TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira San Cristóbal
San Cristóbal, 22 de Noviembre de 2016
Años: 205º y 156º

ASUNTO: SP22-G-2015-000058
SENTENCIA DEFINITIVA N° 081/2015

El 29 de Abril de 2015, el ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, titular de la cédula de identidad N° V- 9.349.128, debidamente asistido por el Abogado Juan Carlos Cardozo Araque, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 89.793, interpuso Querella Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira.
Mediante auto emanado el 04 de Mayo de 2015, este Tribunal dio entrada a la querella interpuesta, formó expediente y lo identificó con el N° SP22-G-2015-000028; posteriormente, mediante Sentencia Interlocutoria N° 132/2015 del 07 de Mayo de 2015, admitió el recurso en referencia y ordenó las notificaciones de Ley.
En fecha 27 de Mayo de 2015, el querellante consignó escrito otorgando poder apud-acta al abogado Juan Carlos Cardozo Araque, ya identificado y al abogado José Ramón Noguera Pulido, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 80.485.
En fecha 16 de julio del 2015, el representante judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, (folios 50 al 57).
En fecha 17 de Julio del 2015, este despacho mediante auto revocó el auto de fecha 29/06/2015 y las consecuentes actuaciones.

En fecha 28 de Julio del 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar con la comparecencia del apoderado del querellante, dejándose constancia de la no comparecencia de la parte querellada.
En fecha 12 de agosto del 2015, se celebró la audiencia definitiva fijada para esta fecha, compareciendo solo la parte querellante.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Sostiene la parte querellante que en fecha 30/09/2013, fue notificado de la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, basado en la presunta comisión de actuaciones no acordes con la labor que como funcionario tendía asignadas, específicamente la presunta comisión intencional de un hecho delictivo que afecta la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial, la utilización de(...) y cualquier otra intervención (sic) amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial y cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic).
Señala, que la notificación se realizó: 1) después de realizar una investigación por una autoridad evidentemente incompetente para ello, como lo es la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales en la persona del Director encargado Supervisor Jefe Miguel Vanegas en contravención del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. 2) Igualmente, obteniendo pruebas y testimonios acordados y ordenados por una autoridad incompetente en contravención al contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en la remisión al CICPC de objetos de su propiedad para la realización de experticias, sin contar con las vigilancia y garantía de un Fiscal del Ministerio Público, además alega de que no son dispuestas dichas experticias y pruebas por la Oficina de Control de Actuación Policial.
Alude el accionante, que las anteriores actuaciones, así como otras que a su decir, se pueden encontrar en el expediente, son prueba de que en todo momento se buscó sugerir, crear y constituir pruebas todo lo cual vicia el procedimiento irremediablemente.
Indicó que en todo el procedimiento mantuvo su declaración de no haber incurrido en tales faltas, ni mucho menos en los delitos que se le atribuyeron, contradiciendo los testimonios presentados y dejando establecido que en ningún momento tuvo participación de semejante conducta.
Argumenta, que el procedimiento se abrió producto de la creación de indicios, testimonios y conjuras internas, sin siquiera poseer un indicio suficiente para ser considerado causal de destitución, ya que el escrito de formulación de cargos no hace mención ningún elemento fehaciente de convicción que lleve a concluir que existían elementos suficientes que pudieran comprometerlo su responsabilidad disciplinaria como funcionario.
De acuerdo a los hechos expuestos, alega el querellante los siguientes vicios:

Vicio en la Sustanciación:

Explicó el accionante que este vicio se configura cuando en el escrito de formulación de cargos realizado por la Oficina de Control de la Actuación Policial, le imputan la causal de destitución establecida en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en sus numerales 2, 6 y 10 y las contenidas en el artículo 86 numeral 6 del Estatuto de la Función Pública. Resaltó que para la formulación de los cargos estos deben estar fundamentados en por lo menos en más de un indicio cierto, que constituyan medios de prueba suficientes para la administración por los cuales prueben sin temor a dudas la responsabilidad del funcionario público de los hechos que se le imputan.
Señaló que la Oficina de Control de Actuación Policial, no investigó los hechos y las circunstancias de responsabilidad y absolución, sino que por el contario restringió su actividad a acumular y consignar todos los recaudos que consideró dicho despacho ante la remisión de las actuaciones e investigaciones ordenadas y realizadas por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales.
Igualmente, explicó que la OCAP dirigió la investigación solo sobre uno de los funcionarios del puesto policial de Orope, cuando debió hacer una investigación integral. Asimismo, par la emisión de la Resolución solo aportó elementos derivados de una investigación penal efectuada por la misma Institución Policial, contentiva de diligencias de investigación, actas de audiencia y demás efectos del proceso penal, como si ello pudiera constituir un hecho razonable o suficiente razón para provocar la destitución.
Aunado, alegó el querellante que el órgano investigador no consideró corregir las deficiencias de las formalidades de ley que adolece el expediente, ya que pues no se limito a seguir sustanciando, inobservando formalidades no cumplidas por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, que a su decir deben dar como resultado la nulidad de tales actuaciones.
Indicó el contenido del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en todo caso y al respecto en materia disciplinaria toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente producidas y a portadas al proceso, bien sea por petición de parte o en forma oficiosa adoptando el principio de la investigación integral, investigando con igual rigor las circunstancias que demuestren la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Vicio de Incompetencia Manifiesta:

Alega el querellante que la notificación que le fue practicada fue hecha por una autoridad manifiestamente incompetente sin cumplir con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101.
Asimismo, explicó que la circunstancia dirigida a provocar la validez del acto de destitución, no fue cumplida a cabalidad por la dirección de la Institución, sin embargo y a pesar de ello, se consumó la separación de sus funciones y su exclusión de la nómina, cumpliendo una orden emanada de una autoridad incompetente para ello, transgrediendo la norma establecida en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tanto en lo manifiestamente incompetente como en la prescindencia del procedimiento legalmente establecido para tomar y ejecutar la decisión.
Resaltó el querellante, que el acto administrativo dictado y ejecutado por un funcionario no autorizado legalmente es nulo, debiendo ser esta incompetencia manifiesta, flagrante u ostensible, tal como se evidencia en el presente caso por lo que solicitó sea declarado por este juzgador.
Aunado, alude que el vicio de incompetencia se produce cuando es el Director de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, quien instruye y sustancia el expediente administrativo, cuando esa competencia está legalmente atribuida exclusivamente al Director de la Oficina de Control y Actuación Policial de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101 de acuerdo a los folios 94 y 95 del expediente.
Así pues, señaló que del procedimiento administrativo que se le aperturó como funcionario policial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, por supuestamente haber incurrido en una causal de destitución, fue iniciado irregularmente por el Director de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales por orden del Director General de la Institución, donde se designó al primero para que iniciara investigación disciplinaria con el fin de verificar la situación. De allí, alegó que se paso por alto lo establecido en la norma especial en relación al inicio de la averiguación disciplinaria, la cual en principio debe ser practicada por el Director de la OCAP, es decir, por la autoridad competente.
En este orden, argumentó que si bien el artículo 21 de la Resolución N° 333 de fecha 20/12/2011, consagra la facultad del Director de la Oficina de Control de Desviaciones Policiales, de iniciar la sustanciación de la investigación, no es menos cierto que dicha resolución normativa de rango sublegal no puede estar sobre lo establecido en la ley especial de la materia, que a su decir, se estaría en presencia de un acto nulo desde su origen. En este sentido, alude que al haberse iniciado y sustanciado el procedimiento como bien lo establece la ley, las actuaciones llevadas a cabo en la investigación están viciadas de nulidad por incompetencia y en consecuencia transgredirse el precepto constitucional que alude al debido proceso.

Vicio del Derecho a la Presunción de Inocencia:

Argumentó el querellante, que en el auto de notificación hace mención que he infringido dando como un hecho los hechos y las declaraciones que tan ligeramente se le atribuyeron, en este sentido se esta configurando la vulneración de la garantía constitucional del derecho a la presunción de inocencia.
Explicó, que en todo procedimiento de tipo sancionatorio o disciplinario, la presunción de inocencia del investigado debe guiar la actuación de la Administración y del órgano instructor e implica la inversión de la carga de la prueba (la carga de probar corresponde a quien acusa).
Alegó la parte querellante, que la Administración construyó a su beneficio y parecer unas condiciones de supuestas delictualidad que derivaron en la consecuencia de una inexistente falta de probidad del querellante.

Vicio de Falso Supuesto de Hecho:

Expone la parte querellante, que el acote de destitución incurre en el vicio de falso supuestos de hecho, por cuanto, en el auto de apertura del procedimiento disciplinario por destitución fue sustentado en que quien aquí alega la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, la utilización de (…) y cualquier otra intervención (sic) amparada por el ejercicio de la autoridad de policía en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial y cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic) así como la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto que afecte el buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, pretendiendo encuadrarlo en las siguientes motivaciones que tomo del expediente administrativo.
Señalo que el órgano instructor imputa en la investigación las causales contenidas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial de acuerdo a los numerales 2, 6 y 10 y las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 86 numeral 6 no presenta hechos comprobables que configuren dichas causales.
Alude, que el órgano instructor asume como ciertos hechos no debidamente probados, limitándose tan solo a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad, omitiendo la fundamentación de los hechos en cuanto a lo concerniente con Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Administración.

Vicio en el Procedimiento:

Señalo la parte querellante, que del análisis de la actividad desarrollada en el procedimiento se desprende que al mismo se le da apertura como consecuencia de la investigación preliminar relacionada por la comisión de un presunto delito, llevada por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales donde remite reporte de las entrevistas, experticias y gestiones realizadas por esa oficina contraviniendo la disposición legal según la cual solo le corresponde tal actividad a la OCAP de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Igualmente, arguye que se prescribió de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa y se trasgredieron fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado, como fue el hecho de inobservar lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Policial., entre otros hechos llevados por el órgano instructor.
Asimismo, hizo mención del incumplimiento de los lapsos previstos en la ley para la sustanciación y decisión del expediente, ya que transcurrieron desde el 04/12/2013 fecha que se remitió el expediente a la Oficina de Consultoría Jurídica hasta el 30/01/2015 suficientemente, mucho más de los 8 meses que señala la ley sin que el órgano instructor emitiera decisión al respecto del procedimiento disciplinario de destitución lo que tiene como consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el articulo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la LOPA y 88 de la LEY DEL Estatuto de la Función Pública.

Vicio de Desviación de Poder:

Arguye el querellante, que este vicio se configura al sustanciar un expediente disciplinario enmarcado dentro del procedimiento administrativo de destitución para retirar, cesar, desincorporar del cargo a un funcionario como es el caso del mismo querellante, con mentiras, con procedimientos erróneos que no fueron exhaustivos que imputaron antes de dilucidar el origen del dinero retenido, con el argumento que era producto de actividades ilegales amparados en su condición de funcionario policial, todo ello abusando de la discrecionalidad, potestad y prerrogativas de los órganos de control y de la superioridad jerárquica en una clara y evidente retaliación de orden interno que quedo suficientemente demostrada en la causal penal que le fue seguida en su contra, lo que a su decir, constituye una clara desviación de poder que se tipifica cuando un acto aparentemente valido en cuanto a su forma y contenido persigue un fin torcido, desviado, distinto al que tuvo el legislador cuando le otorgo facultad para actuar.
Por todos los razonamientos señalados por el querellante, solicita se declare con lugar la presente querella toda vez que la administración incurrió en los vicios anteriormente alegados y así lo pidió. Igualmente, solicitó se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Oficial de Policía, en el rango de Supervisor Jefe del Cuerpo de Policial del estado Táchira con Credencial N° 844. Así como se paguen los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, pago que solicita se realice de manera integral con las variaciones que haya tenido en el tiempo y por último solicita que se le reconozca el tiempo desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.

Sostiene la parte querellada a través de su apoderada judicial abogada Nancy Peña Castellanos con Inpreabogado N° 171.117, admite que el aquí querellante fue funcionario policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, quien ingresó en fecha 01/03/1992 y fue destituido del cargo de Supervisor Jefe en fecha 02/02/2015 de acuerdo a la Providencia Administrativa N° 005 de fecha 23/01/2015 suscrita por el Presidente del mencionado Instituto previa decisión del Consejo Disciplinario según acta de sesión N° 06 de fecha 06/01/2015.
Manifiesta la parte querellada, que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos y vicios alegados por el querellante, salvo lo admitido anteriormente. Igualmente, niega, rechaza y contradice las invocaciones de derecho esgrimidas por el querellante por no ser procedentes.
Con respecto al vicio de sustanciación, argumentó que tal alegato está únicamente fundamentado por el hecho que la OCAP en el cumplimiento de su deber en la instrucción y sustanciación de cualquier expediente disciplinario debe adminicular y consignar todas aquellas averiguaciones que le competentemente realice la Oficina de Respuestas Policiales en el uso de sus atribuciones.
Explicó que esas averiguaciones son denominadas preliminares y pueden constituir indicios suficientes o plena prueba para que se de paso a la apertura de una averiguación disciplinaria y en muchos casos no existe la necesidad de evacuar por parte de la administración más pruebas, ya sea a favor o en contra del investigado, solo le queda seguir con el procedimiento, como notificar, formular cargos, oír alegatos, valorar o desestimar pruebas y elaborar el correspondiente resumen del expediente para ser remitido al Departamento legal para su respectivo proyecto de recomendación y finalmente remitir al Consejo Disciplinario, constituyendo todo ello una verdadera sustanciación del expediente.
En cuanto al vicio de incompetencia manifiesta, alude que es completamente falso, por cuanto el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial señala que la: “decisión administrativa será adoptada por el Director del Cuerpo Policial”, tal como se llevó a cabo y de acuerdo a los folios 397-409 del expediente administrativo, en los cuales se observa la Providencia Administrativa N° 005 de fecha 23/01/2015. Señalando, la apoderada de la parte querellada que si bien es cierto la notificación la realizó el ciudadano Director de la Oficina de Control y Actuación Policial, no es menos cierto que la normativa no indica que debe ser realizada personalmente por el Director de policía, sin embargo, las instrucciones de notificar son instruidas directamente por él.
Argumentó que la violación al derecho ala presunción de inocencia fundamentado el querellante a que en la notificación de destitución inserto al folio 421 el despacho que notificó señaló en el auto de notificación que el hoy recurrente “ha infringido”, que a su decir, representa un error material involuntario, ya que del contenido integro del expediente disciplinario en ningún otro auto se le considera infringido, muy por el contrario siempre se alude a la palabra “supuesto” a los cargos que se le formularon.
En el vicio de falso supuesto de hecho, alega la apoderada de la querellada que la falta de probidad quedó para esa administración claramente evidente por lo que operó la destitución, pues si bien es cierto le fue formulado el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función policial, no es menos cierto que a lo largo de la investigación preliminar del expediente disciplinario N° OCAP/PD 051-2013 más que elementos de convicción quedo claramente comprobada la conducta ímproba del hoy querellante, aún en aquel entonces, no existía una sentencia definitivamente firme, pues independientemente de la decisión judicial penal, la administración de acuerdo a los medios de pruebas obtenidos, consideró la causal de destitución del cargo, debido a la conducta no proba del mismo y de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial artículo 97 numeral 6, 10 y Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numeral 6.
En cuanto al vicio de procedimiento, explicó la apoderada de la querellada que del expediente administrativo se desprende que la Oficina de Actuación Policial cumplió con el procedimiento de destitución a que hace referencia el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 18 de la Resolución 333 del 20/12/201, por cuanto el procedimiento aperturado al aquí querellante fue realizado garantizando el debido proceso y derecho a la defensa al ser notificado del expediente aperturado en su contra, formulado los cargos, y haber dado los lapsos correspondientes para que ejerciera su derecho a la defensa, promoviera y evacuara las pruebas pertinentes tal como consta a los folios 318-324 y 329-333 todo de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
En lo que respecta al vicio de desviación de poder, niega, rechaza y contradice por cuanto la investigación administrativa disciplinaria incoada al querellante se baso en hechos que fueron ciertamente investigados, no solo por vía administrativa sino también por vía judicial penal, cumpliendo por ende las funciones y atribuciones que ambos órganos del estado tenemos. Señaló, que en sede administrativa la función y competencias están bien definidas y la averiguación disciplinaria que aquí se discute, opero a partir de las investigaciones preliminares que resultaron suficientes para que se generaran como fue una averiguación disciplinaria y no los infundados alegatos que hace la representación legal del recurrente el cual nada tiene que compruebe o demuestre por lo que exige y ordena a este despacho para que con sus propias palabras textuales indague (…).
Alega, que tal argumentación por parte del querellante es carente de argumentación, ya que exige a este despacho para que le aporte pruebas que evidentemente él no poseer para hacer valer el vicio de desviación de poder.
Por lo antes alegado, solicitó se declare sin lugar la presente querella funcionarial, por cuanto la destitución del aquí querellante se produjo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial y Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con la Constitución Bolivariana de Venezuela.
III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

De las pruebas promovidas por la parte querellada

La parte querellada presentó el expediente administrativo relacionado con el procedimiento administrativo de destitución instaurado en contra del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, en cuanto al expediente administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11/07/2007, marcada con el No.- 01257, expediente 200-0694, estableció lo siguiente:
“…Como punto previo, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación…
…El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(…)
En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión)…
…Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente…
…Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.
En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros…
…consecuencia, esta Sala a fin de resumir los criterios expuestos en este fallo, establece lo siguiente:
• El expediente administrativo debe ser llevado correcta y ordenadamente foliado por el órgano administrativo que sustancie el expediente, en la forma prevista en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
• Las nociones de “expediente administrativo” y “documentos administrativos” son distintas, en los términos expuestos en el presente fallo.
• Dada la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, esta Sala ratifica su criterio en el sentido que su producción en juicio no está sometida a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que podrá ser valorado como prueba por el juez, aun si su consignación en autos se realiza después del acto de informes.
• La forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se rigen por el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Las oportunidades de impugnación serán las siguientes: i) si el expediente llega antes del inicio del lapso de promoción o durante el mismo, la oportunidad de impugnación será dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de promoción; ii) si llegase con posterioridad a la oportunidad anteriormente indicada y hasta el acto de informes, será dentro de los cinco días siguientes a su consignación en el expediente, en el entendido de que las partes estén a derecho y no esté paralizada la causa por cualquier motivo y; iii) si el expediente fuese consignado después de vista la causa, el lapso de los cinco días para la impugnación comenzará a computarse desde el día inmediatamente siguiente a que conste en autos cualquier actuación del recurrente. En los dos últimos casos, de ser necesario, se abrirá la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…”

De la anterior sentencia, se determina que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
Además se infiere que el expediente administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por otra parte, se determina que el expedienta administrativo puede ser impugnado por la parte interesada de conformidad con lo dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso de autos el expediente administrativo, no fue desconocido, ni impugnado por la parte querellante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio y se apreciará conforme a los fundamentos que se indicarán en la parte motiva de la presente sentencia.

De las pruebas de la parte querellante

La parte querellante anexo al escrito de la querella, la notificación de fecha 30/01/20014 contentiva del acto administrativo de destitución Providencia Administrativa N° 005 emitida en esta misma fecha, a efectos de comprobar los vicios denunciados, a tal respecto en cuanto a este pruebas por formar parte del expediente administrativo, se hacen las mismas consideraciones antes señaladas, específicamente, que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante y su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al referido expediente no haber sido impugnado por las partes, se le otorga pleno valor probatorio y se apreciará conforme a los fundamentos que se indicarán en la parte motiva de la presente sentencia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, para lo cual es necesario examinar los alegatos expuestos por la parte querellante, observando este Despacho que la controversia se circunscribe a determinar: 1. el vicio de sustanciación. 2. vicio de incompetencia manifiesta del Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales. 3. Violación del derecho a la presunción de inocencia. 3. el Vicio del falso supuesto de hecho. 4. Vicio en el Procedimiento y 5. El Vicio de Desviación de Poder o por el contrario, si procede los alegatos de la parte querellada quienes señalan que el acto administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho.
Delimitada así la litis, pasa este Despacho a resolver en los siguientes términos:
No obstante, por tener relación el vicio en el procedimiento alegado por el querellante con el primer vicio en la sustanciación argumentado por el mismo, en consecuencia, se resolverá en un solo punto de la siguiente manera:

En cuanto al vicio en la sustanciación y vicio en el procedimiento :

Bajo lo alegado por la parte querellante, observa este juzgador, que además de la relación de las investigaciones previas que se infieren de las actas procesales insertas al presente expediente llevadas a cabo por la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales y de las actuaciones llevadas por la Oficina de Control de Actuación Policial consta en el expediente administrativo otras actuaciones como las siguientes:
De conformidad con la relación de las actuaciones en sede administrativas referidas anteriormente, se determina:
Fue aperturada la averiguación administrativa signada bajo el N° OCAP-PD-051-2013 en fecha 19/09/2013(F316).
Posteriormente, el auto de apertura fue notificado de manera personal al hoy querellante en fecha 30/09/2013 (F318),.
Se le formularon los cargos tal como consta el escrito de formulación de cargos notificado al investigado en fecha 07/10/2013 Y se le expidieron copia de los folios que forman parte de la investigación administrativa.
La OCAP emitió Auto de Apertura del Lapso de Descargos en fecha 08/10/2013 (F329), para lo cual en fecha 14/10/2013 la abogada defensora del querellante consignó escrito de descargos (F330-333).
Seguidamente, al folio 334 se desprende el auto que da inicio al lapso para la promoción y evacuación de las pruebas y al folio 335 auto que suspende de computo de los lapsos previa la solicitud realizada por el querellante.
En fecha En fecha 04/12/2013 la Oficina de Control de la Actuación Policial emitió auto de remisión del expediente a la Consultoría Jurídica (F352-357) a los fines de emitir su opinión tal como lo señalamos anteriormente.
A los folios 372 al 383 del expediente administrativo consta la opinión emitida por Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, en fecha 30/12/2014, mediante la cual, recomienda la destitución del hoy querellante, recomendación que es avalada por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.
A los folios 384 al 410, del expediente administrativo consta acta No.- 06, de fecha 23/01/2015, emanada del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, mediante la cual resuelve la destitución del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque y ordena su respectiva notificación.
Al folio 398 al 410, del expediente administrativo cursa Providencia Administrativa marcada con el No.- 005, de fecha 23/01/2015, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, mediante la cual se resuelve la destitución del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque y se ordena su notificación.
Al folio 411 al 422 del Expediente administrativo, consta la notificación del acto administrativo de destitución, la cual fue recibida por el hoy querellante, el día 02/02/2015, según se evidencia de la firma de recibido.
De allí, considera este juzgador que en sede administrativa se cumplió con las fases del procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es, realizadas las investigaciones preliminares por parte de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, se remite para la apertura de la Averiguación administrativa disciplinaria a la Oficina de Control de Actuación Policial, una vez sustanciado el expediente, por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, se remite el expediente a la Oficina de Consultoría Jurídica a efectos de que se emita dictamen jurídico, seguidamente la decisión del Consejo Disciplinario del Instituto previa opinión del Director del Instituto, y la notificación de la decisión administrativa disciplinaria de destitución.
En consecuencia, señala quien aquí decide que en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución aplicado al ciudadano Sánchez Araque Freddy Sotero, se cumplieron con todas las fases del procedimiento administrativo, en consecuencia, es forzoso declarar improcedente el alegato de vicio en el procedimiento y vicio en la sustanciación alegados por la parte querellante. Y así se decide.

En cuanto a la incompetencia manifiesta alegada por la parte querellante:

El querellante denunció que el acto administrativo aquí recurrido fue dictado y ejecutado por un funcionario no autorizado, legalmente es nulo, ya que la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales no es la competente para sustanciar procedimientos administrativos, por cuanto, es una atribución de la Oficina de Actuación de Control Policial de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101.
En este sentido, es primordial traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 0982 del 1 de julio de 2009, en la cual indicó lo siguiente:
“(…) el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, a los fines de determinar la competencia de la Oficina encargada de sustanciar el procedimiento disciplinario de destitución, es oportuno aludir a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual prevé que “(…) cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial (…)”.
Así, de la lectura del artículo en comento, se evidencia que la Oficina encargada de la apertura, instrucción y sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por remisión expresa de la Ley del Estatuto de la Función Policial, corresponde a la Oficina de Control de Actuación Policial, tal como lo adujo la parte actora en su escrito de querella.
Ahora bien, a los fines de verificar las competencias de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales dentro del procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, hoy querellante, es pertinente analizar las actas que conforman el expediente administrativo en la presente causa, de la siguiente manera:
Al folio 1, consta Acta de Diligencia Policial de fecha 30/08/2013 levantada por el Oficial Sustanciador de Guardia de la Oficina de Control de Actuación Policial, quien dejó constancia de la llamada recibida de un funcionario policial adscrito al Puesto Policial de Orope Municipio García de Hevia, manifestándole que minutos antes había escuchado al Supervisor Jefe Freddy Sánchez, Jefe del referido puesto policial hablando por teléfono manifestando que debía retirarse del puesto, por cuanto debía entregarle la “cuota a la Junta Directiva del Instituto por las vueltas de la semana”, señalando el informante que en varias oportunidades había observado al Supervisor Jefe recibiendo dinero de distintas personas, presuntamente involucradas en actividades ilícita de contrabando y cobro de vacuna a los productores de Región, personas estas relacionadas con grupos irregulares denominados paramilitares, en cuyas actividades el referido Supervisor pretende involucrar al personal bajo su mando, ya que constantemente los INTA a que deben de ayudarle a recolectar dinero para llevarle a los Jefes de San Cristóbal, lo cual optó el informante en reportar la información para que se realizará la investigación correspondiente.
Del folio 03 al 17 se encuentra Acta Policial de fecha 31/08/2013 suscrita por el Funcionario Supervisor Jefe en su condición de Director de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, quien dejó constancia de la recepción del Acta de Diligencia Policial antes señalada y de su contenido y dejando plasmadas las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento practicado al aquí querellante en el momento de su detención.
Igualmente, de los folios 28 al 89 consta Oficio N° 0647/2013 de fecha 26/07/2013 suscrito por el Supervisor Jefe del Centro de Coordinación Policial Norte, mediante el cual le remite novedad del efectivo policial Supervisor Jefe 844 Sánchez Freddy a la Oficina de Control de Actuación Policial, lo que conllevó a que la OCAP aperturar en fecha 19 de agosto del 2013 (F51-52) el procedimiento de aplicación de la medida de asistencia obligatoria al querellante de conformidad con el artículo 100 del Estatuto de la Función Policial, signado bajo el Nro OCAP/A/O-144-2013.
Al folio 90 y 91 se desprende el Oficio N° 1404 de fecha 01/09/2013 suscrito por el Director del Centro de Resguardo y Custodia de Ciudadanos Aprehendidos del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, en el cual le remite oficio N° 3C-2297-13 de fecha 01/09/2013 emitido por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 Del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, solicitando se sirva recibir en calidad de deposito al ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, a los fines de resguardar su integridad física por tratarse de un funcionario policial que posee un alto rango.
Al folio 92 se encuentra el auto de proceder de fecha 31/08/2013 emitido por la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales para obtener todos los elementos de convicción para determinar las eventuales responsabilidades disciplinarias en que incurra el querellante, dando inicio a la Investigación Preliminar signada con el N° ORDP-027-2013 de acuerdo a lo establecido en el artículo 80de la Ley Orgánica del Servicio Policial y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en concordancia con los artículos 78, 79 numerales 1 y 2 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Del folio 232 al 239 se evidencia Providencia Administrativa de fecha 05/09/2013 en la cual el Director de la Oficina de Respuesta a la Desviaciones Policiales decretó Medida Cautelar de Suspensión de Cargo Sin Goce de Sueldo en contra del Funcionario Policial Supervisor Jefe Freddy Sotero Sánchez Araque, en uso de las facultades que le confiere el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Al folio 308 consta Oficio Nro. ORDP-382-2013 de fecha 13/09/2013, emanado del Director de Respuesta a las Desviaciones Policiales dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial el cual remite la investigación preliminar identificada con el N° ORDP/027/2013 que guarda relación con el acta de diligencia policial de fecha 30/08/2013, anexando las nueve entrevistas que fueron realizadas por esta Dirección.
Al folio 315 cursa Acta designación de fecha 17/09/2013, a la Funcionarial Policial Sumariadora de la Oficina de Control de Actuación Policial del expediente disciplinario del funcionario investigado Supervisor Jefe Freddy Sotero Sánchez Araque.
Al folio 316 y siguientes, Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria Administrativa, signada bajo el No.- OCAP/PD/051/2013, de fecha 21/03/2013 en contra del Funcionario Policial Supervisor Jefe Freddy Sotero Sánchez Araque, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 97 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública para lo cual, en consecuencia, se ordena la practica de todas y cada una de las diligencias que tengan relación con los hechos suscitados y cualquier otro elemento que surja en el proceso de la investigación hasta el esclarecimiento de los hechos.
Al folio 318 cursa notificación dirigida al ciudadano investigado, mediante la cual se le notifica por escrito, que en fecha 19/09/2013, ha iniciado averiguación administrativa de carácter disciplinario signada bajo el No.- OCAP/PD/051/2013, por cuanto fue detenido por una comisión policial con la cantidad de Bs. 69.350 cuya procedencia no pudo justificar.
Del folio 320 al 323 el Directo de la Oficina de Control de Actuación Policial hizo del conocimiento del actor los hechos investigados mediante el escrito de formulación de cargos se encuentra firmado por el hoy querellante en fecha 07/10/2013. Seguidamente, tal como anteriormente se pudo evidenciar de las fases practicadas por la OCAP, se le expidieron copia de los folios que forman parte de la investigación administrativa, la OCAP emitió Auto de Apertura del Lapso de Descargos en fecha 08/10/2013 (F329), para lo cual en fecha 14/10/2013 la abogada defensora del querellante consignó escrito de descargos (F330-333)
Al folio 334 se desprende el auto que da inicio al lapso para la promoción y evacuación de las pruebas y al folio 335 auto que suspende el lapso de computo de los lapsos previa la solicitud realizada por el querellante. En fecha 04/12/2013 la Oficina de Control de la Actuación Policial emitió auto de remisión del expediente a la Consultaría Jurídica (F352-357) a los fines de emitir su opinión.
Precisado lo anterior, observa quien aquí decide que si bien la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Órgano querellado llevó a cabo una serie de investigaciones dentro del expediente administrativo disciplinario iniciado el 19 de septiembre de 2013, con ocasión Al folio 1, consta Acta de Diligencia Policial de fecha 30/08/2013 tomada por la Oficina de Control de Actuación Policial, donde su contenido fue conocido por el Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales tal como se desprende en el acta policial (F03-17), procediendo en este sentido a realizar la respectiva investigación preliminar que fue signada con el N° ORDP-027-2013 en fecha 31/08/2013, no es menos cierto que dicha averiguación fue notificada y remitida a la Oficina de Control de Actuación Policial como Órgano competente para abrir, instruir y sustanciar una averiguación administrativa de carácter disciplinaria, procediendo éste a dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por remisión expresa de lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es, dando inicio a la averiguación administrativa correspondiente, realizar dentro del procedimiento sumario todas las diligencias necesarias a fin de determinar si existían o no motivos para dar inicio formal al procedimiento disciplinario de destitución, notificado al actor de su apertura, formulando los cargos que consideró pertinentes, evacuando las pruebas promovidas por el funcionario investigado, hoy querellante, y finalmente, remitiendo a la Coordinación de Consultoría Jurídica con el objeto de que emitiera su opinión y continuara la consecución del procedimiento.
Por tanto, tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia antes mencionada, como quiera que la Oficina de Respuestas de Desviaciones Policiales en modo alguno se extralimitó en sus funciones, ésta garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al remitir las averiguaciones realizadas a los fines que la Oficina de Control de Actuación Policial diera fiel cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución correspondiente, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato bajo de incompetencia manifiesta. Así se decide.

En cuanto a las averiguaciones administrativas previas:

Al respecto, quien hoy decide considera fundamental verificar la competencia de la Oficia de Respuesta a las Actuaciones Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, para realizar investigaciones preliminares en los procedimientos administrativos disciplinarios.
En tal sentido, la Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, donde señaló lo siguiente:
“…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador…”

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.
En tal sentido, se observa que la organización y ejercicio de las funciones de los cuerpos policiales se regula por la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual establece en su artículo 77 el organismo competente para sustanciar los expedientes derivados de las investigaciones disciplinarias seguidas a los funcionarios policiales que han incurrido en faltas al servicio. Dicho artículo prevé lo siguiente:
“Artículo 77: La Oficina de Control de Actuación Policial tiene las siguientes competencias:
1. Recibir denuncias de supuestas irregularidades efectuadas por funcionarios o funcionarias del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, e identificar el tipo de responsabilidad a que diera lugar la acción.
(…)
3. Sustanciar los expedientes disciplinarios de los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, para esclarecer los hechos denunciados o investigados y relacionados con las actuaciones que impliquen la presunta comisión de faltas por su acción u omisión. (…)”
Asimismo, en sus artículos 79 y 82, la Ley del Estatuto de la Función Policial prevé lo siguiente:
Artículo 79: La Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales tiene las siguientes competencias:
1. Determinar indicios sobre la comisión de hechos constitutivos de faltas graves o delitos cometidos por personal del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.
2. Establecer, levantar, procesar y sistematizar información que permita detectar, contener y responder a las desviaciones policiales en el correspondiente cuerpo de policía nacional, estadal o municipal.
3. Coordinar las acciones de inteligencia con las distintas unidades del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, a fin de detectar los casos a los que se refiere el artículo 75 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y otras formas graves de desviación policial en los que estén involucrados o involucradas los funcionarios o funcionarias policiales, que comprometan el desempeño y credibilidad del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, e iniciar las acciones que fueren procedentes, incluyendo, si fuere necesario, información al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.
“Artículo 82. El Consejo Disciplinario de Policía tiene las siguientes competencias:
1. Decidir los procedimientos disciplinarios que se sigan a los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, en los casos de faltas sujetas a la sanción de destitución aplicable de conformidad con las leyes que rigen la materia. …)”.
De los artículos anteriormente transcritos se colige que mediante la Ley del Estatuto de la Función Policial se le otorgó competencia en materia disciplinaria a las instancias de control interno de la policía, lo que implica que los organismos competentes para iniciar y sustanciar los procedimientos de destitución son las Oficinas de Control de Actuación Policial de cada Instituto de Policía; los competentes para investigar y recabar información acerca de los hechos objeto de investigación dentro del procedimiento de destitución son las Oficinas de Respuesta a las Desviaciones Policiales de cada Instituto Policial y, los competentes para decidir acerca de los procedimientos de destitución son los Consejos Disciplinarios de Policía de cada Instituto Policial.
En consideración de lo expuesto, la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales tiene atribuido por Ley la competencia para realizar investigaciones administrativas previas, a fin de terminar indicios sobre la comisión de hechos que puedan dar lugar a la apertura de un procedimiento disciplinario sancionatorio, en el caso de autos, queda determinado que se realizaron en sede administrativa las siguientes actuaciones:
Al folio 1, consta Acta de Diligencia Policial de fecha 30/08/2013 tomada por la Oficina de Control de Actuación Policial, donde su contenido fue conocido por el Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales tal como se desprende en el acta policial (F03-17), procediendo en este sentido a realizar la respectiva investigación mediante AUTO DE PROCEDER de fecha 31/08/2013, suscrito 92, por el Director de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, en donde se señala que se apertura investigación preliminar disciplinaria, ordenándose de inmediato diligenciar todo lo conducente para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las eventuales responsabilidades a que hubiese lugar.
De lo cual, queda evidenciado que la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, realizó investigaciones preliminares a razón del acta de diligencia policial de fecha 30/08/2013 levantada por el Oficial Sustanciador de Guardia de la Oficina de Control de Actuación Policial, además de la competencia que le otorga la Ley antes señalada, y que luego de realizada las investigaciones preliminares, sus resultas fueron enviadas a la Oficina de Control de Actuación Policial, a fin de que se apertura la investigación administrativa correspondiente, por lo tanto, determina este Juzgador que la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, realizó la investigación preliminar en ejercicio de sus competencias legales y cumpliendo con lo establecido de manera especifica en la Ley del Estatuto de la Función Policial. Y así se decide.

En cuanto a la Violación del Derecho a la Presunción de Inocencia:

En este punto verifica quien aquí juzga, que en el auto de apertura del expediente administrativo, (folio 316), señala que en atención al acta policial de fecha 30/09/2013, los funcionarios actuantes manifiestan haber intervenido y detenido al funcionario policial Supervisor Jefe Sánchez Araque Freddy, con la cantidad de 69.350,00 bolívares, cuya procedencia no pudo justificar siendo presentados ante el Tribunal de Control, despacho que califico la flagrancia en la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, Asociación Para Delinquir, Posesión Ilícita de Arma de Fuego y Obtención Ilegal de Lucro.
En tal razón se acuerda la apertura de averiguación administrativa funcionario policial Supervisor Jefe Sánchez Araque Freddy, conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, artículos 76, 77 numerales 1 y 3, y artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el acto de notificación del auto de apertura se le notifica al funcionario investigado que se le aperturó investigación administrativa por haber sido intervenido y detenido al funcionario policial Supervisor Jefe Sánchez Araque Freddy, con la cantidad de 69.350,00 bolívares, cuya procedencia no pudo justificar siendo presentados ante el Tribunal de Control, despacho que califico la flagrancia en la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, Asociación Para Delinquir, Posesión Ilícita de Arma de Fuego y Obtención Ilegal de Lucro, en tal sentido, de comprobarse su responsabilidad en tales hechos podría ser sancionado con la medida de destitución, conforme a lo previsto en los artículos 96 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al funcionario investigado, no se le notificó las causas por las cuales se le apertura la investigación, pues, el organismo administrativo se limitó a señalar como causas para la apertura de la investigación una serie de normas legales, específicamente, en el auto de apertura se señala conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, artículos 76, 77 numerales 1 y 3, y artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en la notificación se señala conforme a lo previsto en los artículos 96 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de lo anteriormente señalado, se apertura una investigación administrativa de carácter disciplinario donde se señalan una serie de dispositivos legales como causales de destitución, pero sin notificarle cuál es la conducta en la que incurrió y de esta manera pudiera ejercer su derecho a la defensa, los dispositivo legales citados prevén una serie de causales para que pueden ser aplicadas como medidas disciplinarias, pero al no señalar cuáles son los cargos que se le imputan al funcionario investigado, se coloca en un estado de inseguridad jurídica, motivado a que tendrá que ejercer la defensa sobre una serie de conductas generales, con lo cual, sin duda se vulnera el debido proceso.
Continuando, con la revisión de la presunta vulneración de la presunción de inocencia, señala este Juzgador que revisada la opinión del Consejo Disciplinario (acta No.- 06 folios 384 al 410 expediente administrativo), así como la notificación de la decisión administrativa (folios 411 al 422 expediente administrativo), se indica que la decisión consiste en la destitución por haber quedado demostrado que incurrió en las faltas previstas en:
Ley del Estatuto de la Función Policial.
Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
2. Comisión intencional o imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o credibilidad y respetabilidad de la función policial.
6. Utilización de la fuerza física, coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquiera otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.
10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución. (subrayado del Tribunal)

Con respecto a esta causal este juzgador determina, que no consta en autos sentencia condenatoria definitivamente firme emitida por un Juez con competencia penal, que hubiera determinado que el funcionario investigado cometió un delito, en consecuencia, no es competencia de la administración investigar y determinar en una investigación administrativa la comisión de hechos punibles, por lo tanto, con la aplicación como causal de destitución prevista en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, vulneró el principio del juez natural y además usurpó funciones propias del Poder Judicial, por tal motivo, dicha causal de destitución en el caso de autos no podía ser aplicada.
Ahora bien, la potestad sancionatoria de la Administración está referida al principio de legalidad material, que se traduce en que los supuestos de hechos deben necesariamente estar tipificados en la Ley, para poder ser aplicables, estando obligado el ente administrativo correspondiente, demostrar de manera fehaciente todos los elementos probatorios que evidencien la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos.
En el presente caso, el elemento que sirvió de fundamento para determinar la responsabilidad del querellante, tal y como se destacó anteriormente, fue el hecho de estar presuntamente incurso en los delitos de Enriquecimiento Ilícito, Asociación Para Delinquir, Posesión Ilícita de Arma de Fuego y Obtención Ilegal de Lucro.
Es el caso, que considera quien suscribe, que los medios de pruebas desplegados en sede administrativa por la querellada, con la finalidad de crear elementos de convicción para responsabilizar administrativamente al hoy accionante, no son suficiente para demostrar que éste haya cometido un hecho delictivo, que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial, tal y como lo expresara el órgano sancionador, pues, si bien la Administración aperturó una investigación administrativa por considerar que existió un hecho lesivo, esto es, (Enriquecimiento Ilícito, Asociación Para Delinquir, Posesión Ilícita de Arma de Fuego y Obtención Ilegal de Lucro), el acta policial, la detención, la calificación de flagrancia y posterior apertura de un procedimiento judicial penal, no podría establecer tal responsabilidad, por tanto, no pueden ser motivos para dar por cierto, que el referido ciudadano haya cometido los hechos punitivos, esto es, para el momento de la decisión de destitución aún no ha sido acreditado por la autoridad competente (Juez Penal), mediante sentencia firme la comisión de tales delitos.
Así las cosas, debe aclarar este Órgano Jurisdiccional que si bien, la Administración puede abrir la averiguación disciplinaria en ocasión a la comisión de un hecho punible, diferente a la investigación penal, tal y como lo indicó la representación judicial de la parte querellada, no es menos cierto que, es la investigación del órgano competente la que deberá determinar la responsabilidad del hecho delictivo, pues el órgano administrativo no puede extralimitarse en la esfera de su competencia, por tanto, no debe quedar a la voluntad de la administración determinar a priori, la responsabilidad del funcionario investigado, sin que exista una sentencia condenatoria, por el contrario, en el caso de un procedimiento sancionatorio con ocasión a un hecho delictivo, la Administración tiene los mecanismos necesarios para investigar y decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, y de salvaguardar los derechos de la Administración y del colectivo, sin vulnerar los derechos del administrado, todo ello, hasta tanto el órgano Jurisdiccional competente determine la responsabilidad penal. En ese mismo sentido, se puede hacer mención a las medidas que la Administración podía aplicar en el presente caso, según lo establecen los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de marras, los elementos que sirven de fundamento para determinar la responsabilidad del hoy querellante, tal y como se destacó anteriormente, fue la presunta comisión de los delitos de Enriquecimiento ilícito previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción,; Asociación para Delinquir previsto en el artículo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Posesión ilícita de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas de Fuego; y la Obtención ilegal de lucro, tipo penal contemplado en la Ley Contra la Corrupción.
Presunciones estas, que para el momento de iniciarse la investigación y para el momento en que se emitió la decisión administrativa de destitución, no había sido calificados por la autoridad competente (juez penal).
En el presente caso de los documentales administrativos que conforman el expediente administrativo de la presente causa, se observa al folio 358 y 363 la recomendación dada por la Consultoría Jurídica, respecto a que debía constar en autos el acto conclusivo de la investigación penal, enfatizando que la inocencia del investigado prevalecía hasta tanto no se demostrará lo contrario, por consiguiente debió el Director General del Cuerpo de Policía del estado Táchira, optar por suspender de sus funciones al Supervisor Jefe (844) Freddy Sotero Sánchez Araque, hasta tanto no constase sentencia penal que corroborará la comisión de los delitos por los cuales se inició el procedimiento de destitución.
Es por ello que los elementos de convicción para responsabilizar administrativamente al hoy accionante, no eran suficientes para el momento en que se emitió la decisión de destitución, dado que no existía sentencia condenatoria alguna que corrobora que el funcionario incurrió en los respectivos hechos delictivos, siendo por consiguiente los mencionados indicios solo suficientes para suspender de sus funciones al funcionario policial, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en consecuencia esperar la decisión penal respectiva.
Así pues, no puede quedar a la voluntad de la administración determinar la comisión del hecho delictual en que presuntamente incurrió el funcionario, sin que exista una sentencia penal definitivamente firme, es por ello que en aquellos casos en que exista un procedimiento sancionatorio con ocasión a un hecho delictivo como el de autos, la Administración específicamente el Director General del Cuerpo de Policía correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe dictar las medidas cautelares administrativas pertinentes, en pro de salvaguardar los derechos de la Administración y del colectivo, sin vulnerar los derechos del administrado, entre las cuales se encuentra la suspensión de su cargo, hasta tanto la sentencia penal no resuelva el fondo del asunto.
Es conforme a los razonamientos antes expuestos que concluye quien aquí decide que el Director General del Cuerpo de Policía del estado Táchira, erró al destituir al funcionario policial del cargo de supervisor Jefe (844) Freddy Sotero Sánchez Araque, titular de la cédula de identidad N° V-9.246.466, conforme a la decisión emitida por el Consejo Disciplinario en el Acta N° 06, dado que la presunta comisión de los delitos por los cuales se le aperturó el respectivo procedimiento administrativo de destitución, los cuales no fueron ratificado en el procedimiento penal que culminó con sentencia absolutoria de fecha 27 de abril de 2015, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del estado Táchira, la cual consta inserta en la presente causa. (F 70-130).
La actuación desplegada por el organismo policial querellado, sin duda alguna vulneró el principio de presunción de inocencia del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, titular de la cédula de identidad N° V-9.246.466, por cuanto, lo declaró culpable de la comisión de un delito en sede administrativa sin existir una sentencia penal definitivamente firme, más aún cuando este tribunal mediante auto para mejor proveer solicito al Tribunal de Juicio Penal que conocía del proceso penal se informara de la sentencia proferida en dicha investigación penal, a tal efecto, el Tribunal de Juicio No.- Cuatro del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante oficio signado con el No.- 4J-1415-15, remitió copia certificada de la sentencia correspondiente a la causa penal marcada con el No.- SP21-P-2013-011340, por el delito de Enriquecimiento ilícito previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción,; Asociación para Delinquir previsto en el artículo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Posesión ilícita de arma de fuego, previsto en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas de Fuego; y la Obtención ilegal de lucro, tipo penal contemplado en la Ley Contra la Corrupción, seguida al ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, sentencia que cursa inserta en los folios 69 al 130 del expediente principal y de donde se determinó SENTENCIA ABSOLUTORIA, a favor del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, declarándolo totalmente absuelto de responsabilidad en los delitos bajo los cuales fue sometido a juicio y ordenó expresamente la devolución de la cantidad de 69.350 bolívares y todos los bienes incautados.
En atención a lo antes expuesto, el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, vulneró el principio de presunción de inocencia del funcionario investigado en sede administrativa al declararlo culpable de un delito en sede administrativa, cuando el citado funcionario en sede penal fue absuelto de cualquier tipo de responsabilidad y los delitos que se le imputaron.
En consecuencia, las demás causales utilizadas por el organismo policial querellado para fundamentar la destitución del hoy querellante, como son:
6. Utilización de la fuerza física, coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquiera otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución. (subrayado del Tribunal)

Ley del Estatuto de la Función Pública.
Artículo 86. Serán causales de destitución:
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Son sanciones que emanan de la conducta desplegada por el funcionario, la cual fue declara por el Tribunal Penal competente como absolutoria de responsabilidad penal, en tal razón, al no ser el ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, responsable de haber cometido delito, no puede establecerse que incurrió en la fuerza física, coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquiera otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial, o que incurrió en Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, así como no se evidencia que el funcionario investigado en sede administrativa, hubiese cometido cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
En atención a todo lo antes expuesto, debe este juzgador señalr que se vulneró el principio de presunción de inocencia en sede administrativa, además que no se demostró que la conducta del funcionario investigado pudiese ser enmarcada dentro de otra causal de destitución, por lo tanto, este Juzgador forzosamente debe declarar la nulidad del acto administrativo de destitución del querellante, siendo inoficioso para este despacho proseguir conociendo de los demás alegatos, por cuanto en nada modificará la dispositiva de la presente decisión. Y así se declara.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, para lo cual, se ordena realizar experticia complementaria del fallo.
V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, titular de la cédula de identidad N° V-9.246.466, debidamente asistido por el Abogado Juan Carlos Cardozo Araque, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 89.793, en contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta de la decisión administrativa de destitución del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, contenida en la Providencia administrativa marcada con el No.- 005, de fecha 30 de enero de 2014, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira y notificada al ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, en fecha 02/02/2015, así mismo se acuerda la nulidad de la opinión del Consejo Disciplinario contenida en el acta No.- 06, de fecha 06/01/2015, que sirvió de fundamento al contenido de la decisión de destitución.
TERCERO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Freddy Sotero Sánchez Araque, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, para lo cual, se ordena realizar experticia complementaria del fallo.
CUARTO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los Veintidós (22) días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.)
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina