Noviembre de 2015, por medio de la cual el Órgano Jurisdiccional decretó al imputado HENRRY VILLAROEL, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que el recurrente en su escrito de apelación formulo la siguiente denuncia: Que de las actas que conforman el expediente no se desprenden los elementos de convicción exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, asimismo alega que el delito fue cometido en grado de tentativa y no se consumó, lo que ocasiona a su defendido un gravamen irreparable, es por lo que en atención a lo señalado la referida Defensa solicita se desestime el tipo penal imputado y se admita el cambio de calificación y de decrete la libertad a favor de los antes mencionados imputados, o en su defecto se impongan medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Ahora bien, a los fines de verificar si existen o no los vicios aducidos por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Alzada considera menester señalar el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Subrayado de esta Alzada).

Del precepto legal que antecede se desprende, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida excepcional, que debe decretarse únicamente cuando las circunstancias que rodean el caso se adecuen a los requisitos taxativamente establecidos por el Legislador en la norma, en este sentido el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal es del tenor siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, se infiere, que en el auto por medio del cual el Juez acuerda decretar una Medida de Coerción Personal, se debe dejar plasmado el análisis y razonamiento que demuestre el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 ibídem, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la Libertad Personal, que después del Derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 231, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), al señalar:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 2 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada a al imputado de autos, cabe mencionar el contenido de la Jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha doce (12) de julio de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, en la cual se dejo asentado lo siguiente:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Subrayado de esta Alzada).

Con basamento en los señalamientos Jurisprudenciales ut supra citados, se establece que para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 eiusdem, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Finalidad del Proceso:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Esta alzada, en virtud de la impugnación ejercida por la defensa, referida a que la medida privativa de libertad resulta improcedente y no ajustada a derecho, debe en consecuencia examinar la fundamentación de la misma y verificar si efectivamente procede, ello en virtud de la facultad revisora de las Cortes de Apelaciones la cual es reconocida por nuestro máximo tribunal conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1998 del 22-11-06 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual establece:

“…Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuadamente o desproporcionada…”

Continuando con este hilo argumentativo, corresponde ahora a este Tribunal Colegiado, determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si se encuentran llenos o no los extremos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: HENRRY VILLAROEL, y para ello se revisa si existe la concurrencia de los tres requisitos a saber:

1.- LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA: ahora bien, en la causa objeto de revisión, los delitos se configuran en la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, la cual fue acogida por el Juzgado de Control en esta etapa procesal es el siguiente: ADQUISICIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de las actuaciones cursantes en autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Juzgado de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia de Especial de Presentación del Aprehendido, y como su nombre lo indica, la misma está sujeta a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DEL CIUDADANO: HENRRY VILLAROEL EN LA COMISIÓN DEL DELITO SEÑALADO; entre los referidos elementos se destacan:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Ángel Sencial, adscrito a la G.N.B, en la cual se deja constancia de la aprehensión del imputado, así como la incautación de diferentes tarjetas de crédito.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Yaniris Reazñez, y rendida por el ciudadano testigo Evencio Contreras.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Yaniris Reazñez, y rendida por el ciudadano testigo Dennys Soto.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27 de Noviembre de 2015, suscrita por la funcionaria Yeesika Villamizar, en la cual se deja constancia de la incautación de cuarenta (40) tarjetas de crédito, dos (03) teléfonos y un (01) chip.

Es el caso que el día 27 de Noviembre de 2015, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban realizando un operativo de revisión de pasajeros, cuando en el baño masculino, pudieron observar a un ciudadano con una actitud sospechosa, por lo que buscaron a un ciudadano para que fuera testigo del procedimiento que a continuación se realizaría, siendo así las cosas los funcionarios actuantes procedieron a abordar al ciudadano precitado quedando identificado como Henrry Villaroel, a quien se le realizó un chequeo y se le incautaron cuarenta (40) tarjetas de crédito y se le solicitó que se apersonara a la oficina antidrogas, mencionando el hoy imputado que el no conocía al dueño de las tarjetas, puesto que estas se la dio una compañera para que le realizara la entrega de dichos bienes, por lo que los funcionarios procedieron a la aprehensión del imputado.

De igual forma, se puede constatar que los ciudadanos Evencio Contreras y Dennys Soto, quienes fueron testigos del procedimiento, corroboraron toda la actuación desplegada por los funcionarios así como los hechos señalados anteriormente.

Es así como de lo anteriormente citado, se desprende que en el caso in comento, efectivamente existen elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano HENRRY VILLAROEL se encuentran incurso en la comisión del delito que se le atribuye, pero en grado de COMPLICE según lo previsto en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, por cuanto dicha acción fue realizada en conjunto con otra ciudadana como se desprende la deposición realizada por el imputado en la Audiencia de Presentación. Y así se decide.

3.- EL TERCER REQUISITO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 236 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, ES RELATIVO A LA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: en consecuencia, se observa que los delitos atribuidos al imputado de autos es el de ADQUISICIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos el cual establece una pena de prisión de tres (03) a siete (07) años. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que los mismos fueron los delitos admitidos por el Juez de Control en la Audiencia Especial de Presentación del Aprehendido como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guarda relación con la magnitud del daño causado.

Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones previa revisión de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión objeto de impugnación, observa que se cumplió cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, verificándose así de forma conjunta la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción que señalan a al imputado de autos como posible autor del ilícito penal y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Instancia al momento de emitir pronunciamiento, encontrándose en consecuencia, el mismo debidamente fundado, por lo que se desecha el alegato de la defensa sobre la inmotivación del fallo recurrido.

De lo anterior planteado, se concluye que la decisión in comento fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, una vez que el mismo consideró que la referida Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable y por encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2, 3 y 237 numeral 3 y parágrafo Segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la abogada OLIMAR CALDERÓN ZEA, en su carácter de Defensora Público del imputado: HENRRY VILLAROEL.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión emanada del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Noviembre de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-031124 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a al imputado de autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numeral 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pero por estar presuntamente incurso como COMPLICE en la comisión del delito de: ADQUISICIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en relación al artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, remítase la causa original inmediatamente y remítase la incidencia en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000819
JVM/ANV/RMG/Gblanco