REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 23 de noviembre de 2016 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2016-004804 Recurso WP02-R-2016-000576 Corresponde a esta Alzada resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Público Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial del estado Vargas de los ciudadanos GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, titulares de las cedulas de identidad N° V- 24.801.406 y 26.440.851 respectivamente, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23-09-2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precitados ciudadanos, por la presunta en los delitos de AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano: GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito la Abogada Lourdes Corro, en su carácter de Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario del estado Vargas de los ciudadanos GUEVARA JESUS RAFAEL y PUENTES ALEXIS ANTONIO, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…En el acto de la audiencia de presentación del imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, hecha por el Ministerio Público en contra de mis defendidos, esta defensa considera que hasta este momento procesal no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mis defendidos en los hechos precalificados por el Ministerio Público, toda vez que se observa que los hechos ocurrieron en plena vía pública y el único elemento existente en autos es el dicho de la persona que fungen como víctima, no existiendo testigo alguno que pueda dar fe del supuesto robo, así como tampoco existe testigo de la aprehensión y posterior revisión corporal (…) en virtud de ello lo procedente y ajustado a derecho es que se decrete la libertad sin restricciones. Por otra parte, observa esta defensa pública, sin ánimo de querer admitir responsabilidad de mis defendidos en los hechos que las circunstancias de modo, tiempo y lugar encuadran dentro de una de las formas inacabadas de delito, como lo es la frustración.(…) Por cada uno de los razonamientos esgrimidos solicito respetuosamente se admita se (sic) presente recurso, se declare con lugar; y en consecuencia se revoque Decisión (sic) del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control decretándose la libertad sin restricciones de mis representados o en su efecto (sic) la imposición de una de las Medidas cautelares (sic) que se encuentran establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código penal (sic) que no es otro que la búsqueda de la verdad y el cambio de calificación jurídica…” Cursante a los folios 01 al 03 de la Incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 23/09/2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente: “…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas (…) pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a los ciudadanos: PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO y GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, quienes fueron aprehendidos el día veintidós (22) de septiembre del año 2016, por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, toda vez que los mismos se encontraban realizando un dispositivo de Orden y Seguridad en la Parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, cuando un ciudadano quien se desplazaba en un vehículo particular, les informo que dos ciudadanos quienes se desplazaban en una moto, color roja, se encontraban robando en el sector de calle nueva de la Parroquia Carlos Soublette, una vez en el lugar, los funcionarios sostuvieron coloquio con el ciudadano: ORTEGANA OSMEL, quien le manifestó que minutos antes había sido víctima de un robo, por parte de dos ciudadanos quienes se desplazaban en una (sic) vehículo tipo moto de color rojo y bajo amenaza de muerte con arma de fuego lo despojaron de un teléfono celular y un reloj de pulsera, describiendo la víctima a los dos ciudadanos de la siguiente manera: el conductor de la moto: de tez clara, estatura alta, contextura delgada, quien para el momento vestía una franela de color gris y una bermudas de color negro y el copiloto: de tez morena, estatura alta, contextura delgada, quien para el momento vestía una franela de color negra y una bermudas de color verde, procediendo los funcionarios a realizar un breve recorrido, señalando la víctima a pocos metros a los dos ciudadanos que lo habían despojado de sus pertenencias, procediendo los funcionarios a darles la voz de alto, optando estos por emprender la huída, presentándose una breve persecución, logrando los funcionarios darle alcance a la altura del hotel Eurobuilding de la parroquia Carlos Soublette, seguidamente los funcionarios le indicaron a dichos ciudadanos que serían objeto de una inspección corporal (…) logrando incautarle al ciudadano GUEVRA MORALES ODLANIER JESUS, en la pretina del bermudas un (01) facsímil tipo pistola, elaborado en material sintético de color negro, marca X&Z CORPORATION, modelo 8030, con dígitos que se lee 991122TM, en avanzado estado de deterioro; y en el bolsillo del mencionado bermudas un (01) teléfono celular táctil, color negro, marca IPHONE 4, modelo A1387 (…) De igual manera incautaron un (01) vehículo tipo moto, de color rojo, marca SUZUKY (…) Cediéndole el derecho de palabra al ciudadano GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL quien manifestó: “Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensor, es todo”. Cediéndole el derecho de palabra al ciudadano PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, quien manifestó: “Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensor, es todo”. “…PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal como de los delitos de para el ciudadano PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V- 26.440.851 y GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, titular de la cédula de identidad N° V- 24.801.406, se subsume en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 458 del Código Penal; y adicionalmente para el ciudadano: GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, titular de la cédula de identidad N° V- 24.801.406, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación de los imputados GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, en la comisión del referido delito, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, quien quedará recluido en el INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL RODEO II. En consecuencia, se declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitada por la defensa…” Cursante a los folios 14 al 19 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción que permitan comprometer la responsabilidad de sus patrocinados, así como tampoco existen testigos presenciales del hecho ni de la aprehensión practicada por los funcionarios, por lo que argumenta que no se encuentran satisfechos los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual explana su desacuerdo con la decisión del Juez A quo y solicita se le decreta la libertad sin restricciones a sus representados o se les imponga una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242. Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las circunstancias en las cuales se le practicó la aprehensión a los ciudadanos PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO y GUEVARA MORALES ODLANIEL JESUS. Cursante a los folios 03 del expediente original. 2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de septiembre de 2016, formulada por el ciudadano OSMEL ORTEAGA ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original. 3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de de fecha 22 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se incautó: “…Un (01) facsímil tipo pistola…”. Cursante al folio 08 del expediente original. 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se incautó: “… Un (01) teléfono celular táctil de color negro marca IPHONE 4 (…) Un (01) reloj marca EMPORIO…” Cursante al folio 09 del expediente original. 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de septiembre de 2016, en la cual se deja constancia que se incautó: “… Una (01) moto color rojo, marca SUZUKY…” Cursante al folio 10 del expediente original. Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia que conforme al acta policial de fecha 22 de septiembre del año en curso y según el acta de denuncia interpuesta por el ciudadano OSMEL ORTEAGA, el cual funge como víctima en la presente causa, se observa que en la fecha antes mencionada funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas se encontraban haciendo un recorrido por la adyacencias de la parroquia Carlos Soublette, cuando avistaron al ciudadano primeramente nombrado, el cual les informó que momentos antes había sido despojado de sus pertenencias por parte de dos sujetos que se desplazaban en un vehículo tipo moto, los cuales lo amenazaron de muerte con un arma de fuego; dichos sujetos le habían quitado un teléfono celular marca IPHONE y un reloj marca EMPORIO. Ante los hechos narrados los funcionarios procedieron a realizar un recorrido por la zona, logrando observar a dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto que poseían características similares a las aportadas por la víctima; sin embargo al escuchar la voz de alto de los funcionarios, dichos sujetos emprendieron la veloz huída, alcanzándolos cerca de las adyacencias del Hotel Eurobuilding. Posteriormente, los funcionarios informaron a dichos ciudadanos, los cuales fueron identificados como GUEVARA JESUS RAFAEL y PUENTES ALEXIS ANTONIO, que serían objeto de una inspección corporal logrando incautarle al primero mencionado, un (01) arma de fuego, un (01) teléfono celular y un (01) reloj, objetos identificados por la víctima como de su propiedad, razón por la cual se les practica la aprehensión a los mismo. Es por todos los hechos antes narrados, estima esta Alzada que existen suficientes y concordantes elementos de convicción que acreditan la participación y/o autoria de los imputados en autos en la presunta comisión del hecho impugnado, desechando de esta manera los alegatos explanados por la defensa en su escrito recursivo, pues si bien es cierto que no existe en actas personas que hayan presenciado el hecho, no es menos cierto que dicho acontecimiento ocurrió en horas tempranas de la mañana (04:40 am) según el acta de entrevista inserta al folio 06 del expediente, en la cual se encuentra la declaración de la víctima; aunado a ello es importante recalcar que al momento de la aprehensión de dichos ciudadanos, éstos tenían en su posesión los objetos declarados por el ciudadano OSMEL ORTEAGA como robados; por lo que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Instancia. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, los cuales prevén una pena de DIEZ (10) AÑOS A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 respectivamente y, adicionalmente para el ciudadano: GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite con voto salvado el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23/09/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 respectivamente y, adicionalmente para el ciudadano: GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello al encontrarse satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la causa original y el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2016-000576 JVM/as.- VOTO SALVADO Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23/09/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GUEVARA ODLANIER JESUS RAFAEL Y PUENTES QUINCHOA ALEXIS ANTONIO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 respectivamente y, adicionalmente para el ciudadano: GUEVARA MORALES ODLANIER JESUS, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello al encontrarse satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intención de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intención era apoderarse de los objetos de la víctima a través de la amenaza; asimismo, el imputado es detenido en el momento en que se está cometiendo el hecho ilícito, siendo que la víctima adolescente manifiesta que al momento en que le piden que entregue su teléfono llegaron los funcionarios policiales y aprehendieron a los sujetos, recuperándose inmediatamente el teléfono celular. En el caso de marras el imputado de autos, fue detenido antes de que pudiera disponer del bien robado, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó: “…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Aunado a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…” Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito. En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291). Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró. En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, trayendo a colación en este sentido, la sentencia N° 43 de fecha 28/01/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas, estableció: “…Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada. Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457 del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo 460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada. Razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Así se declara…” Por otra parte, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Texto Sustantivo Penal, considera quien discierne que debió desestimarse la presente calificación jurídica, ello en virtud de que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito; acogiendo la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011). En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificar la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado, desestimar la calificación del delito de Agavillamiento. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ LA JUEZ, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2016-000576