TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de octubre de 2016
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-R-2016-005145
ASUNTO: WP02-R-2016-000585

Le corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto el Abogado Danny Garrido, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos de fecha 09 de octubre de 2016, causa WP02-P-2016-005145, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor de los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCÍA GUSMAN identificado con la cédula N° V- 11.640.312, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA titular de la cédula N° V- 13.671.669, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ titular de la cédula N° V- 15.267.970, JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ titular de la cédula N° V-12.185.393 y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA titular de la cédula N° V- 6.465.568, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada ocho (08) días y la presentación de dos (02) fiadores que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 244 del Texto Adjetivo Penal, en relación a los tres primeros ciudadanos nombrados por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con relación al artículo 84 del Código Penal, en relación al cuarto ciudadano por la presunta comisión del delito de PEDULADO DOLOSO PROPIO en grado de COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal y en cuanto al último ciudadano nombrado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

Al folio ciento uno (101), aparece inserto auto dictado en fecha 11 de octubre de 2016, en el cual se deja constancia que esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recibió y dio entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica WP02-R-2016-000585, siendo asignada la ponencia al Dr. JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
TERCERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio cuarenta y ocho (48) al sesenta y siete (67) del presente asunto, se observa decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 09 de octubre de 2016, así como el recurso ejercido por el Ministerio Público, a saber:

“…Presento pongo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.165.393, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, titular de la cedula de identidad V-15.267.970, JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, titular de la cedula de identidad V-11.640.312, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, titular de la cedula de identidad V-13.671.669 y TOMAS ENRIQUE MORENO, titular de la cedula de identidad Nº V-6.465.568 ya identificados plenamente, aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, en fecha siete (07) de octubre de 2016, toda vez que de las actuaciones procesales cursantes a la presente causa se desprende que esa misma fecha cuando eran las 11:30 horas de la noche, funcionarios adscritos al CICPC, cumpliendo con el llamado telefónico realizado por parte de una persona quien se identificó como representante del comité local de abastecimiento y producción (CLAP), de la localidad Mare, quien manifestó que en el PDMERCAL Soublette, ubicado en la AVENIDA CARLOS SOUBLETTE, ANTIGUA ENTRADA AL SECTOR MARE ABAJO, DIAGONAL AL POLI DEPORTIVO JOSÉ MARÍAS VARGAS, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, ESTADO VARGAS, unos sujetos habían sustraído del referido establecimiento gran cantidad de rubros de manera irregular, agregando que habían logrado retener a una persona quien tenía en su poder una cantidad irregular de harina precocida, por lo cual dicho ciudadano informo (sic) que requería una comisión policial en el lugar señalado, siendo así se constituyo una comisión policial integrada por el detective jefe Carlos BRICEÑO, detectives Rubén VERASMENDE, Klesman ROJAS, Bárbara PEREDA (técnico) y asistente administrativo Gilder MILLAN, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Land Cruiser, color blanco, sin placas, hacia la dirección antes mencionada, a fin de corroborar la información suministrada, por lo cual una vez en la precitada dirección, dichos funcionarios policiales fueron abordados por un grupo de personas, quienes pretendían realizar manifestaciones de calle, en virtud a la irregularidad y mala distribución de los rubros en esa localidad, agregando que tenían retenido a un sujeto quien iba saliendo del MERCAL con varios empaques de manera irregular, siendo asi (sic) el funcionario Rubén VERASMENDE, procedió a realizar la respectiva revisión corporal al sujeto retenido por las personas que se encontraban en el lugar, no logrando incautarle evidencia de interés criminalístico adherido a su cuerpo, sin embargo dicho ciudadano poseía dos bolsa (sic) de color negro contentivas diez (10) harinas precocidas marca HARINACASA y un envase de leche líquida marca CENTROLAC, en cada bolsa, para un total de veinte (20) harinas precocidas y dos (02) leches liquidas, quedando identificado el referido ciudadano como JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, Titular de la cédula de identidad número V-12.165.393, posteriormente estando en el lugar fuimos abordados por tres personas quienes se identificaron como representantes del Comité Local de Abastecimiento y Producción (CLAP), de la localidad quienes quedaron identificados como, HAYCAR GARCIA, CARLOS MARCANO, Y GREGORIA GARCIA, (los demás datos reposan en la planilla de protección al testigo y demás sujetos procesales), quienes coincidieron en aportar que luego de haber establecido comunicación con el ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, este señalo (sic) que estos productos incautados en su poder habían sido entregados por parte de un almacenista de Mercal Mare, de nombre THOMAS MORENO, con permiso de la ENCARGADA DE DEL MERCAL, EL CAJERO Y EL VIGILANTE DE TURNO, señalando a dichos ciudadanos los cuales al momento pretendían retirarse del lugar tratando de evadir la comisión policial, por lo cual la comisión policial procedió a darles la voz de alto, quedando identificadas como YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, titular de la cedula de identidad V-15.267.970, profesión u oficio Gerente del MERCAL MARE, JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, titular de la cedula de identidad V-11.640.312, de profesión u oficio seguridad del referido Mercal, y OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, titular de la cedula de identidad V-13.671.669, de profesión u oficio Cajero de Mercal, siendo así la funcionaria policial Klesman ROJAS, en presencia de los HAYCAR GARCIA Y GREGORIA GARCIA, procedió a realizar la revisión corporal de la ciudadana identificada como YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, no logrando incautarle evidencia de interés criminalístico adherido a su cuerpo, NO OBSTANTE, en el interior de una cartera multicolor marca QQ Bear, que poseía se le ubicó la cantidad de sesenta mil (60.000) bolívares en efectivo, asimismo el funcionario Rubén VERASMENDE, procedió a realizar la revisión corporal de los sujeto identificados como JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN y OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, logrando incautares en el interior del bolsillo de su pantalón veinte mil (20.000 Bs) bolívares en efectivo, a cada uno para un total de cien mil (100.000) bolívares incautados, en vista de tal situación la multitud de personas que se encontraban en el lugar, se aglomeró con intenciones de provocar un linchamiento a dichos ciudadanos, por lo cual con la seguridad del caso dicha comisión policial procedieron a retirarse del lugar en compañía de los ut supra mencionados, la evidencia colectada, así como también los ciudadanos testigos, hacia la sede de la Sub Delegación La Guaira del CICPC, donde estando presentes procedieron a poner a la orden de la fiscalía del Ministerio Público a los supra mencionados ciudadanos, siendo notificados además que estaban siendo detenido, imponiéndoles a su vez de sus derechos constitucionales (…) Asimismo se efectuó llamada telefónica al ciudadano JESUS RIVERO, representante de MERCAL-VARGAS, quien hizo acto de presencia ante dicha sede policial, a quien luego de colocarle de vista y manifiesto los artículos incautados al ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, este los reconoció como productos distribuidos por de la red de alimentación a la cual representa en este estado. cabe (sic) resaltar que según lo manifestado en las entrevistas rendidas ante el CICPC en fecha 07-10-2016, por las testigos HAYCAR GARCIA y GREGORIA GARCIA, quienes señalan a la ciudadana YUCELY SMITH y a un ciudadano de nombre OSWALDO, este último quien se desempeña como almacenista y quienes esperaban hasta horas de la noche para revender los alimentos de la red MERCAL a particulares, hechos estos que motivaron la denuncia y correspondiente procedimiento policial, debiendo destacar además que el ciudadano mencionado como OSWALDO, se retiro del lugar al momento en que los funcionarios actuantes practicaron el presente procedimiento policial. Asimismo consta en las actas que rielan en el expediente, procedimiento policial de fecha 09-10-2016, suscrito por el funcionario adscrito al CICPC, Detective EHICER PADILA, quien deja constancia que momentos en que se encontraba en compañía del funcionario CRISTYAM PINTO, por la Avenida la Playa, Sector el Teleférico, adyacente al Circuito Judicial Penal del estado Vargas, parroquia Macuto, fueron abordados por varias personas que se encontraban en el lugar, y quienes señalaron ser trabajadores de la RED DE ALIMENTOS PDMERCAL, señalando a una persona de sexo masculino, indicando que era una de las personas involucradas en el caso de PDMERCAL SOUBLETTE, a quien abordaron y una vez verificada su identificación, el mismo quedo identificado como TOMAS ENRIQUE MORENO, titular de la cedula de identidad Nº V-6.465.568, de profesión u oficio ALMACENISTA DE PDMERCAL SOUBLETTE, a quien luego de efectuarle una revisión corporal, se le incautó entre sus vestimentas un carnet que lo acredita como AUXILIAR DE ALMACEN NUMERO (13260) DEL MERCADO DE ALIMENTOS MERCAL C.A., siendo colectado el mismo y en virtud de que dicho ciudadano guarda relación con los hechos investigados con las actas procesales K-16-0138-03411, y quien funge como investigado en fuga, se procedió a practicarle la aprehensión respectiva y notificarle de sus derechos, ya que el mismo está siendo mencionado por testigos en la presente causa como uno de los autores del hecho investigado (…) Seguidamente se le cede palabra al ciudadano JHONNY SALOMON GARCIA GUSMAN, quien manifestó: El día de las haronas yo las compre al consejo Comunal a una muchacha del Consejo Comunal yo pague 1900 Bs por esa harina, yo me quedo en la Guaira pero vivo en los Valles del Tuy, allá es muy problemático conseguir los alimentos, yo hable con ella y le pregunto si me podía vender las harinas, en una tarde cuando estábamos terminado el señor tomas me indico que enviaría las harinas de el con un compañero y yo le dije que mandara las mías para que nos encentráramos al día siguiente en la mañana y me las diera para llevarme la a mi casa, luego paso que el Consejo Comunal de Atanasio, cuando vamos saliendo me encuentro que esta la PTJ (sic) y nos detuvieron, yo no conocía al señor Guzmán ese día fue que lo conocí que supuestamente el salió por la parte de abajo del estacionamiento.- Es todo (…)Seguidamente se le cede palabra al ciudadano OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, quien manifestó: Yo fue cuando íbamos saliendo nos abordo la junta comunal arriba y más atrás venia la PTJ preguntando si trabajamos en ese lugar, me pidieron la cedula (sic) y nos quitaron los celulares y nos dijeron que abajo había un tipo con unas harinas en una bolsa, nos montaron el jeep y nos llevaron a la PTJ (sic) (…) Seguidamente se le cede palabra a la ciudadana YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, quien manifestó: Como responsable del establecimiento yo soy la gerente del punto me dicen en el CICPC que debo comparecer ante esta investigación por el hecho que esta presentado, me informaron que yo directamente no tengo relación con el hecho porque yo estaba haciendo el trabajo administrativo y que al momento de la aprensión a mi no me detienen con alimentos de la institución, me dicen que a ellos le parece que el dinero que yo tenía en mi bolso era producto de venta ilícita y yo manifiesto (sic) que eso no es así hay una persona de nombre Tayson que nos vende zapatos fiados y yo como responsable del punto y de la confianza del señor soy la que recoge el dinero, ese día varios trabajadores hasta externos del punto estaba la sub jefa estadal, jefa de transporte, Jhonny Rodríguez que es de programas especiales, la asistente el cajero es esa semana me habían entregado dinero que era el pago de los zapatos, por cuestiones ajenas el señor no llego el viernes a recibir su pago, ellos me habían entregado dinero, tres o cuatro de ellos me dieron 20.000 bs y mi asistente me entrego 12.000 bs, si había más eran míos porque tenía que comprar unos repuestos del carro, en el CICPC ellos declararon que me habían entregado plata ese día para la compra de los zapatos, por eso es que me imputan ese delito y no es así, otras veces hemos tenido problemas con esa comunidad, de hecho tengo mensajes en mi teléfono de esa comunidad y yo pienso que es algo personal, ellos mismos son los que trancan calles, no es mi decisión la distribución de alimentos, de ser cierto lo que dicen los vecinos del abuso de inventario yo no cumpliera con la entrega de los productos, es todo (…) Seguidamente se le cede palabra al ciudadano JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ, quien manifestó: A mí me pidieron el favor la mujer del señor Tomas para llevarle el uniforme de jugar futbol yo llego allá y le entrego el uniforme y él me pidió el favor a mí de que le llevara las dos bolsas y cuando venia saliendo me agarro la gente, llego PTJ (sic) me montaron y me llevaron.- Es todo (…) Seguidamente se le cede palabra al ciudadano TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA, quien manifestó: el día viernes termine de trabajar el señor José Guzmán, me llevo un uniforme de futbol tenia juego ese día, temprana hora por medio del consejo comunal me hicieron el favor y me consiguieron 10 harinas y dos leches liquidas, cuando Guzmán llego con el uniforme yo le pedí el favor que me llevara la harina para la casa porque es vecino y le dije que agarrara dos para el, el vigilante me pidió el favor de que le llevara su harina y como uno no puede salir con bolsas le pedí también el favor a el, y se llevo las dos bolsas, yo me despedí y Salí para mi juego en el polideportivo, hasta ayer como a la una que me llamo la jefa de seguridad y me dice que había un problema y me dijo que había un problema con las harinas y me dijo que fuera al día siguiente al os tribunales (sic) y cuando yo venía hoy la PTJ (sic) me vio y se paro y me monto (sic) en una unidad (…) PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 09/10/2016 del ciudadano THOMAS MORENO (…) En relación a los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA se decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal desestima la precalificación del delito de PECULADO SOLOSO PROPIO EN GRADO DE COATORES a los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, encuadrándolos en el delito de PECULADO SOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESRAIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción en relación al 84 del Código Penal por ser una precalificación provisional que pueden cambian durante el proceso de investigación. Y admitiendo la precalificación fiscal en relación al ciudadano TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA como el delito de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54, primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 84 del Código Penal, y en relación al ciudadano GUZMAN JOSE en el delito de COMPLICE de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54, primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 84 del Código Penal, en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, este Tribunal desestima dicha precalificación todas vez que hasta los actuales momento no se encuentran dados los elementos de la asociación de los hoy presentados para delinquir, o cometer delito alguno tomando en cuenta que todos trabajan o prestan sus servicios en un mismo local y en una misma institución, por lo cuanto deben tener una comunicación diaria por lo cual no hay suficientes elementos de convicción para acoger el mencionado delito debiendo el ministerio publico encuadrar los elementos de convicción para la imputación del referido ilícito penal a los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCIA GUSMAN; OSWLDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA; YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ; JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ;. TERCERO: Se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación de los imputado JHONNY SALOMON GARCIA GUSMAN y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA en la comisión del referido delito, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, los mismos tienen arraigo en el país, son personas de bajos recursos y no pueden interferir en la obstaculización de la búsqueda de la verdad en cuanto a este acto concreto de la investigación y no concurren los requisitos para una medida privativa de libertad, aunado que las resultas del proceso se pueden garantizar con unas medidas menos gravosa por lo que en relación a los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCIA GUSMAN; OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA; YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ; JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ;. Se acuerdan medidas cautelares sustitutivas de libertad, todas vez que no hay elementos suficientes para decretar medida judicial privativa de libertad y que las resultas del procesos pueden garantizarse con medidas menos gravosas, de las establecidas en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 8 días y la presentación de dos fiadores, tomando en cuenta que la representación fiscal en relación a estos ciudadanos, toma como elemento de presunción el dinero incautado, a los aprehendidos sin indagar su procedencia sino que se presume que fue objeto de la mercancía incautada en las adyacencias del lugar donde se encuentra ubicado el pedemercal. En consecuencia, se declara con lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitada por la defensa…” Cursante a los folios 48 al 67 del expediente original.

SEGUNDO
DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO

De la revisión del acta de audiencia de presentación, se observa que el Ministerio Público fundamentó su recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…ABG. DANNY GARRIDO, quien expone: Vista la decisión emanada de este Digno Tribunal de Control, esta Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce Efecto Suspensivo de la misma, todo ello, por cuanto considera esta Fiscalía que en la presente causa existen suficientes elementos que señalan la participación de los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, THOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA y JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, como COAUTORES del delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, asi como la participación del ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, como COMPLICE del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el numeral 1° (sic) del artículo 84 del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que los mismos en primer lugar consta en el presente expediente su condición de empleados de MERCAL, por lo cual estaría bajo su responsabilidad, la administración y custodia de los rubros alimenticios que allí se resguardan, asimismo consta en la presente causa, entrevista de los testigos HAYCAR GARCIA, CARLOS MARCANO y GREGORIA GARCIA, los cuales en su condición de miembros del Comité de Local de Abastecimiento y Producción (CLAP), hacen señalamientos directos acerca de la responsabilidad de los ciudadanos antes mencionados, en cuanto a las ventas fraudulentas de alimentos que se realizan en horas de la noche en el referido MERCAL y donde participan los empleados antes mencionados, de igual manera consta en la presente causa que al ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, se le incauto al momento de su aprehensión, la cantidad de VEINTE (20) Harinas Precocidas marca Harina Casa así como dos (02) unidades de leche líquida marca CentroLac, las cuales son vendidas en la Red Mercal y de las cuales dicho ciudadano al momento de su aprehensión, no presento facturas ni documentación que sustentara la procedencia de dichos rubros, asimismo consta entrevista rendida por el ciudadano JESUS RIVERO quien funge como JEFE ESTADAL DE MERCAL DEL ESTADO VARGAS, quien al colocarle dichos rubros alimenticios de vista y manifiesto, manifestó que los mismos son mercancía que se distribuye en la referida red, asimismo consta que a los ciudadanos antes mencionados, al momento en que se les practico su aprehensión, los mismos poseían cantidades de dinero en efectivo, las cuales señalan los testigos de la presente causa, fueron el resultado de la venta fraudulento de los rubros alimenticios de la red Mercal, todos estos elementos antes mencionados son fundamentos serios para estimar la responsabilidad de los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, THOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA, JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ y JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, en los delitos imputados, ya que en su condición de funcionarios públicos adscritos a la red MERCAL, tenían la responsabilidad de administrar y custodiar los productos y rubros alimenticios que en dicho establecimiento se resguardaban, ocasionando con su actuar, un daño no solo a dicha institución del estado venezolano, sino también un daño grave a la colectividad, los cuales depositaron toda su confianza en dichos funcionarios públicos, respecto al correcto manejo de los alimentos que allí se encontraban, y que los mismos procedían a vender a particulares en grandes cantidades, aun cuando no está permitido, de igual manera, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, otorgar en este estado y grado de la causa una medida menos gravosa a los ciudadanos antes mencionados contribuiría con la Guerra Económica, en contra de la cual nuestro ejecutivo nacional ha invertido gran cantidad de tiempo y esfuerzo para combatirla, debiendo tomar en cuenta a su vez, que una vez demostrado que dichos ciudadanos son coautores del delito imputado, es necesario señalar que de igual manera se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que como bien es sabido, los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción no prescriben, así como aquellos que atentan gravemente contra el patrimonio público, existen fundados elementos de convicción que señalan a los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, THOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA, JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ y JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, como autores o participes del hecho imputado, así como es de acotar que la medida cautelar acordada por la Juez Primera de Control a favor de los ciudadanos antes mencionados, podría poner en riesgo la presente investigación, ya que dichos ciudadanos son empleados de la red Mercal, por lo cual al estar en libertad podrían de obstaculizar la búsqueda de la verdad mientras dure el tiempo establecido para la presente investigación, es por ello, y con base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que la decisión del Juez de Instancia en la cual decreto Medida Cautelar y cambio de calificación jurídica dada a favor de los ciudadanos antes mencionados, sea declarada SIN LUGAR, y a su vez se declare CON LUGAR el presente recurso, manteniéndose la Medida Privativa de Libertad en contra de de los ciudadanos YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, THOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA y JHONNY SALOMON GARCIA GUZMAN, como COAUTORES del delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, asi (sic) como la participación del ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN MENDEZ, como COMPLICE del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el numeral 1° (sic) del artículo 84 del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…”

La Defensa, hizo contestación a dicho recurso en los siguientes términos:

“…Una vez oída la apelación interpuesta en la modalidad de efecto suspensivo por el representante del Ministerio Publico (sic) en contra de la decisión dictada en esta audiencia mediante la cual decreto las MEDIDAS CAUTELARES, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de mis defendidos ciudadanos JHONNY SALOMON GUZMAN, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ, JOELI SMID Y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; esta defensa procede a dar contestación de lo planteado en los siguiente términos: Ciudadanos Magistrados, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra acorde y ajustada a derecho, por lo que solicito sea confirmada dicha decisión, en virtud de que la conducta de mis representados no encuadran en ningún tipo penal, por cuando los mismos fueron aprendidos de forma arbitraria por parte de los funcionarios policiales, ya que la misma violenta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en virtud de que el proceso adolece de los elementos de convicción suficientes para acreditar la participación de mis defendidos en el hecho que pretende el ministerio publico precalificar, ya que los mismos fueron aprehendidos saliendo de su lugar de trabajo después de cumplir con su jornada laborar ajenos a todo lo que estaba pasando en las afueras de ese lugar .Por otra parte, considera la Defensa que la precalificación jurídica otorgada a los hechos por parte del Ministerio Público no se corresponde con los plasmado en el acta policial, motivo por el cual ciudadana Juez solicito se aparte de la precalificación dada a los hechos por el ministerio publico (sic) COAUTORES del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54, primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y sin querer admitir ningún tipo de responsabilidad por parte de mis patrocinados al momento procesal no existen suficientes elementos para acreditar la responsabilidad de los mismos, es decir no se encuentra llenos los extremos exigidos en el articulo 236 específicamente en el numeral 2 de la norma adjetiva penal (sic), y esto lo fundamento por cuanto, a pesar que en las actuaciones esta defensa solicita la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mis patrocinados, por cuanto considera que su conducta no encuadra en ningún tipo penal…”

TERCERO
PUNTO PREVIO

En primer término, esta Corte debe pronunciarse sobre el efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 374: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta lo expusiera, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Dicho artículo dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

La Sala Constitucional, en fecha 05-05-05, sentencia 742, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, dejó asentado lo siguiente:

“Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en Alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Precisado lo anterior, es evidente que en el presente caso procede el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 20 de agosto de 2016, por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor de la ciudadana INGRID REBECA HERNÁNDEZ PEÑA, según los establecido en los numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez hecha esta aclaratoria pasa este Tribunal de Alzada a resolver.

CUARTO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Danny Garrido, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 09 de octubre de 2016, causa WP02-P-2016-005145, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor de los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCÍA GUSMAN identificado con la cédula N° V- 11.640.312, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA titular de la cédula N° V- 13.671.669, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ titular de la cédula N° V- 15.267.970, JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ titular de la cédula N° V-12.185.393 y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA titular de la cédula N° V- 6.465.568, a los tres primeros ciudadanos nombrados por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con relación al artículo 84 del Código Penal, en relación al cuarto ciudadano por la presunta comisión del delito de PEDULADO DOLOSO PROPIO en grado de COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal y en cuanto al último ciudadano nombrado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal.

En cuanto a la legitimación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación, tal y como lo ordena el referido artículo 374.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

QUINTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del estudio detenido de las actas procesales se observa que, el representante de la Vindicta Pública durante la audiencia de presentación, solicitó que se mantuviera una Medida Privativa de Libertad a los referidos imputados, por cuanto, consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta que no fue acogida por el a quo, ya que el mismo impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad la Libertad a favor de los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCÍA GUSMAN identificado con la cédula N° V- 11.640.312, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA titular de la cédula N° V- 13.671.669, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ titular de la cédula N° V- 15.267.970, JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ titular de la cédula N° V- 12.185.393 y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA titular de la cédula N° V- 6.465.568, a los tres primeros ciudadanos nombrados por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con relación al artículo 84 del Código Penal, en relación al cuarto ciudadano por la presunta comisión del delito de PEDULADO DOLOSO PROPIO en grado de COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal y en cuanto al último ciudadano nombrado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal.

Aunado a lo anterior, resulta oportuno recordar que el presente proceso se encuentra en la fase de investigación, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este mismo orden de ideas la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio del recurrente violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD de fecha 07 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual informan sobre los acontecimientos ocurridos en las adyacencias del Mercal ubicado en la avenida Carlos Soublette del estado Vargas. Cursante al folio 01 del expediente original.

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 02 al 04 del expediente original.

3. INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 07 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, realizada a la siguiente dirección: Avenida Carlos Soublette, antigua entrada al Sector Mare Abajo, diagonal al Polideportivo José María Vargas, parroquia Carlos Soublette, estado Vargas; dejando como constancia: “…se encontraron (20) veinte paquetes de harina precocida de marca HARINA CASA y dos (02) envases de leche líquida, marca CENTROLAC, también se localizó entre las pertenencias y vestimentas de los investigados una cantidad de cien mil bolívares fuertes en billetes con denominación de cien bolívares…”. Cursante al folio 05 del expediente original.

4. AVALÚO REAL de fecha 07 de octubre, suscrito por la detective Bárbara Pereda, funcionaeria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación La Guaira del estado Vargas, en el cual concluye: “…Para los efectos del presente Avalúo Real, se ha tomado en consideración los datos y características de los objetos en cuestión, así como también el estado en que se encuentran y el valor actual en el mercado, por lo que se le asigna un valor comercial a dichos objetos la cantidad global de Dos mil bolívares (2.000,00 Bs)…” Cursante al folio 06 del expediente original.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 09 de octubre de 2016, en la cual se deja constancia que se incautaron: “…01-) Veinte (20) empaques de harinas de maiz, maraca Harina Precocida Casa, 02-) Dos (02) leches líquidas, marca Centrolac, 3-) Mil (1000) billetes de la denominación de cien bolívares (100 bs) obteniendo una suma total de cien mil bolívares (100.000 bs)…” Cursante al folio 11 del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano Haycar García ante funcionarios adscritos a la subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 28 y 29 del expediente original.

7. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano Carlos Marcado ante funcionarios adscritos a la subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 30 del expediente original.

8. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano Jesús Rivero ante funcionarios adscritos a la subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 36 del expediente original.

9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 37 y 38 del expediente original.

10. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 09 de octubre, en la cual se deja constancia que se incautó: “…Un (01) CARNET alusivo a Mercado de Alimentos Mercal (…) NOMBRE: Tomás Enrique, APELLIDO: Moreno Cardona (…) CARGO: Auxiliar de Almacén…” Cursante al folio 41 del expediente original.

Del análisis efectuado al Acta de Investigación de fecha 07 de octubre del año en curso, se evidencia que, en fecha 07 de octubre del año en curso siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se dirigen a la dirección: Avenida Carlos Soublette, antigua entrada al sector Mare Abajo, diagonal al Polideportivo José María Vargas, parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, en la cual se encontraban aglomerado un grupo considerable de personas, pues momentos antes un ciudadano identificado como José Gregorio Guzmán Mendez, había salido de la sede de dicho mercado con dos bolsas de manera irregular, en las cuales contenía la cantidad de 20 paquetes de harina precocida y dos leches líquidas, indicando a los funcionarios dicho ciudadano que los productos los había obtenido por medio de uno de los trabajadores del almacén de dicha cadena de alimentos, el cual se llamaba Tomás Moreno. Seguidamente, avistaron a tres ciudadanos trabajadores del local que pretendían retirarse del lugar evadiendo la comisión que allí se encontraba; quedando identificados como Yucely Smith, Jhonny García y Oswaldo Martínez, todos trabajadores de MERCAL; sin embargo los mismos fueron entrevistados y al momento de ser requisados no se les incautó ningún tipo de alimento, pero la primera mencionada tenía la cantidad de sesenta mil bolívares en efectivo y los otros dos investigados poseían la cantidad de veinte mil bolívares en efectivo, siendo un total de cien mil bolívares, razón por la cual fueron detenidos todos los ciudadanos antes mencionados. De igual manera, en fecha 09 de octubre del mismo año, fue detenido el ciudadano Tomas Moreno el cual estaba involucrado en dicha situación pues había sido identificado por el ciudadano José Guzmán como el funcionario que le había aportado los productos incautados. Estima esta Alzada que en los hechos narrados no existen suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión del delito de Agavillamiento, pues no se corrobora que efectivamente los funcionarios estuviesen en complicidad para cometer el hecho punible, es con base en estos elementos, que esta Alzada, hasta este momento procesal, considera que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación lo sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos dejó sentado que: “…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…(Omisis). En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”

De igual manera, estima esta Corte Superior que si bien es cierto estamos en la presencia de un ilícito cometido por funcionarios, no es menos cierto que los delitos precalificados por el Ministerio Público y adoptados por el Tribunal, los cuales fueron: PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con relación al artículo 84 del Código Penal, esto en relación a los ciudadanos Yucely Smith, Jhonny García y Oswaldo Martínez; respecto al ciudadano Guzmán José por la presunta comisión del delito de PEDULADO DOLOSO PROPIO en grado de COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal y al ciudadano Tomás Moreno por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, no se avistan en los hechos ocurridos los suficientes elementos de convicción y características propias para acreditar tales delitos, siendo lo ajustado a derecho desestimar los mismos, considerando que la conducta desplegada por los hoy procesados, se subsume en el tipo penal de CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 63 de la Ley Orgánica de Precios Justos, la cual establece: “…Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones u organizaciones, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza, para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros , incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la presentación de servicios, será castigado con la pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años. Con la misma pena será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador, que por sí o por persona interpuesta reciba, solicite o acepte dicho beneficio o ventaja…”

Asimismo, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido tenemos que el presente caso, se acreditó la comisión del delito de CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 63 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual establece una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN; en tal sentido, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que dada la entidad del hecho punible investigado solo se permite la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida Privativa de Libertad, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho, es confirmar del A quo, en la que se impusieron LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones de los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCÍA GUSMAN, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ, JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA, cada ocho (08) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y la presentación de dos (02) fiadores, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 63 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Danny Garrido, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos de fecha 09 de octubre de 2016, causa WP02-P-2016-005145, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos JHONNY SALOMON GARCÍA GUSMAN identificado con la cédula N° V- 11.640.312, OSWALDO NICOLAS MARTINEZ SANTANA titular de la cédula N° V- 13.671.669, YUCELY KATIUSKA SMITH PEREZ titular de la cédula N° V- 15.267.970, JOSE GREGORIO GUSMAN MENDEZ titular de la cédula N° V-12.185.393 y TOMAS ENRIQUE MORENO CARDONA titular de la cédula N° V- 6.465.568, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada ocho (08) días y la presentación de dos (02) fiadores que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 244 del Texto Adjetivo Penal, modificando además la precalificación jurídica, cambiando los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con relación al artículo 84 del Código Penal, PEDULADO DOLOSO PROPIO en grado de COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 54 primera parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, por el delito de CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 63 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase la causa inmediatamente al Juzgado A Quo a los fines de ejecutar el presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000585
JV/AS.-