TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de mayo de 2016
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2015-026389
Recurso WP02-R-2015-000771

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas FRANZULY MARIN APONTE y WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensoras Públicas Provisorio y Auxiliar Segunda Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA, identificado con la cédula N° V-20.130.974, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07/11/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, las Defensa Pública, alegó entre otras cosas cuanto sigue:

“…ALEGATOS DE LA DEFENSA efectivamente ciudadanos Magistrados, nuestro defendido fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 06-11-2015, no obstante, esta defensa difiere de las circunstancias de modo en que ocurrió dicha aprehensión según lo señalado en el acta policial que sirvió de base en este procedimiento para decretar una medida preventiva privativa de libertad, toda vez que en la misma señala que dicha aprehensión ocurrió en la Ciudad Vacacional Los Caracas, Estado Vargas, dentro de una unidad de transporte público, al momento en que encontraron una bolsa con una sustancia aparentemente ilícita, sin embargo la aludida sustancia no fue encontrada en su poder, es por esa razón que esta defensa considera que la aludida aprehensión violenta flagrantemente las normas contenidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la libertad y el debido proceso, contrariando a su vez la normativa prevista en los artículos 229 y 236 del Texto Adjetivo Penal, que establecen el estado de libertad y la procedencia de las medidas privativas de libertad, lo que vicia de nulidad el procedimiento, la aprehensión y las actuaciones subsiguientes, incluyendo la medida de coerción. Por todas esas razones esta defensa constara que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi representado en el ilícito precalificado, toda vez que no consta en las actuaciones la respectiva experticia que demuestre que estamos en presencia de una sustancia ilícita, además le resulta suspicacia a esta defensa que los testigo presenciales son el chofer de la unidad colectiva y dos persona que lo acompañaban sin que existas deposición de persona alguna en su calidad pasajero del transporte publico (sic) en cuestión, siendo que la supuesta sustancia ilícita fue encontrada en dicha unidad colectiva, bien pudiera entenderse que pertenece al dueño o a quien lo maneje, asimismo se observa que a pesar de que el acta policial señala que la sustancia incautada se trata de crack y tiene un peso de 14, 2 gramos no es menos cierto que no se evidencia que hayan practicado la respectiva prueba de verificación de sustancia a la misma, en todo caso no consta acta las formalidades pertinentes, así como tampoco consta experticia química que determine que estamos en presencia de una sustancia ilícita y demás detalle al respecto, es por esa razón que solicito a este Tribunal que se aparte de la solicitud fiscal en cuanto a la imposición de una medida privativa de libertad y en su lugar imponga una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo pena, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DEL TIPO PENAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGANICA DE DROGA, ES DECIR MENOR CUANTIA, LA CUAL SEGÙN LA DECISIÒN DE SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 18-12-2014, N° 1.859, EXP, 11-0836. DE FECHA 18/12/2014, CON CARÁCTER VINCULANTE, QUE ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE CONCEDER A LOS IMPUTADOS Y PENADOS POR EL DELITO DE TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA, FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, Y ES POR ELLO QUE CONSIDERAMOS QUE A NUESTRO DEFENDIDO, SE LE DEBERÌA DE ACORDAR SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES Y A TODO EVENTO UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA. POR CUANTO EL MISMO TIENE ARRAIGO EN EL PAÌS, Y NO SE CONFIGURA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES EL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA...SIN EMBARGO A PESAR DE LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA, CIUDADANA JUEZ DE CONTROL, DECRETO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, POR CONSIDERAR QUE SE ENCONTRABAN LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, todo de conformidad con los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal (…) ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229. 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración la forma arbitraria y abusiva en que los funcionarios actuaron. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual copiada a la ¡otra es del tenor siguiente; "Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Còdigo (…)En tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente es que se decrete La Libertad sin Restricciones (…) Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso. LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA LA. MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE LE FUE IMPUESTA AL CIUDADANO WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA Y SE DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 07-11-2015, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 250 (sic) de nuestro Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 01 al 04 de la presente incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio de los testigos presenciales instrumentales plenamente identificados en actas procesales, los cuales se encontraban presentes al momento de la aprehensión del hoy imputados quienes de manera fehaciente indican que presenciaron el momento en que fue hallada la sustancia ilícita que ocultaba el subjudice al momento de la revisión. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión de la ciudadana WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En cuanto, a que hasta la presente fecha no consta una "experticia", es menester ilustrar a la recurrente que la sustancia incautada en el caso de marras corresponde ''ciento cincuenta (150) envoltorios de aluminio contentivos cada uno de una sustancia compactada-sólida de color blanco amarillento, de la que se presume sea algún tipo de sustancia estupefaciente-psicotrópica, presuntamente crack, peso 14,2 gramos", en este sentido el legislador en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece que si la identificación de la sustancia incautada no se ha logrado por experticia durante la fase preparatoria de investigación, la naturaleza de la sustancia a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia, tal y como se desprende la actuación policial en el ACTA DE VERIFICACIÒN DE SUSTANCIAS, de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios…adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, destacamento 459, segunda compañía, Los Caracas, estado Vargas. Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que la ciudadana (sic) WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA es la autora del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión del encartado, en razón de lo cual medida (sic) preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. En efecto Honorables Magistrados, la Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la comisión del delito atribuido…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA, donde puede colegirse de manera clara del dicho de los testigos, que el imputado momentos antes era la persona que tenia en su poder una bolsa elaborada en material sintético que contenía unos envoltorios elaborados en papel de aluminios, y que en la oportunidad en que los efectivos de la Guardia Nacional se disponían a hacer un chequeo rutinario a la unidad de transporte donde se trasladaba el imputado junto con los testigos, el encartado ocultó en la ventana del techo del referido autobús marca Mercedes Benz, clase Minibus, color gris, año 2013, placa 27A74AA, un envoltorio elaborado en material sintético que a su vez contenía ciento cincuenta (150) envoltorios de aluminio contentivos cada uno de una sustancia compactada-solida (sic) de color blanco amarillento de la presunta sustancia ilícita denominada Crack. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en las leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones de la ciudadana WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA…” Cursante a los folios 08 al 14 de la presente incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…el ciudadano Fiscal de Flagrancia del estado Vargas ABG. JOSÉ RAMON RAMOS. En mi carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. En este estado, se le cede la palabra a la Representación Fiscal, quien expone: “En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.974, el cual fue aprehendido el día 06 de Noviembre de 2015, en virtud que esa misma fecha siendo las 10:05 horas de la noche, encontrándose de servicio funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente en el Punto de Control Fijo Los Caracas, observaron que se acercaba una unidad de transporte público “Transmetropoli”, con avisos alusivos a “AC Casalta-Chacaito-Cafetal”, procediendo a verificar la procedencia del mismo, percatándose que había un pasajero de tez morena, camisa oscura y pantalón blanco, que efectuó un desplazamiento de manera sospechosa dentro del vehículo, razón por la cual proceden a detener la unidad, efectuando el chequeo de los pasajeros, siendo visualizado en la ventanilla de emergencias que se encuentra ubicada en el techo del vehículo marca Mercedes Benz, clase Minibus, color gris, año 2013, Placa 27A74AA, una bolsa elaborada en material sintético transparente, siendo manifestado por los pasajeros que se identificaron como PEDRO GARCIA, FERNANDO MARTINEZ, NAIKER CEDEÑO y DAISY CEDEÑO, que dicha bolsa había sido colocada allí por un pasajero de tez morena, camisa oscura y pantalón blanco, con actitud sospechosa, a pocos momentos de llegar al punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, señalando al mismo, siendo identificado como ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, en donde una vez en presencia de dichos pasajeros, efectúan revisión de la bolsa hallada, constatando que en su interior se encontraban gran cantidad de envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivo cada uno de una sustancia compactada de color amarillento presuntamente la conocida como CRACK, totalizando la cantidad de 150 envoltorios, la cual arrojo un peso bruto de 14, 2 gramos, en razón a ello procedieron a realizar la aprehensión del referido ciudadano no sin antes haberlo impuesto de sus garantías y derechos tanto constitucionales como procesales. Es por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, se subsume en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Razones estas por las que solicito lo siguiente: PRIMERO: Sea decretada la aprehensión del ciudadano ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, como flagrante, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: que el procedimiento se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se le imponga al mencionado ciudadano MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, y CUARTO: copia simple del acta de la presente audiencia.”. Acto seguido, el Juez impone al imputado acerca de su derecho a rendir declaración en el presente acto, dando lectura al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impone de sus garantías constitucionales, contempladas en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente fuero impuesto de las Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Capitulo III, Titulo I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, El Principio de Oportunidad que es a requerimiento del Ministerio Público, Del Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso. Del mismo modo, se le impone del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndolo así del precepto constitucional cediéndole el derecho de palabra al ciudadano HECTOR WILMER ALDANA CORDOVA, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al Precepto Constitucional, el cual me fuera leído y explicado en este acto y no deseo declarar, es todo.” (…) En este estado, el ciudadano LUIS EDUARDO MONCADA IZQUIERDO, JUEZ TERCERO de Control, pasa a decidir y expone: Este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, oídas como han sido todas y cada una de las partes en la presente causa, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y la Defensa, en cuanto a que se acuerde ventilar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la calificación Jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: En relación a la solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto al Decreto de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, es por lo que se procede a DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano HECTOR WILMER ALDANA CORDOVA, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.130.974. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en la presente causa, en la cual solicita sea impuesta una Medida Menos Gravosa. CUARTA: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III, estado Miranda. Quedan las partes debidamente notificadas. Es todo. La motiva de la presente decisión se fundamentará por auto separada, quedando las partes debidamente notificadas. Termina el presente acto siendo las tres y cuarenta horas de la tarde, se leyó y conformen firman…” Cursante a los folios 26 al 30 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la aprehensión de su defendido violenta la norma constitucional, asimismo estima la defensa que no existe suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participé en el delito imputado, toda vez que no consta en las actuaciones la respectiva experticia que demuestre que nos encontramos en presencia de una sustancia ilícita, además los únicos testigos presenciales son el chofer de la unidad y dos personas que lo acompañaban, lo cual le crea suspicacia a la defensa, por considerar que la sustancia ilícita incautada pudiera ser del chofer o el dueño de la unidad colectiva, por otra parte esta defensa invoca la Sentencia de la Sala Constitucional con carácter vinculante N° 1.859, exp. 11-0836, de fecha 18/12/2014, que establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico en menor cuantía, formulas alternativas a la prosecución del proceso, en consecuencia, difieren de la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, es por que solicitan que sea revocada, que se decrete la Libertad sin Restricciones de su defendido o le imponga una medida cautelar menos gravosa de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal A-quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera la aprehensión fue arbitraria o ilegal. En cuanto a que hasta la presente fecha no consta una experticia química, pero no es menos cierto que se encuentra en las actas procesales el Acta de de Verificación de Sustancias, la cual nos ayuda a determinar el tipo de sustancia ante la cual nos encontramos y se establece un peso bruto, en este sentido el legislador en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece que si la identificación de la sustancia incautada no se ha logrado por experticia durante la fase preparatoria de investigación, la naturaleza de la sustancia a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia. Así mismo estima el Ministerio Público, así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito y existe suficientes y plurales elementos de convicción para estimar que el ciudadano WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA es la autor del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y mucho menos la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano.

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, así como la incautación de 150 envoltorios de papel de aluminio contentiva de una sustancia compactada, de color amarillento, presuntamente Crack, con un peso bruto de 14,2 gramos. Cursante a los folios 05 al 06 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de noviembre de 2015, rendida por el ciudadano Pedro José García Sánchez, ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas. Cursante a los folios 08 al 10 del expediente original.
3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de noviembre de 2015, rendida por el ciudadano Martínez Aponte Fernando Antonio, ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas. Cursante a los folios 11 y 12 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de noviembre de 2015, rendida por el ciudadano Cedeño Cabrera Naiker Joel, ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas. Cursante a los folios 13 y 14 del expediente original.

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de noviembre de 2015, rendida por la ciudadana Cedeño Cabrera Daisy Beatriz, ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas. Cursante a los folios 15 y 16del expediente original.

6.- ACTA DE VERIFICACIÒN DE SUSTANCIAS de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas, estado Vargas, donde se deja constancia:

a) Ciento cincuenta (150) envoltorios de aluminio contentivo cada uno de una sustancia compactada, sólida de color blanco amarillento, de la que se presume sea algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica, de la presunta droga denominada crack, con un peso bruto total de 14,2 gramos. Cursante al folio 18 del expediente original.

7.- ACTA DE FIJACIÒN FOTOGRÀFICA de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas. Cursante a los folios 19 al 22 del expediente original.

8.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS FISICAS de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Comando Rurales Nº 459 Segunda Compañía, Los Caracas, donde se deja constancia:

a) Ciento cincuenta (150) envoltorios de aluminio contentivo cada uno de una sustancia compactada, sólida de color blanco amarillento, de la que se presume sea algún tipo de sustancia estupefaciente-psicotrópicas de la que se presume sea crack, con un peso bruto de 14,2 gramos. Cursante al folio 23 del expediente original.

b) Un (01) teléfono celular con su respectiva batería. Cursante al folio 24 del expediente original.

De todo lo antes transcrito, se observa que conforme al Acta Policial se deja constancia que en fecha 06 de noviembre de 2015, siendo las 22:05 horas de la noche aproximadamente, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 459, Segunda compañía del estado Vargas, encontrándose de servicio específicamente en el punto de control fijo Los Caracas, ubicado en la carretera Nacional, Municipio Vargas del Estado Vargas, observaron a una unidad de transporte Público “Transmetropoli”, con alusivos a “Ac. Casalta Chacaito Cafetal”, por lo que procedieron a verificar la procedencia y destino de dicha unidad colectiva, pudiendo los funcionarios apreciar desde su lugar de servicio que dentro de la misma había un pasajero que iba en la parte delantera que realizaba desplazamiento de manera sospechosa, por lo cual proceden a detener la unidad, efectuando el chequeo a los pasajeros y al vehículo en mención, encontrando los funcionarios en una ventanilla del techo que se encontraba abierta ubicado en la parte delantera, una bolsa elaborada en material sintético trasparente contentiva de pequeños envoltorios de aluminio y en presencia de diversos pasajeros se procedió a constatar su contenido, donde determinaron que los mismos eran 150 envoltorios contentivo de cada una de una sustancia compactada, de color amarillento, presumiblemente Crack, por lo que procedieron a entrevistar a diversos pasajeros, quienes manifestaron que al momento de que este vehículo se deslazaba por el mencionado punto de control, una persona en aptitud nerviosa se levantó, sacando de sus vestimentas una bolsa con las mismas características a la que encontraron los funcionarios y la coloco en el lugar donde hallaron la droga antes descrita, la persona quedo identificada como ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER, evidencias que se encuentran explanadas en el Registro de Cadena de Custodia y los hechos expuestos en el acta policial que da inicio a la investigación se encuentran corroborados con las deposiciones rendidas por los testigos que actuaron en el presente procedimiento, referidas párrafos antes; elementos estos que permiten acreditar para este momento procesal, la presunta comisión de un hecho ilícito que amerita pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el A quo, así como también establecer la participación del ciudadano ALDANA CORDOVA HECTOR WILMER en el referido ilícito; desestimándose así lo alegado por la defensa, en lo que respecta al incumplimiento del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación policial aparece corroborada con lo expuesto por los testigos presenciales, quedando así satisfechos los requisitos que exige la ley. Frente al argumento esgrimida por las apelantes, en cuanto a la falta de la experticia química que demuestre que estamos en presencia de una sustancia ilícita, en este sentido una vez analizadas las actas procesales que conforman el expediente original, se desprende que al folio 18 riela Acta de Verificación de Sustancias, que acredita ciertamente la incautación de una Sustancia Ilícita, ya que es imposible para el momento de la presentación de una persona, después de su aprehensión se pueda contar con una experticia química, por lo que para este momento procesal no resulta indispensable la experticia a la cual hace alusión la defensa, en razón de lo cual se desestima este alegato.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente y a la referida en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; es decir, ocho (8) años en su límite máximo, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

Por otro lado. la defensa invoca la Sentencia de la Sala Constitucional con carácter vinculante Nº 1.859, exped.11-0836, de fecha 18/12/2014, que según su criterio establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico en menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y es por ello que considera que a su defendido se le debió acordar una medida menos gravosa. Con respecto a lo señalado por la Defensa, esta Alzada advierte que la sentencia aludida se refiere a medidas alternativas al cumplimiento de pena, la cual sólo puede aplicarse una vez que existe una sentencia condenatoria definitivamente firme y, visto que el presente proceso se encuentra en etapa investigativa, no puede aplicarse lo previsto en la referida sentencia, por lo que se desecha el alegato de la defensa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 07/11/2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WILMER HECTOR ALDANA CORDOVA, identificado con la cédula N° V-20.130.974, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Defensas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

ASUNTO: WP02-R-2015-000771
RMG/arbely-