TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de Octubre de 2016
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-003976
Recurso WP02-R-2016-000461

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIE BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, contra la decisión dictada en fecha 21 de Julio de del 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la abogada MARIE BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…es de observar que mi patrocinado resulto detenido por mantener una supuesta actitud sospechosa y posterior a su retención es cuando se apersona un testigo a fin de presenciarla revisión corporal que le fue practicada en la que supuestamente se incauta un (01) arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color negro sin marca, modelo ni calibre visibles con los seriales 19031 con la empuñadura elaborada en madera de color negro y dentro de un (01) koala elaborado en material sintético de color azul con una inscripción que se lee ABISMO, el cual posee cuatro compartimientos externos y un compartimiento interno tres envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color negro atado en cada uno de ellos de un hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de la presunta droga denominada cocaína arrojando esta un peso bruto aproximado de doscientos veinticinco (225) gramos. Sin embargo analizando las circunstancias de modo lugar y tiempo en las que se produce la detención de mi patrocinado considero que no se encuentran dados los supuestos contenidos en la norma adjetiva penal para decretar la medida privativa de libertad que le fue decretado a mi patrocinado ello por cuanto no es cierto que existan fundados y plurales elementos de convicción como así asegura el tribunal toda vez que si bien es cierto se evidencia en actas de registro de cadena de custodia tanto de un arma de fuego como de una supuesta sustancia ilícita, no es menos cierto que estos solo acreditan la existencia de dichos objetos más sin embargo al cotejar el contenido del acta policial con lo declarado en el acta de entrevista a testigos se evidencian contradicciones y lo que hace más grave aún la situación se observa que la presencia del testigo en el lugar que hace con posterioridad a la retención de mi patrocinado es decir esta persona desconoce lo que pudo ocurrir su ausencia en lugar, por otra parte es de hacer notar que en dicha declaración se hace mención a la presencia de otra persona como testigo a la que no se le tomo entrevista alguna y sobre la que los funcionarios en cuestión no hacen mención alguna. Por otra parte estima quien aquí recurre que se desconoce si la sustancia supuestamente acreditada a través del registro de cadena de custodia es ilícita o no toda vez que aún no consta en acta de experticia química alguna con la cual se tenga la certeza requerida por la norma penal para acreditar la ocurrencia del ilícito asimismo estimo que siendo que el peso de la misma es de carácter relevante para determinar cuáles de los supuestos contenidos en la ley que rige la materia de drogas nos encontramos y siendo que en el acta de verificación de sustancias no se evidencia la firma del testigo es por lo que se puede presumir que este incluso desconoce ese peso inicial señalado por los funcionarios policiales, es por lo que pudiéramos decir que estamos ante el dicho de los funcionarios policiales y siendo así lo ajustado a derecho en el presente caso es decretar la libertad sin restricciones…solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar acordando la libertad sin restricciones del ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 01 al 04 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 21 de Julio de 2016, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la aprehensión se realizó en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Se acuerda ventilar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 en relación con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, y en este sentido se admite la calificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto al Decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el numeral 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos antes de unos hechos punible como lo son: los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del mismo, además de los plurales y concordantes indicios para considerar que el mismo es autor o partícipe en el hecho atribuido por el Ministerio Público, encontrándose así satisfecho los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando así que estamos ante la presencia del peligro de fuga dada la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, es por lo que se procede a DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad al contenido de los artículos 236, 237 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, identificado con la cédula de identidad N° V-22.278.034. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en la presente causa, en la cual solicita sea impuesta la libertad sin restricciones o una Medida Menos Gravosa. …” Cursante a los folios 12 al 18 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en la errónea aplicación de la norma, toda vez que a su criterio existe una errónea aplicación del artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que el recurrente solicita sea decretada la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del imputado de autos.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 20 de julio de 2016, levantada por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del procesado de autos a quien se le incauto entre la pretina del short de color negro un arma de fuego tipo revolver elaborado en metal de color con los seriales 19031 con la empuñadura elaborada en madera de color negro y un koala elaborado en material sintético de color azul con una inscripción que se lee ABISMO el cual posee cuatro compartimientos externos y uno interno con lo siguiente tres envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color negro atado en cada uno de ellos de un hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de una presunta droga denominada (cocaína). Cursante a los folios 03 y vto del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de julio de 2016, rendida por la ciudadana BAUTE ENDRINA, en calidad de testigo, ante funcionarios de la Policía del estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Cursante al folio 05 del expediente original.

3.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 17 de julio de 2016, suscritas por funcionarios de la Policía del estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la que se deja constancia de la incautación de un (019 arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color negro sin marca modelo ni calibre visibles con los seriales 19031 con la empuñadura elaborada en madera de color negro…un koala elaborado en material sintetico de color azul con una inscripción que se lee ABISMO el cual posee cuatro compartimientos externos y un compartimiento interno lo siguiente tres envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color negro atado cada uno de ellos de un hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de una presunta droga denominada cocaína…”(Cursante al folio 07 del expediente original).

4.- ACTA DE INSPECCIÓN Y VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 20 de julio de 2016, levantada por funcionarios de la Policía del estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, mediante la cual se deja constancia de la sustancia incautada, la cantidad de envoltorios encontrados así como su peso y el tipo de sustancia psicotrópica encontrada en el bolso tipo koala. Cursante al folio 08 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al Acta Policial, de fecha 20 de julio de 2016, funcionarios de la Policía del estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, se encontraban de servicio en el sector de la Parroquia Urimare, estado Vargas específicamente a la altura del Barrio Aeropuerto adyacente a la vereda N° 09 propiamente en las inmediaciones de la cancha deportiva, cuando lograron avistar a un ciudadano con actitud sospechosa el cual trato de evadir a la comisión policial, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto y una vez retenido preventivamente el referido ciudadano quedó identificado como GOMEZ ALBORNOZ CRISTIAN JOSE de 23 años de edad, en el lugar se conto con la presencia de una ciudadana quien fungió como testigo, subsiguientemente se efectuó la revisión corporal del imputado de autos localizándole en la pretina del short de color negro y el koala de color azul que poseía un arma de fuego tipo revolver, elaborado en metal de color negro sin marca, modelo ni calibre visibles con los seriales 19031 con la empuñadura elaborada en madera de color negro y dentro del koala tres envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color negro, atado cada uno de ellos de un hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de presunta droga denominada comúnmente como cocaína, los cuales al ser pesados arrojaron un peso bruto de doscientos veinte y cinco gramos. En este sentido para este momento procesal, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en cuanto al segundo delito pero por PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, desestimando el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO precalificado por el Juzgado a quo, toda vez que al imputado de autos le fue decomisado un arma de fuego para la cual no estaba autorizado a portar la misma, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa en cuanto a la falta de elementos de convicción.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos acreditados en el presente caso como lo es TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones establece una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, identificado con la cédula N° V-22.278.034, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/07/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, y MODIFICA la calificación jurídica quedando establecido la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se desestima el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO precalificado por el Juzgado a quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CRISTIAN JOSE GOMEZ ALBORNOZ, identificado con la cédula N° V-22.278.034, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/07/2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, y MODIFICA la calificación jurídica quedando establecido la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se desestima el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO precalificado por el Juzgado a quo, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA CELESTINA MÉNDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2016-000461
CMT/g.g