REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO
Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES LA MACARENA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, en fecha 23 de agosto de 1993, bajo el No. 39, tomo 10-A, y con última actualización de Junta Directiva de fecha 12 de junio de 2009, bajo el No. 12, tomo 19-A, RM I.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: LEONARDO JAVIER CARDOZO RODRÍGUEZ, BILMA CARRILLO MORENO, PEDRO MANUEL URIBE GUZMÁN, PABLO JOSÉ PÉREZ HERRERA, GERARDINE IDASMIRIA TORRES JAIMES y MARÍA BETZABEE APITZ BARRIOS, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 180.702, 129.288, 129.278, 96.792. 178.324 y 176.969 en su orden.
PARTE DEMANDADA: AITEC, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, el 5 de junio de 2009, bajo el No. 18, tomo 75-A R1-Mérida con última modificación de fecha 18 de septiembre de 2012, anotada bajo el No. 6, tomo 214-A, RM1Mérida, domiciliada en la Avenida los Próceres, centro comercial Alto Prado, nivel 3, local 65, Parroquia Spinetti Dini del Municipio Libertador del estado Mérida, representada por su gerente, ciudadano NELSON NORLUI MATTIE D’ JESUS, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-12.351.445.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ANTONIO JOSÉ D’ JESÚS MALDONADO y MIGUEL GERARDO BECERRA CHACÓN abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.757 y 38.644 en su orden.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EN CUANTO AL PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL.
I
ANTECEDENTES
El trámite procesal en el juzgado a-quo.
El presente juicio se inició por demanda que interpuso el abogado LEONARDO JAVIER CARDOZO RODRIGUEZ, actuando como co-apoderado judicial INVERSIONES LA MACARENA, C.A. contra la sociedad mercantil AITEC, C.A, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE LA SUMA PREVISTA EN LA CLÁUSULA PENAL. Demanda que fue objeto de varias modificaciones antes de practicarse la citación de la parte demandada y en fecha 5 de noviembre de 2014 fue reformada.
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 21 de octubre de 2013, admitió a trámite la demanda primigenia; la primera modificación de la demanda efectuada el 4 de noviembre de 2013, fue admitida el 6 de noviembre de 2013; la segunda modificación realizada el 8 de abril de 2014, fue admitida el 11 de abril de 2014, y la tercera modificación efectuada el día 5 de noviembre de 2014, fue admitida el día 7 de noviembre de 2014, dándole curso a través del procedimiento civil ordinario.
La decisión del juzgado a-quo.
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia definitiva el 22 de octubre de 2015, en la cual declaró con lugar la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, condenó al pago de la de la suma de UN MILLON CIENTO NOVENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.190.648,69) por concepto de la cláusula penal, acordó la corrección monetaria de la suma condenada a pagar y condenó a la demandada al pago de las costas procesales.
El recurso de apelación.
En fecha 29 de octubre de 2015, el abogado MIGUEL GERARDO BECERRA, co-apoderado de la parte demandada, apeló de la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, la cual fue oída en ambos efectos por el tribunal de la causa, según auto de fecha 30 de octubre de 2015.
El trámite procesal en este juzgado superior.
Correspondió a este tribunal superior, previa distribución, el conocimiento de la apelación de la sentencia, y mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2015, se le dio entrada y el trámite legal para el recurso de apelación contra la sentencia definitiva del procedimiento ordinario.
Informes de la parte demandante y demandada en esta instancia.
El representante legal de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL AITEC C.A., abogado UNWIN YIORAXIS MATTIÉ D´ JESÚS, presentó en fecha 16 de diciembre de 2015, su escrito de informes junto con sus anexos en 13 folios, mediante el cual hizo una relación de todas las actuaciones presentadas por ambas partes, solicitando a este tribunal de alzada revise las pruebas promovidas y evacuadas por la parte que representa, especialmente la inepta acumulación debida a la confesión voluntaria expresada en el libelo de demanda, asimismo pidió fuese revisada la ilegalidad y contrariedad respecto a la cláusula penal; la culpabilidad dolosa e intencional desde el inicio del contrato de obra por parte de la demandante y la desproporcionalidad de la cláusula penal no permitida por el orden público. (Folios 168 al 187)
Por su parte la coapoderada judicial del la parte demandante INVERSIONES LA MACARENA C.A., abogada BILMA CARRILLO, hizo lo propio en su escrito de informes en 13 folios, manifestando que no hubo inepta acumulación de pretensiones, y que respecto a la cláusula penal, ambas partes fijaron las condiciones, transcribiendo en extracto sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Emilio Ramos González, en el mes de noviembre de 2009, respecto a la cláusula penal usuraria o delicuencial para la obtención de un enriquecimiento. Que su representada no solo cumplió las obligaciones pactadas en la cláusula sexta, sino que así lo demostró en el debate probatorio y así pidió fuese declarado por este juzgado superior.
II
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión.
Alegó la parte demandante en su libelo de demanda que el día 17 de noviembre de 2011, celebró contrato de obra con la demandada, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal bajo el N° 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados ante esa notaría.
Que en la cláusula segunda del referido contrato se estableció que la demandada se obligaba a ejecutar para la demandante el cálculo y diseño de diez (10) puentes para el proyecto de vía expresa San Cristóbal-Cordero, municipio Cárdenas y Andrés Bello del estado Táchira.
Que en la cláusula séptima se fijó como plazo de ejecución de los trabajos, ciento cinco (105) días hábiles contados a partir de la firma del contrato.
Que en cuanto al precio de la obra, el mismo se estableció en la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 461.530,60), según consta en la cláusula quinta.
Que el pago del precio, de acuerdo con la cláusula sexta se haría de la siguiente manera:
1) pago de un anticipo equivalente a un veinte por ciento (20%) del precio de la obra, que representa la suma de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 92.306,00) al momento de la firma del contrato. 2) la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 92.306,00) que es el equivalente a un veinte por ciento (20%) del precio de la obra, al momento de la entrega del oficio de aceptación del anteproyecto y de la selecciónde la alternativa a proyectar por parte del Instituto de Vialidad del Táchira (IVT). 4) La cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (138.459,18), que es el equivalente de un treinta por ciento (30%) del precio de la obra, al momento de la entrega del oficio aceptado del proyecto por parte de Instituto de Vialidad del Táchira (IVT). 5) La cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 46.153,06) que es el equivalente al diez por ciento (10%) del precio de la obra, al momento de la entrega y aceptación del video informativo publicitario del Instituto de Vialidad del Táchira (IVT).
Que el 22 de noviembre de 2011, la demandada emitió factura N° 0302, N° de control 00000302 por un monto total de CIENTO TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 103.382,72), desglosados así: A) base imponible, conforme a descripción establecida en factura (Bs. 92.306,00). B) impuesto al valor agregado conforme alícuota del 12% (Bs. 11.076,72).
Que el 23 de noviembre de 2011, la demandante emitió los comprobantes de retención del IVA y del Impuesto sobre la renta, así: A) comprobante de IVA N° 20111100000709 por (Bs. 8.307,54). B) comprobante de Impuesto sobre la renta N° 20111100000082 por (Bs. 1.846,12).
Que con base a esas retenciones el total a pagar por parte de INVERSIONES LA MACARENA C.A era la suma de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 93.229,06), lo cual fue realizado el 7 de febrero de 2012 mediante cheque del Banco Bicentenario N° 15622115 librado contra la cuenta corriente N° 017501470000000000115 y que fue depositado en la cuenta corriente N° 01340448844481022078 a nombre de la demandada.
Que desde la entrega del anticipo la demandada no cumplió con lo estipulado en el contrato, es decir, no ejecutó su obligación.
Que el plazo de ejecución era de ciento cinco (105) días hábiles contados desde la firma del contrato, plazo que se venció el 16 de abril de 2012, pero desde la fecha de pago del anticipo que se efectuó el 7 de febrero de 2012, los 105 días hábiles vencían el 12 de julio de 2012. Que desde esa fecha hasta la fecha de la presentación de la demanda para su distribución han transcurrido 89 días de atraso.
Que en la Cláusula decimocuarta se estableció como cláusula penal para el caso que El Contratista no entregara la obra en los plazos convenidos por causas imputables a él, pagaría a LA CONTRATANTE la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.230,61) por cada día de atraso.
Alega además la demandante que, por su cuenta, culminaron la obra, el 16 de noviembre de 2012.
Peticiones de la parte demandante.
La demandante peticiona el CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal bajo el N° 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones, de fecha 17 de noviembre de 2011, pero únicamente en lo que se refiere a la obligación prevista en la Cláusula Decimocuarta, esto es, al pago de la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.790.738,34) equivalentes a ciento noventa y cuatro (194) días hábiles transcurridos desde el 7 de febrero de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2012, fecha de culminación de la obra, a razón de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.230,61) diarios, por cláusula penal. Demandó también la indexación monetaria de la cantidad reclamada.
Hechos alegados por la parte demandada como fundamento de su excepción.
En su contestación de demanda, el abogado UNWIN YIORAXIS MATTIE D’ JESUS, representante legal de demandada alegó como defensa de fondo, la acumulación indebida de pretensiones, porque según dice, se acumuló en la demanda la pretensión de cumplimiento de contrato de obra con la pretensión del pago de la cláusula penal, sosteniendo que no se pueden acumular de manera principal.
Alegó también como defensa de fondo, la exceptio non adimpleti contractus (la excepción de contrato no cumplido), con base en el incumplimiento por parte de la demandante de las obligaciones a su cargo prevista en el anexo “A” del contrato, pues según afirma, la parte demandante debía hacerle llegar oportunamente los estudios topográficos de los suelos, de la geología y de su hidrología o hidráulica de los lugares donde se iban a construir los puentes dobles, estudios que eran indispensables para realizar en el tiempo acordado la obra. Sostiene que esos retardos e incumplimientos culposos por parte de la empresa demandante generaron la paralización de los trabajos por parte de la empresa demandada.
En su fundamentación de la exceptio non adimpleti contractus, alega la falta de cumplimiento oportuno en el pago por parte de la empresa demandante, pues se obligó a hacer un pago anticipado del 20% equivalente a (Bs. 92.306,00) en el momento de la firma del contrato, esto es, el 17 de noviembre de 2011 y sin embargo efectuó el pago con fecha 7 de febrero de 2012, el cual se hizo efectivo el 10 de febrero de 2012. Asimismo afirma que la demandante no hizo el abono al precio de (Bs. 92.306,00) que representaba otro 20% del precio total de la obra que debió hacer al momento de la entrega del oficio de aceptación del anteproyecto y de la selección de la alternativa a proyectar por parte del Instituto de Vialidad del Táchira (IVT), así como la cantidad de (Bs.138.459,18) equivalente a un 30% del precio que la empresa demandante debió hacer al momento de la entrega del oficio aceptado del proyecto por parte del Instituto de Vialidad del Táchira, ni tampoco pagó la cantidad de (Bs. 46.153,06) equivalentes al 10% del precio al momento de la entrega y aceptación del video informativo publicitario del Instituto de Vialidad del Táchira (IVT). Que jamás se hicieron ninguno de esos pagos.
Hechos admitidos:
Los hechos fundamento de la pretensión y de la excepción que quedaron establecidos luego de la contestación de la demanda, y por tanto no requieren ser probados, son:
Con la contestación de la parte demandada, quedó admitida la existencia del contrato de obra en los términos expuestos por la parte demandante. Y con el libelo de la demanda, la parte demandante admitió, al oponer la exceptio non adimpleti contractus, su incumplimiento justificado, de la obligación principal que tenía a su cargo según el contrato de obra contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal bajo el N° 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones, de fecha 17 de noviembre de 2011. También admitió haber recibido el pago anticipado del 20% equivalente a (Bs. 92.306,00) que se obligó a hacer el demandante en el momento de la firma del contrato, esto es, el 17 de noviembre de 2011, lo hizo el 7 de febrero de 2012.
Síntesis de la controversia:
En síntesis, la presente controversia se reduce a determinar, como punto previo, si en la demanda se formuló una acumulación prohibida de pretensiones: la de cumplimiento del contrato de obra con la del pago de la cláusula penal.
Y en el evento de no prosperar la excepción procesal de acumulación indebida de pretensiones, establecer si la parte demandada, incumplió la obligación principal que tenía a su cargo según el contrato de obra contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal bajo el N° 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones, de fecha 17 de noviembre de 2011, la cual, según la cláusula segunda, consistía en ejecutar para la demandante el cálculo y diseño de diez (10) puentes para el proyecto de vía expresa San Cristóbal-Cordero, municipio Cárdenas y Andrés Bello del estado Táchira, lo que debía hacer, de acuerdo con la cláusula séptima, en un plazo ciento cinco (105) días hábiles contados a partir de la firma del contrato, esto es, a partir del 17 de noviembre de 2011 y si transcurrieron los 194 días desde el 7 de febrero de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2012, y si en esta última fecha culminó la obra. A su vez, en el caso de establecerse el incumplimiento por la demandada, determinar si la parte demandante dejó de cumplir algunas de sus obligaciones previstas en el contrato, que justificaran el incumplimiento por aquélla.
III
MOTIVA
PUNTO PREVIO
SOBRE LA EXCEPCIÓN DE ACUMULACIÓN INDEBIDA DE PRETENSIONES
El Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, sobre la acumulación de pretensiones, establece:
“No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.
Tres (3) prohibiciones legales en cuanto a la acumulación de pretensiones, contiene el transcrito artículo 78, que son: 1.- En primer lugar, que las pretensiones se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí.2.- En segundo lugar, no son acumulables en el mismo libelo las pretensiones que por razón de la materia correspondan a otros Tribunales y no al que conoce inicialmente. 3.- Y, en tercer lugar, cuando los procedimientos son incompatibles entre sí, verbigracia, un juicio que deba sustanciarse según el procedimiento ordinario, no podrá acumularse a otra causa que deba seguirse según el procedimiento breve y viceversa.
En cuanto a lo qué es la obligación con cláusula penal, el artículo 1.257 del Código Civil establece:
“Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.”
Y el Artículo 1.258 del Código Civil regula lo relativo a la acumulación de la pretensión de cumplimiento del contrato y el pago de la cláusula penal:
“La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por el simple retardo.”
Las pretensiones de cumplimiento de contrato y la de pago de la cláusula penal del artículo 1.258 del Código Civil, es distinta de la hipótesis que prevé el artículo 1.167 del Código Civil, que, en el contrato bilateral permite acumular la pretensión de cumplimiento o de resolución de contrato, con la del pago de los daños y perjuicios. En el caso del artículo 1.258 ejusdem, se puede reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la cláusula penal, es decir una u otra, (en este caso se habla de la cláusula penal resarcitoria, en que, en lugar de la prestación principal se pide el cumplimiento de la cláusula penal); SALVO QUE LA HUBIERE ESTIPULADO POR EL SIMPLE RETARDO. Es decir, que sólo se puede acumular la pretensión de cumplimiento y la de pago de la cláusula penal, si las partes lo hubieren estipulado expresamente por el simple retardo (en este caso se habla de la cláusula penal moratoria). De modo que, si no se hubiese estipulado expresamente el pago de la cláusula penal por el simple retardo y se demandare el cumplimiento del contrato y la cláusula penal, habría una acumulación indebida de pretensiones.
Sin embargo, en el presente caso, observa este jurisdicente que las partes establecieron expresamente en la CLAUSULA DECIMA CUARTA del contrato el pago de (Bs. 9.230,61), “por cada día de atraso”: CLÁUSULA PENAL:” Las partes convienen, que en caso de que EL CONTRATISTA no entregue la obra en los plazos convenidos, por causas a él imputables, pagará a LA CONTRATANTE la cantidad de nueve mil doscientos treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 9.230,61), por cada día de atraso.“(Subrayado del tribunal). Lo que significa que el pago de la cláusula penal, en favor de la parte aquí demandante, si se estipuló por el simple retardo. Y en todo caso, la parte demandante demandó el 1cumplimiento del contrato, tan sólo en lo que respecta al pago de la cláusula penal y no en cuanto al cumplimiento de la obligación principal. En consecuencia, se declara sin lugar la excepción opuesta de acumulación prohibida de pretensiones opuesta por la parte demandada.
LA DECISION SOBRE EL FONDO
Resuelto como ha quedado el punto previo, este sentenciador pasa a la sentencia de fondo, relativa al CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
El Artículo 1.634 del Código Civil establece“
“El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacerle.”
En el presente caso, el demandante demandó el CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PERO UNICAMENTE CON RELACION AL PAGO DE LA CLAUSULA PENAL. Ahora bien, para la procedencia de la pretensión de cumplimiento del contrato bilateral es necesario: 1) que el demandante haya cumplido con su obligación, lo cual resulta lógico y conforme al principio de buena fe con arreglo al cual deben actuar los contratantes, y 2) que se produzca el incumplimiento por culpa del demandado.
A su vez, la parte demandada opuso como defensa de fondo, la excepción non adimpleti contractus, (excepción de contrato no cumplido) prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, según la cual, en el contrato bilateral, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación, si el otro no ejecuta la suya.
Análisis probatorio.
A los folios 12 al 20 pieza I, corre inserta en copia simple acta constitutiva y registro mercantil de la S.M. INVERSIONES LA MACARENA, C.A., que por no haber impugnada su fidelidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como fidedignas, por tanto se aprecian y se valoran como documentos públicos, conforme a lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, teniéndose así como acreditada la persona jurídica de la demandante.
A los folios 21 al 34 de la pieza I, corre inserta copia simple del documento contentivo del contrato de obra celebrado entre la parte demandante y la demandada, que por no haber sido impugnada su fidelidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno, por tanto se aprecia y se valora como documento autenticado, conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil así como los respectivos anexos signados “A”; “B” y “C”.
A los folios 35 al folio 41, pieza I, corre inserta copia certificada del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de Inversiones La Macarena, C.A., celebrada el día 20 de marzo de 2009, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil que, en relación al presente juicio, acredita la representación de los ciudadanos LUIS FERNANDO MORENO ARIAS y FLOR ALBA ARIAS DE MORENO.
A las copias simples insertas del folio 42 al folio 45, pieza I, el Tribunal no las aprecia ni valora, por tratarse de copias simples de documentos privados, que por regla general no se les reconoce eficacia probatoria, y no se trata de casos de excepción, en que se les otorga valor, como en el caso de la promoción de la prueba de exhibición de documentos.
A las copias certificadas insertas del folio 62 al folio 174, pieza I, el Tribunal las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 ejusdem, las cuales se refieren al acta constitutiva, documento constitutivo y otras actas registradas de la empresa demandada AITEC, que comprueban su existencia jurídica y otros hechos que no forman parte del thema probandum de la presente causa.
Al folio 98, pieza II, documento privado consistente en la factura No. 0352 de fecha 22 de marzo de 2012 emitida por AITEC C.A. a nombre de INVERSIONES LA MACARENA, C.A. por (Bs. 30.870,00) mas IVA, por concepto de adquisición de par estereoscópico del Satélite Worldview-2, para el proyecto Vías Expresas San Cristóbal-Cordero en el estado Táchira. Este jurisdicente no valora el documento señalado por no encontrar pertinencia con el thema probandum de la presente causa.
Igual que con el documento anteriormente citado, pasa con el documento en copia al carbón inserta al folio 99, pieza II, este juzgador no entra a valorarlo porque no encuentra pertinencia con el thema probandum, pues el mismo se refiere a un depósito bancario que efectúa Inversiones La Macarena C.A. por la suma de (Bs. 31.178,70), sin que aparezca la causa.
A los folios 100 y 101 de la pieza II, documentales que consisten en comprobante de retención tanto del IVA como de Impuesto Sobre la Renta que hiciera INVERSIONES LA MACARENA, sobre la factura No. 0352 de AITEC, C.A., no se valoran porque no guardan pertinencia con el thema probandum objeto de esta causa.
A los folios 102 al 103 corre inserto correo electrónico en soporte impreso de papel, enviados por la demandante INVERSIONES LA MACARENA , C.A. de la dirección de correo inversioneslamcarena@gmail.com al representante de la empresa AITEC, CA, a la dirección de correo nelson.mattie@aitec.com.ve, de fecha de emisión 25 de agosto de 2012, promovidos en la fase ordinaria de promoción de pruebas por la parte demandante, en el cual INVERSIONES LA MACARENA , C.A. le contesta sobre varios aspectos relativos al contrato, entre otros, el numerado como 5:
“5. nos preocupa la falta de los estudios de Hidráulica y Geotecnia, sobre todo para el diseño y el calculo de los puentes cuando lleguemos a los proyectos, los ingenieros estructurales no quieren trabajar sin esta información. Quisiéramos saber el status de estos estudios.”
A lo que acota Inversiones la Macarena: “La Geotenia está suspendida por falta de disponibilidad presupuestaria y la Hidraulica está a cargo del ing Roberto Perez pero entendiquie (sic) ud dispone de personal profesional que rapidamente puede generar propuestas y soluciones.”
Así que, con arreglo a lo establecido en la sentencia N° 000274, del 30 de mayo de 2013, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se aprecian tales correos por no haber sido impugnados en la oportunidad legal y se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil. Con arreglo además, al principio de la comunidad de la prueba, resulta por consiguiente demostrado que para el día 25 de agosto de 2012, la demandante no había entregado a la demandada los estudios de hidráulica y geotecnia.
Y en cuanto a los correos electrónicos que corren insertos en formato impreso en los folios 104 al 107, que aparecen enviados a tercero extraño a la causa, se desestiman por no haber sido autorizada expresamente su utilización en el proceso por este tercero, ni haber tenido oportunidad el mismo de impugnarlo ni contradecirlo.
A la testimonial inserta del folio 113 al folio 114, pieza II, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que por ante éste Tribunal se evacuó la declaración del testigo MANUEL VICENTE GUÍA LINARES, de profesión Ingeniero Civil, quien manifestó dictar cursos como instructor de la empresa AITEC, C.A., que la empresa INVERSIONES LA MACARENA, C.A. lo contactó para la realización del proyecto de puentes objeto de la presente demanda, pero como él no tenía figura legal para contratar, él le otorgó dicha concesión a AITEC, C.A., proyecto que consistía en analizar, entendiéndose por analizar, evaluar las condiciones de carga, fuerzas, normas, para realizar un puente y diseñar las estructuras de puentes consistentes en determinar materiales, formas y configuraciones estructurales de los mismos; proyecto para lo cual solo puede realizarse por Ingenieros Civiles con estudios de cuarto nivel, por lo que AITEC, por si sola no estaba en capacidad para realizar el proyecto, ya que el Ingeniero Presidente es Ingeniero Forestal; que la empresa contratante debía entregar y en efecto entregó, los estudios previos de geología, estudios de suelo, topografía e ingeniería vial para poder desarrollar el proyecto de los puentes solicitados a AITEC, C.A., y que él como Ingeniero Civil, había proyectado un total de 100 días para la entrega del proyecto; que existieron retrasos en la obra y así se le hizo saber a la empresa AITEC, antes de la contratación, pero que ellos se ofrecieron a corregir los detalles de topografía por ser el presidente de esa empresa especialista en el área, utilizando imágenes satelitales y a raíz de eso surgió una nueva contratación entre INVERSIONES LA MACARENA C.A. y AITEC, C.A. para la realización de la topografía, que el trabajo de AITEC no solo iba a hacer el proyecto de puentes sino realizar los levantamientos topográficos, corrección vial y el proyecto de puentes que ya estaba contratado, mediante contrataciones alternas o adicionales a la contratación inicial; que el proyecto contratado entre INVERSIONES LA MACARENA C.A. y AITEC nunca se dio inicio, ya que carecía del diseño vial definitivo, que se tenía la topografía, pero el diseño vial no cumplía con las normas venezolanas, ni los estándar mundiales. Que el ingeniero Mattie le dijo que se iban a paralizar las actividades y no iba a dar inicio hasta que no se recibiera pago alguno, por lo que solo hubo planteamientos sin fundamento técnico o escrito, todo de palabra sobre las posibles soluciones, sin poder realizar ningún cálculo ni modelado (representación matemática de la estructura). Que los planteamientos posteriores sobre la pérdida de información sobre avance de proyecto era ilógico, porque nunca se dio solución a ese proyecto, que el material remitido al Ingeniero Fernando Moreno como avance, no tenía consistencia técnica, no fue modelado, no fue calculado y la persona que lo realizó lo hizo meramente de manera informativa y esquemática para el Ingeniero Mattie y que él conociera de manera aproximada cómo debería quedar el proyecto, pero esa información no era del proyecto; que estando de entrevista con el ingeniero Fernando Moreno, éste llamó al Ingeniero Mattie y le manifestó que él, MANUEL GUÍA y su equipo, estaba trabajando en el proyecto, lo cual era mentira, de allí que AITEC, solo remitiera excusas de retraso en el proyecto de puentes. La parte demandante no controló la prueba testimonial por no haber ejercido su oportunidad de repreguntar al testigo, a pesar de haber sido evacuado en la sede de este despacho.
De conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, encuentra este juzgador un interés del testigo en el contrato cuyo cumplimiento se pretende y se percibe predisposición del testigo contra la parte demandada y, además, la declaración está cargada de mucha subjetividad. Además que hubo preguntas que sugerían al testigo el sentido en que debía dar la respuesta, como sucedió con la pregunta DECIMA PRIMERA. ¿Diga el testigo si Inversiones Macarena cumplió a cabalidad con la contratación?. Contestó: Que él era la persona que iba a hacer el proyecto en nombre de AITEC, pero que se enteró que, a sus espaldas AITEC estaba contratando otros ingenieros para hacer ese proyecto. Que no le habían pagado por lo trabajos que había hecho, pese a que a AITEC si le habían pagado, pero el ingeniero Mattie, representante de AITEC les había manifestado que no les habían pagado. Y finalmente, también encuentra este juzgador que el testimonio presenta contradicciones con lo que consta en el correo electrónico que INVERSIONES LA MACARENA C.A. le remite al ingeniero Mathie, anteriormente valorado, porque en éste aparece que no se le fueron presentados los informes de hidrología y de geotecnia a la demandada, sosteniendo el testigo que sí le fueron presentados. Por tanto, este juzgador desestima el testimonio de este ciudadano. Así se decide.
A lo folio 119 y sus anexos insertos del folio 120 al 123, pieza II, referente en una prueba de informes, el tribunal los declara impertinentes, por no estar en relación directa con los hechos del thema probandum, pues de los mismos se desprende, que la S.M. INVERSIONES LA MACARENA, C.A. no ha contratado con el I.V.T. la ejecución de la obra, solo suscribió contrato de estudio No. E.G.I.V.T. FIDES-001-2010 de fecha 25/03/2010 para: “ESTUDIO DE PREINVERSIÓN PARA LA VÍA EXPRESA CORDERO-SAN CRISTÓBAL” y contrato No. C.P.I.V.T.F.C.I.-003-2012 de fecha 16/10/2012 para “CONTINUACIÓN DE LA FORMULACIÓN DEL PROYECTO DE LA VÍA EXPRESA CORDERO-SAN CRISTÓBAL”
A la documental inserta del folio 58 al folio 66, pieza II, a pesar que se trata de documentales que fueron emitidas por la misma promovente, el tribunal observa que también sobre su cuerpo, existe sello húmedo de fecha y firma como recibida por parte de F. Moreno, razón por la cual el tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que INVERSIONES LA MACARENA, C.A., recibió en fecha 12 de julio de 2012, una comunicación que fue emitida por AITEC, C.A., en fecha 17 de enero de 2012 y otra de fecha 26 de junio de 2012, atinente a la realización de proyecto de puentes objeto de la presente acción.
A las documentales insertas del folio 67 al folio 90, pieza II, este tribunal les niega valor probatorio por cuanto observa que se trata de documentales creadas por la misma promoverte sin la intervención de ninguna otra persona y de acuerdo al principio de alteridad, no le es dado a ningún sujeto procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión o excepción sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba.
Conclusión del análisis probatorio
Por tratarse de una pretensión de cumplimiento del contrato bilateral es necesario: 1) que el demandante haya cumplido con su obligación, lo cual resulta lógico y conforme al principio de buena fe con arreglo al cual deben actuar los contratantes y 2) que se produzca el incumplimiento por culpa del demandado.
A su vez, la parte demandada opuso como defensa de fondo, la excepción non adimpleti contractus, (excepción de contrato no cumplido) prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, según la cual, en el contrato bilateral, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación, si el otro no ejecuta la suya. Así las cosas, quedó establecido el incumplimiento por parte de la demandada, aunque ésta alegó como justificación, el incumplimiento de la parte demandante, específicamente en cuanto a la falta de entrega de los estudios de hidrología, topografía y geotecnia, lo cual constituye un hecho negativo de imposible o de extrema dificultad probatoria, conocido en doctrina como la prueba diabólica, del cual está exceptuado de probar la parte demandada y quedaba a la parte demandante probar el hecho positivo contrario. Así lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en la luminosa sentencia N° 292 de fecha 3 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado Guillermo Blanco:
omissis
“De acuerdo con el análisis efectuado precedentemente, es concluyente afirmar que el demandante, quien invoca la falta de pago por parte de la demandada según se determinó en las tres primeras denuncias contenidas en el escrito de formalización, pretende, a su vez, demostrar esa falta de pago.
Tal alegato, patentiza un hecho negativo absoluto, de imposible demostración por parte del demandante.
En ese caso, acontece una inversión de la carga de la prueba en la persona de la demandada y, en consecuencia, es ésta última quien debe probar su materialización o el hecho extintivo de la obligación, no obstante que en el sub iudice la accionada incurrió en confesión ficta por lo que igualmente debía demostrar tal pago.
Al respecto, la Sala de casación Civil en decisión N° 377, de fecha 14 de junio de 2005, xpediente N° 2004-212, en el caso de Danimex, C.A., y otras contra Mavesa, S.A., y otras, con respecto a la prueba de los hechos negativos, estableció:
“…La mencionada norma regula la distribución de la carga de la prueba, es decir, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamenta la acción o la excepción; de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y se traslada la carga de la prueba al demandado en relación con los hechos extintivos, modificativos e impeditivos de la pretensión. (Sent. 30-11-2000. Caso: Seguros La Paz, C.A. c/ Banco Provincial de Venezuela SAICA).
Respecto a la carga de la prueba sobre el actor cuando la demandada alega un hecho negativo, es decir, “la negación de haber recibido dicha prestación”, el autor Hernando Devis Echandía sostiene:
“(...) Naturalmente, cuando exista una presunción de cumplimiento o incumplimiento, la carga de probar el hecho contrario corresponde a la otra parte.
5°) El caso de la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus). Este caso se sujeta asimismo a la regla general. Si dicha excepción se refiere a una obligación del demandante de dar, hacer o entregar, al demandado le basta probar su nacimiento, y aquél le corresponderá la carga de demostrar que cumplió exactamente como si el demandado obrara como actor y éste como demandado; si se trata de una obligación de no hacer, la carga de probar su incumplimiento recae sobre el demandado que lo alega.
6°) La carga de la prueba en el caso de las negaciones. La regla general que hemos enunciado para distribuir la carga de la prueba, tiene aplicación absoluta al caso de las negaciones, tanto definidas como indefinidas. Corresponde la prueba del hecho negativo no indefinido a quien persiga los efectos jurídicos consagrados en ella, pero cuando se trate de una negación indefinida, hay exención de prueba... lo cual debe ser apreciado por el juez con criterio riguroso ... (Compendio de Derecho Procesal. Bogotá, Editorial ABC, Octava Edición, 1984, pp. 165)...”. (Negritas de la Sala).
Al respecto, en sentencia N° 1.012 de fecha 1° de diciembre de 1994, caso: Terminales Maracaibo C.A. y otras c/ Fondo de Inversiones de Venezuela, la Sala Político-Administrativa señaló lo siguiente:
‘...El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil señala que:
‘Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho’
En base a esta premisa, le corresponde probar a la parte actora el hecho de que para las fechas en que se hicieron los balances no existían esos soportes contables. Sin embargo, es un principio de derecho probatorio que los hechos negativos no son objeto de prueba, es decir que la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la parte demandada probar que si existían esos soportes y la prueba por excelencia para ello sería presentar dichos soportes contables...’”. (Negritas de la Sala).
En el presente caso, la demandada negó haber recibido los servicios telemáticos, por tanto no hubo desplazamiento de la carga de la prueba hacia la demandada y, por tanto, correspondía a la actora probar sus alegaciones, pues conforme autorizada doctrina ‘…los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... Los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78)…’”. (Cursivas y negrillas del texto, subrayado de la Sala).
En aplicación del criterio jurisprudencial supra invocado al sub iudice, esta Sala concluye en que ciertamente tal como fue delatado por el recurrente en el análisis de las denuncias analizadas en el primer capítulo y declarado por esta sede casacional al resolverlas, el ad quem erró al desconocer que correspondía a la accionada demostrar el pago, por efecto de la confesión en la que incurrió y, asimismo, por tratarse de un hecho negativo de imposible demostración (probatio diabólica) para quien lo afirma, en este caso, el demandante es quien alega el impago.”
Ahora bien, del anexo “A” del contrato fundamento de la demanda, se desprende la obligación a cargo de la parte demandante de hacer entrega previa a la demandada de los estudios de hidrología, topografía y geotecnia. Considera este juzgador, que de las pruebas aportadas por el actor, no se puede comprobar el cumplimiento por parte de éste de la obligación de hacer entrega de tales los estudios a la parte demandada, lo cual está en relación directa con el cumplimiento de la obligación que a su vez tenía ésta de efectuar sus trabajos, la cual los requería para realizar los proyectos. Por tanto, resulta evidente el incumplimiento –aunque justificado- por la parte demandante, de su obligación contractual, resultando improcedente la pretensión de cumplimiento de contrato, y procediendo la excepción de contrato no cumplido opuesta por la parte demandada, siendo innecesario entrar a pronunciarse sobre las demás excepciones opuestas por la demandada. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales y jurisprudenciales antes transcritas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la apelación intentada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 22 de octubre de 2015.
SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por INVERSIONES LA MACARENA, contra la sociedad mercantil AITEC, C.A. representada por su gerente, ciudadano NELSON NORLUI MATTIE D’ JESÚS.
TERCERO: RESULTA ASI REVOCADA la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 22 de octubre de 2015.
CUARTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS de la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por no haber resultado totalmente vencida, ya que fue declarada sin lugar la excepción procesal de acumulación indebida de pretensiones opuesta por la demandada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro días del mes de mayo del año dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez provisorio,
Fabio Ochoa Arroyave
La Secretaria Temporal,
Maria Fabiola Zambrano Zambrano.-
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las dos y treinta minutos (2:30 p.m.) de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del tribunal.
Exp. N° 7356.-
FOA
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