TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de noviembre de 2016
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-004764
Recurso WP02-R-2016-000571

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS GOYO C., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial del estado Vargas del ciudadano YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, identificado con la cédula N° V-20.560.062, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19-09-2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito el Abogado Juan Carlos Goyo, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano YERMI GERMÁN BOLÍVAR SUÁREZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, visto como se transcribe anteriormente mi defendido fue puestos (sic) a la orden de este Tribunal, en fecha 19 de Septiembre (sic) del año en curso, por el Representante del Ministerio de la Fiscalía del Ministerio Público, ABG. DR. ADRIAN GARATE, en virtud de haber sido aprehendidos (sic), por funcionarios de Polivargas, ahora bien ciudadanos miembros de la corte de apelación en las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos que hoy nos ocupa, es importante señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción es de notar que luego de la revisión de del (sic) expediente primero a la hora de la aprehensión de mi representado ya antes identificado el funcionario policial actuante no se hizo acompañar de uno o dos testigos tanto de mi defendido en cuestión (sic). Es por lo que considera esta defensa que las argumentaciones arribas explanadas por la defensa la juez debió tomarlas en cuenta al momento de tomar su decisión, por el contrario, considero la juez (sic) que existían suficientes elementos de convicción para responsabilizar a mi patrocinado del hecho en narras, a opinión de esta representación no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del ordinal (sic) 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por los razonamientos antes expuesto, solicito a los Miembros de la Sala de Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren con lugar y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 19 de septiembre del año en curso mediante la cual decreto (sic) Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido …” Cursante a los folios 01 al 06 de la Incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 19/09/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a el ciudadano YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.560.062, el cual fue aprehendidos por Funcionarios Adscritos a Policía del estado Vargas, el día 19 de Septiembre de 2016, cuando se encontraban de servicio, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la madrugada, por las adyacencias de la parroquia Catia la Mar, momento en que se desplazaban con sentido Este Oeste a la altura de la Pasarela del Cesar Nieve, momento en que en las escaleras de dicha pasarela lograron observar a un ciudadano con actitud sospechosa quien al avistar la comisión policial, opto una actitud nerviosa y evasiva emprendiendo veloz huida a veloz carrera, razón por la cual los funcionarios descendieron de la unidad radio patrullera de donde se encontraban, dándole voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, dándole alcance a pocos metros, aplicándole retención preventiva, solicitándole que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos entre su cuerpo o en sus prendas de vestir, manifestando no ocultar nada, por lo que le indicaron que seria objeto de una revisión corporal, incautándole en la pretina del pantalón lo siguiente: Un (01) fascimil (sic) similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborado de material sintético, color negro, con una inscripción en uno de sus laterales que se lee MADE IN CHINA, y en el otro un serial que se lee 8316, en el interior del bolsillo derecho de la bermuda que tenia puesto Un (01) reloj de pulsera elaborado en metal color gris, marca CASIO, y Un (01) Teléfono celular marca SAMSUMG, modelo GT-S6790L UD, ID:A3LGTS6792L, IMEI: 359370/05153940/5, de color BLANCO, contentivo en su interior de una Batería de la misma marca y un chip de la linea (sic) telefónica Movistar, siendo identificado este ciudadano como BOLIVAR SUAREZ YERMI GERMAN, de 23 años de edad, momento en el cual los funcionarios fueron abordados por un ciudadano que se identifico como RODRIGO SUAREZ, de 50 años de edad, manifestando que a escasos minutos fue objeto de un robo por parte del ciudadano retenido y señalando lo incautado como de su propiedad, aseverando la información al suministrarle la clave de ingreso del teléfono celular ya descrito a los funcionarios, aunado que en el fondo de pantalla del mismo se encontraba su fotografía, tal como este ciudadano describe en ACTA DE ENTREVISTA, que consta en el presente expediente, el cual indico que como a las 3:50 de la mañana cuando iba caminando hacia la parada, justo cuando pasaba por debajo de la pasarela que esta frente al Estadio Cesar Nieves, escucho unos pasos y una voz que decía quieto, cuando se voltio le dijo en forma textual “si te mueves te voy a matar, entregame (sic) todo”, viendo que tenia una pistola de color negro con la que lo estaba apuntando, por lo que se quito el reloj marca CASIO, y le pidio (sic) el telefono (sic), después (sic) le dijo que le diera la cartera, manifestando que no le quitara la cartera que tenia sus documentos, saco un dinero y se lo dio, luego empezo (sic) a gritar que caminara, siguiendo hacia la Paez (sic), manifestando que este ciudadano tenia las siguientes características, era un joven delgado, piel morena, bajo, tenia puesto una franela de color blanca y bermudas de color azul. Constando en el expediente Cadena de Custodia donde se deja constancia de todos los objetos que se le incautaron a este ciudadano hoy presentado ante este Juzgado. En razón a ello procedieron a realizar la aprehensión del referido ciudadano no sin antes haberlo impuesto de sus garantías y derechos tanto constitucionales como procesales (…) Seguidamente se le cede la palabra al imputado YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, quien impuesto del artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso: “No deseo declarar, me acojo al Precepto Constitucional. Es todo.” (…)PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución. SEGUNDO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos ejúsdem…” Cursante a los folios 10 al 14 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que al momento de practicar la aprehensión por parte de los funcionarios actuantes a su representado, no habían testigos presenciales de la misma. De igual manera alega que no hay testigos que corroboren que efectivamente el ciudadano BOLÍVAR SUÁREZ YERMI GERMAN haya sido autor o partícipe en el ilícito impugnado; razón por la cual fundamente su escrito recursivo en que no existen suficientes elementos de convicción, por ende no se satisface lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se le decrete la libertad sin restricciones al ciudadano antes mencionado.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 19 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las circunstancias en las cuales se le practicó la aprehensión al ciudadano BOLÍVAR SUÁREZ YERMI GERMAN. Cursante a los folios 03 del expediente original.

2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 19 de septiembre de 2016, formulada por el ciudadano SUÁREZ RODRIGO ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original.

3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de de fecha 22 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se incautó: “…Un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo Pistola (sic) (…) un (01) reloj de pulsera elaborado en metal gris, marca CASIO (…) y un (01) teléfono celular marca SANSUMG…”. Cursante al folio 06 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia que conforme al acta policial de fecha 19 de septiembre del año en curso, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, se encontraban realizando un recorrido por la zona de la parroquia de Catia La Mar, momento en el cual logran avistar a un ciudadano que tenía una actitud sospechosa, razón por la cual le dieron la voz de alto, sin embargo éste emprendió la veloz huída, siendo alcanzado a escasos metros por dichos funcionarios. Dicho ciudadano es identificado como YERMI GERMAN BOLÍVAR SUÁREZ, y se le informa que se le realizará la debida inspección corporal, incautándole un (01) arma de fuego, (01) reloj de pulsera marca CASIO y (01) teléfono celular marca SANSUMG; sin embargo al momento en que retienen al ciudadano antes nombrado, se les acerca un ciudadano que se identifica como SUAREZ RODRIGO, manifestando que momentos antes había sido víctima de un robo por parte del ciudadano aprehendido y los objetos que se le habían incautado le pertenecían, pues siendo aproximadamente las 03:50 horas de la madrugada de aquel día, se encontraba transitando por debajo de la pasarela que esta justo frente al estadio Cesar Nieves, cuando es sorprendido por el ciudadano aprehendido, el cual bajo amenaza de muerte con un arma de fuego, le indicó que le entregase todas sus pertenencias, razón por la cual le hizo entrega de todos los objetos que se le habían incautado. En virtud de los hechos antes narrados, esta Corte Superior estima que existen suficientes y concordantes elementos de convicción para presumir que la autoria o participación del ciudadano Yermi Bolívar Suárez en la comisión del delito impugnado, desvirtuando de esta manera los alegatos de la defensa, pues aunque no existen testigos presenciales al momento del robo, no es menos cierto que al realizarle la aprehensión al mencionado ciudadano, no sólo se le incautó un arma de fuego sino también los objetos declarados por la víctima como de su propiedad; por lo que se considera que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto d Control de este Circuito Judicial Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, los cuales prevén una pena de DIEZ (10) AÑOS A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/09/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de encontrarse satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la causa original y el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2016-000571 JVM/as.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/09/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YERMI GERMAN BOLIVAR SUAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de encontrarse satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza; asimismo, el imputado es detenido en el momento en que se está cometiendo el hecho ilícito, siendo que la víctima adolescente manifiesta que al momento en que le piden que entregue su teléfono llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron a los sujetos, recuperándose inmediatamente el teléfono celular.

En el caso de marras el imputado de autos, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció:

“…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…”

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000571