TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 22 de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SE21-G-2016-000058
SENTENCIA DEFINITIVA N° 082/2016

I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 24 de mayo de 2016, el Juzgado del Municipio San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, recibió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos particulares, a los fines de que el mismo se remitiera a este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira , interpuesto por el ciudadano Giovanni Antonio Moreno Varela, titular de la cédula de identidad N° V-5.676.967, asistido por el abogado Ángel Giovanni Castro Contreras, inscrito en el IPSA bajo el N° 240.146, en contra de la Resolución N° 103 de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual se le acuerda jubilación al ciudadano Giovanni Moreno antes mencionado, siendo recibido por este Juzgado el 30/05/2016.
En fecha 31/05/2016, se le dio entrada a la querella funcionarial interpuesta, y el 13/06/2016, mediante sentencia interlocutoria N° 118/2016, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando notificar a la Sindicatura y Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, siendo las mismas consignadas en el expediente el 27/06/2016.
El 04/07/2016, se dictó sentencia interlocutoria N° 141/2016, mediante el cual se declara improcedente la medida cautelar solicitada, siendo la misma ratificada el 25/07/2016, mediante sentencia interlocutoria 159/2016.
El 28/07/2016, se llevo a cabo audiencia preliminar, constatándose la presencia de ambas partes, donde se abrió el lapso de promover pruebas.
El 02/08/2016, la parte querellada consigno escrito, donde promueve pruebas.
El 04/08/2016, la parte querellante consigno escrito, donde promueve pruebas.
El 09/08/2016, la parte querellante consigno escrito donde se oposición de pruebas.
El 11/08/2016, mediante sentencia interlocutoria N° 178/2016, este Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes.
El 07/10/2016, se llevo a cabo audiencia definitiva, constatándose la comparecencia de ambas partes.
El 17/10/2016, la parte querellada consigno expediente administrativo.

II
DE LO ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE QUERELLANTE:

Refiere la parte querellante, que en el mes de enero del año 2016, luego de una serie de desacuerdos entre la primera comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, presidida por el querellante y la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en lo referente a los recursos económicos para el funcionamiento de la Institución, en relación a la Ejecución presupuestaria con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil.
Manifiesta el querellante, que fue removido sin cumplir con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en gaceta extraordinaria N° 6.207 en sus artículos 43, 48 y 49 y a la vez jubilado sin haber sido solicitada tal jubilación por el querellante.
Continua alegando el querellante, que la ciudadana Alcaldesa incurrió en un exceso de poder al jubilarlo ya que dicho vicio tiene lugar cuando el funcionario actúa dentro de su competencia, pero que acto administrativo que dicta no está conforme con el fin establecido por la norma, persiguiendo una finalidad diferente a la prevista en la ley.
Señala la parte querellante, que deben darse supuestos para que se configure este vicio, en primer lugar que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y en segundo lugar que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador y que los mismos sean concurrentes y que del caso en marras se cumple ambos requisitos, porque el acto fue dictado por la autoridad competente, quien debió solicitar la remoción o separación del cargo del Primer Comandante y esperar la aprobación del órgano rector y llevar a cabo el nombramiento del nuevo Comandante, procedimiento que no se realizo viciando la Resolución impugnada de manera arbitraria, ilegal por falta de competencia y vicio procedimental.
Igualmente refiere el querellante, que en la motiva de la Resolución antes indicada, invoca el derecho a la jubilación del funcionario cuando en realidad la verdadera intención era remover al Primer Comandante de la Institución Bomberil, mediante el otorgamiento de un beneficio laboral funcionarial como lo es el derecho a la jubilación pero de forma forzosa.
Continuó exponiendo, que el acto administrativo oculta una flagrante remoción del funcionario al cargo que ostentaba de Primer Comandante del Instituto de Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, cargo de libre nombramiento y remoción, remoción que violenta derechos constitucionales como el derecho a un trabajo digno. Al deber trabajar, derecho a la igualdad, derecho a la estabilidad laboral, cuando de verdad fue jubilación forzosa con la intención de destituirlo.
Indica que no consta en el expediente administrativo documento alguno donde el querellante haya solicitado el beneficio de jubilación, además que tampoco consta procedimiento previo de remoción al cargo de Primer Comandante.
Fundamento la presente querella de conformidad con los artículos 43, 48 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, los artículos 19 numerales 4, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 Constitucional.
- Por último solicitó que se declare la nulidad de la Resolución N° 103/2016, de fecha 24/02/2016, donde se le concede la jubilación al querellante y que se declare Con Lugar la presente querella.

En la audiencia preliminar:

El 28/07/2016, se celebro audiencia preliminar donde la representación judicial de la parte querellante indicó: “…queremos dejar constancia que la alcaldesa si bien tiene potestad para remover la ley otorga un procedimiento que fue obviado. El funcionario es removido sin cumplir con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en gaceta extraordinaria N° 6.207 en sus artículos 43, 48 y 49 y a la vez jubilado sin haber sido solicitada tal jubilación por el ciudadano Giovanni Antonio Moreno Varela envió un oficio a la alcaldesa y señaló que veía con cierta extrañeza los procedimientos realizados, pues fue jubilado arbitrariamente por tanto invocamos la nulidad conforme a lo establecido en la ley, solicitamos la respectiva parte probatoria en esta audiencia preliminar…”
En la audiencia de definitiva:
El 7/10/2016, se llevo a cabo audiencia definitiva, donde alegó lo siguiente: “…quiero dejar constancia que mantenemos la posición de hecho y derecho alejada en expediente con resolución 103 jubilación donde remueven al querellante acto que se llevo a cabo por orden de la ciudadana alcaldesa removiéndolo de su cargo como primer comandante del cuerpo de bomberos del municipio san Cristóbal no cumpliendo con el procedimiento previo establecido en artículo 48 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y administración e Emergencias de carácter Civil, de igual manera dicho acto viola el principio de legalidad de conformidad con el artículo 137 constitucional, además se encuentra viciada de conformidad con el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numeral 4, cuando dichos actos son dictados por autoridades incompetentes, de igual manera tal acto se concatena con los artículos 47 y 48 de la misma ley, la cual indica que los actos administrativos contenidos en leyes especiales se iniciaran por parte interesada siendo la ciudadana alcaldesa quien elabore la solicitud de remoción del primer comandante enviarla al ente centra a la dirección nacional de bomberos o ministerio del poder popular de relaciones interiores justicia y paz acto el cual no elaboro el ente administrativo por lo tanto, la alcaldesa no tiene la competencia para remover al comandante solo para solicitar enviar la terna correspondiente para el nombramiento nuevo del funcionario del cargo de primer comandante, asimismo es de hacer mención a este honorable tribunal mediante sentencia interlocutoria 178/2016 abordo la admisión probatoria dando inadmisibilidad a lo solicitud de informes realizas en numeral 1 literales b y c del capítulo 3 que el procedimiento administrativo debe constar expediente administrativo, de igual forma en sentencia interlocutora 118/2016, solicita al ente expediente administrativo que a la fecha no reposa en el expediente principal, por lo tanto la inexistencia del procedimiento administrativo vician de nulidad absoluta la resolución 103 jubilación que e realidad es una remoción del cargo, por lo que solicitamos el debido pronunciamiento solicitada en la litis…”

DE LA PARTE QUERELLADA
De las actas que forman el presente expediente se observa que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a través del Síndico o por medio de representación judicial no ejercieron recurso de contestación, de igual manera la misma se entenderá como contradicha en todas sus partes ya que la accionada goza de tal privilegio.
En la audiencia preliminar:
En la audiencia de fecha 28/07/2016, el representante judicial de la parte querellada expreso lo siguiente: “…Efectivamente leyendo el petitorio se observa q en el particular primero solicita se declare la nulidad por ilegalidad de jubilación forzosa al decir de la parte querellante, que la Resolución N° 103 notificada el 24 /2 /2016, presenta violación al debido proceso por falta de legitimación y vicio procedimental, en tal sentido, la alcaldesa como representante legal de la alcaldía y máxima autoridad dentro de sus propias competencias habiendo estudiado previamente el expediente del funcionario Giovanni Antonio Moreno Varela, evidencia que tiene 35 años 1 mes y cinco días de servicio a este ayuntamiento. En fecha 28 de diciembre de 2015 entró en vigencia la ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas de Carácter civil según Gaceta 6207 lo que nos lleva a una especialísima ley de aplicación directa a los funcionarios que en ellas se indican, esta especialidad se diferencia dentro de lo pautado en la ley del estatuto del pensionado y jubilado; el artículo 90 de la ley especial establece que los bomberos y bomberas adquieren el derecho de jubilación a los 20 años de servicio con carácter remunerado y dice que independientemente de la edad como quiera que en aplicación de este artículo el ciudadano tiene 35 años pues cumplía con la norma y por tanto se le otorga el servicio de jubilación, esta ley le otorga el 100 %de su salario y sencillamente no observo violación e ilegalidad alguna como se quiere fundamentar la querella porque precisamente la resolución 103 que concede la jubilación está enmarcada en la ley y sale prácticamente con el 100% del salario y no hay ninguna remoción porque simplemente se le otorga la jubilación y sale con el cargo que tenía como primer comandante, excede a los 20 años cumple con todos los requisitos para habérsele otorgado este beneficio. Por tanto, solicito se declare sin lugar la presente querella. Es todo…”
En la audiencia definitiva:
Expresó el representante judicial de la Alcaldía querellada el 07/10/2016 que: “…La constitución nacional establece las competencias de las autoridades municipales, entre ellas la de la alcaldesa del municipio, se establece el artículo 84, Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que ella es la representante legal del Municipio, esto conlleva q es la máxima autoridad en materia de personal. Efectivamente los funcionarios públicos cumplimos cierto periodo tiempo como lo establece la constitución para tener el beneficio de jubilación por los años de servicios prestado, esto estaba establecido en el contrato colectivo, que paso a ser materia de reserva legal, la Ley del Estatuto sobre jubilaciones y pensiones de los empleados en su artículo 3 en la letra b establece cuando el funcionario haya cumplido 35 años gozara de beneficio de jubilación independiente de la edad, es público que el querellante tiene más de 35 años de servicio. Por otro lado Ley Orgánica de Bomberos en su artículo 90 establece como requisito para jubilarse que tenga más de 20 cumplidos, la alcaldesa lo que hace a través de de la resolución municipal, fue concederle el beneficio de jubilación por cumplimiento de los requisitos establecidos , el querellante dice que es removido lo cual no es cierto, ya que fue jubilado y goza del 100 % del beneficio laborales y con el cargo de primer comandante, pero el artículo 44 de la Ley de Bomberos ultimo aparte, establece con carácter de obligatoriedad que una vez cesada la función de bomberos se le otorgara el beneficio de jubilación, es decir que la cesar el cargo de primer comandante pasara a jubilado, cumpliendo los requisitos haber cumplido los 20 años de servicios, sencillamente está jubilado, 100% de salario y con el cargo 1er comandante, de igual manera consigno expediente administrativo…”
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

De la parte querellante

1) Del folio 12 al 15 se encuentra copia simple de la Resolución N° 103 de fecha 17/02/2016, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se le otorga beneficio de jubilación al ciudadano Moreno Varela Giovanni Antonio titular de la cédula de identidad N° V- 5.676.967.
2) Del folio 16 al 18, se encuentra copia simple de la boleta de notificación, donde se da por notificado el querellante del beneficio de jubilación.
3) Del folio 29 al 23, se encuentra copia simple de la Resolución N° 065, de fecha 27/11/2009, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se confiere al querellante el cargo de Comandante General Encargado del Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal.
4) Del folio 24 al 26, se encuentra copia simple de la Resolución N° 059, de fecha 06/01/2014, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde es designado el querellante como Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
5) Del folio 27, se encuentra copia simple de escrito de fecha 23/02/2016, emanada de Primera Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal y recibido en Despacho de la ciudadana Alcaldesa el 23/02/2016.
A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará más adelante en la presente sentencia.
De la Oposición del expediente administrativo.
La representación judicial de la parte querellante, en fecha 09/08/2016, mediante presento escrito de oposición con respecto a la excusa presentada por la parte demandada, con relación a la presentación del expediente donde se llevo a cabo el procedimiento de jubilación del querellante.
Si bien es cierto que la representación judicial de la parte querellada consigno expediente administrativo en fecha 17/10/2016, es decir, de manera extemporánea al momento de la promoción, este Tribunal considera que el expediente administrativo está formado por el acto administrativo y los antecedentes administrativos, los cuales abarcan cualquier escrito, dirigidos a formar la voluntad del ente emisor, éste Órgano Jurisdiccional observa la sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, expediente Nº 2006-0694, caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A., la cual estableció:
“…Con respecto a la oportunidad procesal para la consignación del expediente administrativo, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
(…) el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara.
No obstante lo expuesto, observa esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello.
En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.
En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia.
…Omisis…
Dada la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, esta Sala ratifica su criterio en el sentido que su producción en juicio no está sometida a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que podrá ser valorado como prueba por el juez, aun si su consignación en autos se realiza después del acto de informes.
Así pues, el expediente administrativo puede ser consignado en autos desde la primera oportunidad en que se solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo, hasta después del acto de informes, por ser considerado el mismo, como el último acto procesal de las partes, pero claro está, la referida consignación deberá concebirse hasta antes de dictar sentencia. Todo esto en perfecta armonía con los preceptos constitucionales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, inherentes a los justiciables.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido del criterio de que el expediente administrativo puede consignarse en cualquier momento procesal -antes de la sentencia claro está-, debido al carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material; siendo que al mismo no puede aplicársele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos, siempre que se preserven los derechos a la defensa y al debido proceso tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...•

Por lo tanto, el expediente administrativo constituye una prueba documental se le otorga valor probatorio, por ser emitidos por una autoridad pública revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, y habiendo sido presentado en la audiencia definitiva este tribunal de conformidad con el criterio antes mencionado le otorga valor probatorio y se pronunciaría sobre su apreciación conforme se motivará más adelante la presente decisión.
De la parte querellada
1) Del folio 49 al 52 se encuentra copia simple de la Resolución N° 103 de fecha 17/02/2016, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se le otorga beneficio de jubilación al ciudadano Moreno Varela Giovanni Antonio titular de la cédula de identidad N° V- 5.676.967.
Del expediente administrativo.
Se ratifican las consideraciones realizadas anteriormente en cuanto al expediente administrativo.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos de ambas partes y en las pruebas contenidas en el presente expediente judicial, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
El hecho controvertido, en la presente querella funcionarial lo constituye la pretensión de la parte querellante de nulidad de la Resolución N° 103 de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual se le acuerda jubilación al ciudadano Giovanni Moreno antes identificado, motivado a que dicho acto remueven indebidamente del cargo que venía desempeñando el querellante, sin cumplir con el procedimiento previo establecido en articulo 43 y 48 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración en Emergencias de Carácter Civil, igualmente, se peticiona la nulidad del acto administrativo de jubilación, motivado al hecho de que la ciudadana Alcaldesa incurrió en un exceso de poder al jubilarlo, porque el acto fue dictado sin haber solicitado la remoción o separación del cargo del Primer Comandante y esperar la aprobación del órgano rector y llevar a cabo el nombramiento del nuevo Comandante, procedimiento que no se realizó, viciando la Resolución impugnada de manera arbitraria, ilegal por falta de competencia y vicio procedimental.
Igualmente refiere el querellante, que en la motiva de la Resolución antes indicada, invoca el derecho a la jubilación del funcionario cuando en realidad la verdadera intención era remover al Primer Comandante de la Institución Bomberil, otorgando una la jubilación de forma forzosa, señalando que con tal actuación, se violenta derechos constitucionales como el derecho a un trabajo digno. Al deber trabajar, derecho a la igualdad, derecho a la estabilidad laboral, cuando de verdad fue jubilación forzosa con la intención de destituirlo.
Indica que no consta en el expediente administrativo documento alguno donde el querellante haya solicitado el beneficio de jubilación, además que tampoco consta procedimiento previo de remoción al cargo de Primer Comandante. Por lo cual, se solicita, que se declare la nulidad de la Resolución N° 103/2016, de fecha 24/02/2016, donde se le concede la jubilación al querellante y que se declare Con Lugar la presente querella.
Por su parte la Alcaldía querellada a través de representante legal, negó, rechazó y contradijo la querella funcionarial interpuesta, indicando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece las competencias de las autoridades municipales, entre ellas la del Alcalde o Alcaldesa de un Municipio, es el representante legal de un Municipio, esto conlleva que es la máxima autoridad en materia del personal adscrito a un Municipio, que en ejercicio de la potestad administrativa en pleno acatamiento de Ley se otorgó la jubilación por tener el querellante más de treinta y cinco (35) años de servicio en la Institución Bomberil, cumpliendo con el requisito legal para otorgar la jubilación y además se le otorgó un porcentaje de jubilación del cien por ciento (100%) de su último salario, por lo tanto, no existe vulneración de ningún derecho.
Sobre el hecho controvertido este Tribunal, primeramente pasa a analizar el contenido del acto administrativo recurrido, el cual es del tenor siguiente:

RESUELVE

PRIMERO: Otorgarle el beneficio de Jubilación al ciudadano MORENO VARELA GIOVANNI ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V-5.676.967, por cumplir con los requisitos establecidos. De manera que por aplicación del Parágrafo Cuarto del artículo de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, que establece que (…) el beneficio de jubilación será calculada sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual (…) el cual surtirá efectos a partir del 23 de febrero de 2016.
SEGUNDO: De esta decisión si lo considera conveniente la interesada podrá recurrir ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dentro de los tres contados a partir del día siguiente a la notificación de conformidad con lo establecido en el Articulo 94 ° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
TERCERO: Se comisiona al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, para que disponga de lo necesario para la ejecución de la presente Resolución y para que vele por su total y estricto cumplimiento.

Verificado el contenido del Acto administrativo en parte transcrito pasa este Juzgador a resolver lo vicios alegados por la parte querellante:

1.- otorgamiento de jubilación sin haberla solicitado, es decir, de oficio.

Las jubilaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano pueden ser otorgadas de oficio por el propio organismo administrativo o a solicitud de parte interesada. En cuanto a las jubilaciones de oficio esta es una facultad que tiene los órganos de la administración pública, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido el siguiente criterio:
“…Esta Sala estima que no pueden limitarse la facultad que tienen los organismos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal….
Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal en el presente caso podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho organismo. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo…” (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 días del mes de octubre de dos mil catorce, Exp.- 13-1227)
Del criterio jurisprudencial en parte transcrito, se determina que los organismos públicos tienen el pleno ejercicio de su potestad organizativa, y que no puede limitarse la facultad que tienen los organismos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
En consecuencia, se debe verificar al momento de otorgar una jubilación de oficio, es que se hubiese cumplido con los requisitos legales para su otorgamiento, así como no se vulneren los derechos laborales del personal que se le otorga la jubilación, en este sentido, este Tribunal analiza la Ley Nacional que estable la normativa y requisitos para otorgar la jubilación a un bombero o bombera, a tal efecto, ll artículo 90 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil establece:
Artículo 90.- “Los Bomberos y Bomberas en servicio permanente y asimilados con carácter remunerado en cualquiera de sus especialidades, adoptarán el sistema de seguridad social previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas…
…Los bomberos y bomberas de carrera en servicio permanente adquieren el derecho de jubilación a los veinte años de servicios en el ejercicio de la profesión de bombero o bombera con carácter remunerado, independiente de la edad, pudiendo acumular la antigüedad del servicio prestado como bomberos bombera en servicio permanente en uno o varios Cuerpos de Bomberos y Bomberas adscritos a la administración pública…
…El beneficio de jubilación será calculada sobre la base del cien por ciento del salario mensual…

En atención de lo previsto en el citado artículo, el beneficio de jubilación a un funcionario bomberil de carrera podrá ser acordado a los veinte años de servicios en el ejercicio de la profesión de bombero o bombera con carácter remunerado, independiente de la edad y además el beneficio de jubilación será calculada sobre la base del cien por ciento del salario mensual, en este sentido, verifica este Tribunal, que el querellante ingresó a prestar sus funciones como Bombero del Municipio San Cristóbal en fecha 01/01/1981, según se evidencia en la ficha de empleo fijo que cursa inserta en original en el folio 03 del expediente administrativo, por lo cual para el momento, en que fue notificado de la jubilación otorgada (24-02/2016) (folio 18 del expediente judicial principal), tenia un tiempo de servicio de más de treinta y cinco(35) años de servicio, en consecuencia, se cumplía con los requisitos de tiempo de servicio para otorgar la jubilación correspondiente independientemente de la edad del funcionario, es más tenía un tiempo de servicio en exceso para otorga la jubilación según lo exigido por la Ley de más de quince años. De igual manera, verifica que la jubilación le fue otorgada y calculada sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual (…) el cual surtirá efectos a partir del 23 de febrero de 2016, por lo tanto se cumple con los parámetros para otorgar la jubilación, en cuanto a la potestad que tiene el organismo público para otorgar jubilaciones de oficio y además en la jubilación se cumplieron con los requisitos legales para su otorgamiento, como lo son el tiempo de servicio interrumpido de más de veinte (20) años, así como la jubilación fue otorgada y calculada con el 100% del mensual, garantizando los derechos establecidos en la Ley, en consecuencia, se declara improcedente el alegato que la jubilación de oficio, por no haber sido solicita no estaba ajustada a derecho. Y así se decide.

2.- Exceso de poder, por haber sido dictado el acto recurrido por una autoridad incompetente, y sin el procedimiento establecido en el artículo 49 constitucional, en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil, y artículo 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
La figura de abuso de autoridad o exceso de poder puede ser encuadrada dentro de aquellos supuestos en que la Administración Pública, hace un uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la ley. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “(…) para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente (…)” (Vid. Sentencia Nº 819 de fecha 4 de junio de 2009).
ADEMÁS ha destacado la Sala Político Administrativa ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad. (Ver. Sentencia No. 01639 de fecha 03 (sic) de octubre de 2007).
Precisado lo anterior, pasa a verificar este Juzgador si el acto administrativo recurrido de nulidad, si la administración municipal hizo uso desproporcionado de sus atribuciones conferidas por ley, o en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto, para lo cual, también es necesario en consecuencia determinar la competencia de los Alcaldes para otorgar jubilaciones a los funcionarios del Cuerpo de Bomberos adscritos al Municipio.
A tal efecto, el artículo 43 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración e Emergencias de Carácter Civil, el cual reza lo siguiente:
“…Designación y remoción del Primer o Primera Comandante:
Articulo 43. Los Primeros o Primeras Comandantes de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas son de libre nombramiento y remoción por la Primera Autoridad de los entes u órganos de la administración pública nacional, de los estados, del Distrito Capital, territorios federales e insulares, dependencias federales o municipios, donde se encuentren adscritos, previa aprobación del Órgano Rector.
Por su parte la Ley Orgánica del Poder Municipal establece lo siguiente:
Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la constitución del estado, leyes nacionales, estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.
2. 2. Dirigir el gobierno y la administración municipal, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio.
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.
De la normativa antes transcrita, de manera expresa se establece que el cargo de Primeros o Primeras Comandantes de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas son de libre nombramiento y remoción por la Primera Autoridad de los entes u órganos de la administración pública, en caso de los Cuerpo de Bomberos de los Municipios le corresponde a la primera autoridad civil del Municipios, que en este caso es el Alcalde o Alcaldesa, además la Ley Orgánica del Poder Municipal, establece que le corresponde al Alcalde o Alcaldesa ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, al Personal dependiente de la Alcaldía, en consecuencia, el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal es una institución adscrita a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, por tal motivo, la Alcaldesa es la Primera Autoridad civil del Municipio, quien tiene como competencia el nombramiento del cargo de Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y es la máxima autoridad en materia del cuerpo de bomberos, por lo cual, tiene competencia para tomar decisiones en cuanto al nombramiento, remoción y egreso mediante jubilación de funcionarios bomberiles incluyendo al primer comandante. Y Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de la Alcaldesa para emitir decisiones en cuanto al personal del Cuerpo de Bomberos, pasa este Juzgador a determinar, si la administración municipal hizo uso desproporcionado de sus atribuciones conferidas por ley, o en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto, para ello ratifica lo ya señalado en la presente sentencia, en el sentido que los organismos públicos tiene en ejercicio de la potestad organizativa, y que no puede limitarse la facultad que tienen para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
En consecuencia, se debe verificar al momento de otorgar una jubilación de oficio, es que se hubiese cumplido con los requisitos legales para su otorgamiento, así como no se vulneren los derechos laborales del personal que se le otorga la jubilación, en este sentido, este Tribunal salario mensual…
El beneficio de jubilación a un funcionario bomberil de carrera podrá ser acordado a los veinte años de servicios en el ejercicio de la profesión de bombero o bombera con carácter remunerado, independiente de la edad y además el beneficio de jubilación será calculada sobre la base del cien por ciento del salario mensual, en este sentido, verifica este Tribunal, que el querellante ingreso a prestar sus funciones como Bombero del Municipio San Cristóbal en fecha 01/01/1981, según se evidencia en la ficha de empleo fijo que cursa inserta en original en el folio 03 del expediente administrativo, por lo cual para el momento, en que fue notificado de la jubilación otorgada (24-02/2016) (folio 18 del expediente judicial principal), tenia un tiempo de servicio de más de treinta y cinco(35) años de servicio, en consecuencia, se cumplía con los requisitos de tiempo de servicio para otorgar la jubilación correspondiente independientemente de la edad del funcionario, es más tenía un tiempo de servicio en exceso para otorga la jubilación según lo exigido por la Ley de más de quince años. De igual manera, verifica que la jubilación le fue otorgada y calculada sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual (…) el cual surtirá efectos a partir del 23 de febrero de 2016, por lo tanto se cumple con los parámetros para otorgar la jubilación, en cuanto a la potestad que tiene el organismo público para otorgar jubilaciones de oficio y además en la jubilación se cumplieron con los requisitos legales para su otorgamiento, como lo son el tiempo de servicio ininterrumpido de más de veinte (20) años, así como la jubilación fue otorgada y calculada con el 100% del mensual, garantizando los derechos establecidos en la Ley, en consecuencia, se declara improcedente el alegato que el acto fue emitido con abuso o exceso de poder, debido a que cumplió con los requisitos exigidos por la Ley Espacial para ser otorgada la jubilación. Y así se decide.

3.- En cuanto a que no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 49 constitucional, en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil, y artículo 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse una jubilación cuando la verdadera intención es removerlo del cargo.
En cuanto a este alegato, debe señalar este Juzgador, que la remoción constituye es la potestad que tiene los organismos públicos de poder egresar de la Administración Pública a funcionarios públicos, que la misma Ley cataloga como de libre nombramiento y remoción, y para el egreso de la administración pública de estos tipos de funcionarios no se requerirá, la realización de un procedimiento previo, en atención a que la Ley ha dispuesto expresamente que estos funcionarios por las funciones que realizan, de alto nivel y de confianza, no deben tener formalidades para su nombramiento y su remoción, y expresamente, en el artículo de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil, se establece que el cargo de primer comandante es de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso de autos no está demostrado y el querellante no aportó ningún medio probatorio, donde se evidencie que el acto recurrido es un acto de remoción, se debe dejar claramente establecido, que la remoción y la jubilación son dos maneras de egreso distintas de la administración pública, ello es la remoción es el egreso de la Administración Pública por decisión de la Administración motivado a que los cargos de libre nombramiento y remoción no tienen formalidades para su nombramiento y su remoción, por el contrario, la jubilación es un derecho de rango constitucional y de previsión social, mediante el cual el funcionario público egresa de la administración, por haber cumplido con los años de servicio y de edad previstos en la Ley, y a través de la jubilación se deriva la pensión de jubilación, la cual debe ser digna para la subsistencia de la persona jubilada en su vejez, por lo tanto, la jubilación constituye un derecho adquirido por el funcionario.
En consecuencia de lo antes expuesto, el acto administrativo recurrido otorgó fue el beneficio de jubilación y en ningún momento se emitió la remoción del cargo que venía desempeñando el querellante, debiendo declararse sin lugar el alegato de la parte querellante. Y así se decide.
Por último en cuanto a la vulneración del debido proceso en el otorgamiento de la jubilación al no seguir lo previsto en el artículo 44 la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil, y artículo 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse una jubilación cuando la verdadera intención es removerlo del cargo.
Específicamente señala la Ley:

Remoción del cargo de Primer o Primera Comandante por la Primera Autoridad de adscripción:

Articulo 48: La Primera Autoridad que tenga prevista la remoción del cargo de Primer o Primera Comandante de una Institución Bomberil bajo su dirección, debe informar previamente al Órgano Rector, a través de la Dirección General Nacional de Bomberos y Bomberas y presentará una terna del cargo para la selección por parte del Órgano Rector y posterior designación y nombramiento por parte de la Primera Autoridad que se trate.
El reglamento dispondrá el procedimiento respectivo…”

De la lectura del artículo anterior se infiere expresamente, que cuando se vaya a remover el cargo de Primer Comandante de un Cuerpo de Bomberos, se debe informar previamente al Órgano Rector, a través de la Dirección General Nacional de Bomberos y Bomberas, pero ya se dejó establecido que el acto recurrido no se trata de una remoción sino de una jubilación, por lo tanto, el procedimiento previsto en el referido artículo de su lectura literal aplica para el caso de la remoción y no de la jubilación los cuales son dos actos totalmente diferentes.
Además el artículo 47 de la mencionada Ley, establece: Ausencia del Primer o Primera comandante: En caso de ausencia por una situación sobrevenida… Sus funciones serán asumidas temporalmente por el Segundo o Segunda Comandante de la Institución Bomberil respectiva hasta que cese la situación que dio origen a la causa.
Por lo tanto, al producirse una situación sobrevenida como lo fue la jubilación otorgada al prime comandante, la Ley la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Administración e Emergencias de Carácter Civil, establece los fundamentos legales para cubrir la ausencia.
Además de los vicios señalados por el querellante que no se cumplió con el artículo 43 y 48 ejusdem, hay que establecer que estos artículos establecen el procedimiento para el caso de remoción y nombramiento del cargo de Primer Comandante, más no para el pronunciamiento de la jubilación. Y así se establece.
En consideración de lo expuesto, determina este Juzgador que para otorgar la jubilación no se requiere un procedimiento previo, para lo cual se requiere como se señaló anteriormente, el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio que establece la Ley y los beneficios laborales, requisitos que fueron verificados y fueron cumplidos en el otorgamiento de la jubilación. Y así se decide.
En razón de lo antes expuesto este Órgano Jurisdiccional constata que el acto en cuestión no se le transgredió al querellante ningún derecho, constitucional, se observa que Alcaldía del Municipio San Cristóbal actúo conforme a derecho, en tal sentido se declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano Giovanni Moreno antes identificado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

PRIMERO: Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Giovanni Antonio Moreno Varela, titular de la cédula de identidad N° V-5.676.967, asistido por el abogado Ángel Giovanni Castro Contreras, inscrito en el IPSA bajo el N° 240.146, en contra de la Resolución N° 103 de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual se le acuerda jubilación al ciudadano Giovanni Moreno antes mencionado, siendo recibido por este Juzgado el 30/05/2016.
SEGUNDO: Se confirma el acto administrativo emanado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal mediante Resolución 103/2016 de fecha 17/02/2016, donde se le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano Giovanni Moreno antes mencionado.
TERCERO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.).
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina

Exp: SP22-G-2016-000058
póveda