TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 24 de octubre de 2016
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-00000431
Acumulado WP02-R-2016-0000090
Recurso: WP02-R-2016-0000072

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación a los Recursos de Apelación interpuestos el primero por la Abogada OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, en su carácter de Defensora Pública Octava en Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, titular de la cédula de identidad N° V-26.822.011, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y el segundo por la abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano: EVER MAYORA, contra la decisión dictada en fecha 01 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva De Libertad al precitado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. En tal sentido En tal sentido, se observa:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Abogada OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, en su carácter de Defensora Pública Octava en Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadano Presidente y demás miembros de esta digna y honorable corte de apelaciones, PRIMERO: al respecto debemos puntualizar que hasta este momento procesal no riela en la investigación; ningún elemento que logre dar credibilidad al dicho del testigo referencial, ya que se entera del presente hecho, por presunta información que le da mi asistido, mas no estuvo presente en los hechos, tampoco podemos tener la certeza, de que el cuñado de mi defendido haya tenido presunta información por parte de mi representado, y que el mismo le allá narrado unos hechos de un homicidio, aunado a que sabemos por jurisprudencia reiterada que el simplemente dicho de los funcionarios policiales no constituye una prueba contundente sino un indicio, el cual debe ser adminiculado con otro medios probatorios pertinentes y necesarios que demuestren, que guarda relación de causalidad con el delito imputado, Segundo: Visto y analizado el presente expediente, así como oída la exposición fiscal, la defensa solicita la nulidad del acta policial donde entrevista al cuñado de mi defendido sin presencia de abogado, nulidad que solicito de conformidad al artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal por inobservancia o contravención de los artículos siguientes: ART.132 en su parte ¡n fine, ART. 49 numeral 5, articulo 49 numeral 1,2 de nuestra Carta Magna, además en la presente causa se viola el contenido del artículo 181 del texto adjetivo penal en su último aparte el cual contempla que toda aquella prueba obtenida mediante violación al debido proceso, o procedimiento ¡lícito, es nula y no podrá ser valorada como elemento de convicción, ya que si bien es cierto que existe libertad de prueba no es menos cierto que lo que lleva a los funcionarios policiales interrogan a mi asistido sin presencia de abogado, luego proceden a aprehender a mi defendido es el señalamiento testimonial, de un cuñado llamado armando mayora, el cual declara que se entera presuntamente a través de un comentario que le hizo su cuñado, mas no es testigo presencial de los hechos, con respecto a la declaración dada por las ciudadanas: LOPEZ YENIFER Y YAINARET LUGO, las mismas declaran que de aproximadamente entre 20 a 30 metros de distancia presuntamente observan una pelea..., mas no observan con detalles que pasaba, ni quienes estaban, y que luego al siguiente día se enteran que habían matado a un ciudadano apodado el mocho, igualmente es nula la aprehensión de mi defendido, razón por la cual solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad al artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal por inobservancia o contravención al artículo 44 numeral 1o de nuestra carta magna, ya que no existe flagrancia ni orden de un tribunal, igualmente no fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho ni por el clamor público, ni con algún elemento que lo vincule con el delito, solo por prueba testimonial de un testigo referencial del cual los funcionarios hacen creer que tienen información suministrada por el cuñado de mi asistido, tampoco se colecto alguna ropa o zapato que tuviese rastro de salpicadura de mancha hemática, tampoco se fijo fotográficamente y mediante una inspección ocular al sitio del suceso de conformidad al artículo 186 del código orgánico procesal penal, que dejara constancia de huellas de personas, el presunto caucho utilizado, los funcionarios al momento de la aprehensión no buscan testigos presenciales para aseverar el lugar donde declararan que realmente mi defendido se encontraba en esa ZONA ALEDAÑA, ya que no pueden ser demostrada mediante prueba testimoniales por parte de los funcionarios policiales, ya que sabemos por jurisprudencia reiterada el simplemente dicho de los funcionarios policiales no es suficientemente prueba para imputarle un delito a una persona, la manera como los funcionarios policiales aprehenden a mi defendido en la presente causa, es usurpando funciones que le competen solo al órgano jurisdiccional, violentándose así el contenido del artículo 138 de nuestra carta magna, el cual establece toda autoridad usurpada es ineficaz y en consecuencia todos sus demás actos son nulos, violentándose así además el contenido del artículo 49 numeral 1, 2 de nuestra Carta Magna, aunado a que mi defendido no se le incauto ningún objeto de interés criminalístíco, tampoco existe inspección ocular al sitio del suceso de conformidad al artículo 186 del texto adjetivo penal que demuestre el lugar donde presuntamente apuñalan al occiso, ya que donde encuentran al occiso y donde lo apuñalan son dos lugares distintos, tampoco se colecto mancha hemática en el lugar donde lo apuñalas, tampoco se colecto picos de botellas, tampoco existe el protocolo de autopsia que demuestre que estamos en presencia de un occiso, un cadáver y donde refleje la causa de la muerte, siendo esta la prueba pertinente, necesaria y útil y no la testimonial, violentándose así el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contenidas en los artículos 49 numeral 1 y al artículo 26 de nuestra carta magna , es decir los elementos de convicción promovidos por la defensa no son suficientes para demostrar la culpabilidad o participación de mi defendido…Ciudadanos Magistrados, con respecto al delito imputado por el ministerio publico, como lo es el delito de agavillamiento, tampoco existen fundamentos serios que demuestren la asociación con dos personas o mas con el fin de cometer delito, ya que mi defendido no fue aprehendido jamás en el lugar de los hechos donde ocurrió el hecho, tampoco existe un testigo presencial que declarara que vio a mi defendido en compañía de determinadas personas, no existe mensajes de texto o relaciones de llamadas, que dejara reflejado de acuerdo a las sendas de ubicación geográfica que mi defendido se encontraba allí en compañía de determinadas personas, no existen elementos de convicción que lo vinculen con el hecho imputado, y es el caso ciudadano juez que no puede demostarse mediante prueba testimonial de un sujeto que nunca estuvo presente y es presuntamente de acuerdo a el dicho de los funcionarios policiales un testigo referencial, razón por la cual, la defensa solicita libertad sin restricciones a favor de mi defendido, solicito que se revoque la decisión dictada por el tribunal A QUO, le otorgue una medida menos gravosa a mi defendido de posible cumplimiento de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, por ultimo solicito muy respetuosamente se declare con lugar el presente recurso de apelación de auto, es todo. Ciudadano Magistrado y Magistradas, mi defendido no es responsable del hecho que se le atribuye, por lo que no se no se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario, en consecuencia, solicito se ordene la Libertad sin restricciones de mi defendido, lo cual solicito muy respetuosamente a su digna y honorable Corte de Apelaciones, al conocer del presente Recurso de Apelación de Auto, el cual pido sea admitido por ser procedente y ajustado en derecho, y se declare con lugar, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar y se anule la decisión dictada por el juez de control en fecha 26 de Enero 2016, .- RAZON POR LA CUAL SOLICITO LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LA CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 242 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL...” Cursante a los folios 01 al 08 de la incidencia.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo por la abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano: EVER MAYORA, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado, sin estar satisfecho los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, mi representado simplemente fue señalado por una persona de nombre Armando Mayora, de haber estado implicado en un supuesto hecho, dicho ciudadano no es testigo presencial de los hechos, para estar realizando señalamiento alguno, posteriormente mi representado no posee solicitud alguna de aprehensión dictada por algún tribunal de la República, por otra parte no fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, ni por el clamor publico, ni con algún elemento que lo vincule con el delito, tampoco se colecto alguna ropa o zapato que tuviese rastro de salpicadura de mancha hematica, no se le incauto ningún objeto de interés criminalísticos, los funcionarios no buscan testigos presenciales, para aseverar el lugar donde declarara que realmente mi representado se encontraba en dicha zona, por otra parte solo el dicho de los funcionarios es insuficientes para determinar responsabilidad a una persona en un hecho punible, como ya sabemos en reiteradas jurisprudencias… Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia apara oír al imputado…En virtud de lo anteriormente expuesto, Ciudadanos magistrados se podrá evidenciar que no se encuentran llenos los extremos legales contenido en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y la necesidad de concurrir entre sí dichos numerales para su procedencia y así lograr la libertad de mi defendido: EVER GABRIEL MAYORA AULAR, lo cual solicito; pidiendo igualmente declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia ordenen la Libertad de mi representado o una medida menos gravosa de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó las decisiones impugnadas de fechas 26 y 29 de enero de 2016, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Vargas, en fecha 25-01-2016 del ciudadano VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue aprehendido mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara con lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa; SEGUNDO: No obstante lo anterior, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia N° 525 de fecha 09/04/2001: “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” Aunado a ello, en esta audiencia se le ha garantizado al imputado todos los derechos establecidos en la ley adjetiva penal y en la Constitución Nacional; y considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem l. Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado en la perpetración del mismo, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pueda llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, designándole como centro de reclusión, el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa; TERCERO: Se ordena que la presente causa se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral, los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante en esta misma fecha será dictado el auto fundado conforme lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 54 al 60 de la causa original.

“…Este Tribunal oídas la exposiciones formuladas por las partes considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de dos hechos punibles que ameritan pena corporal, es decir, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, existen suficientes y concordantes elementos de convicción para considerar que el imputado JONATHAN JESUS MUJICA PORRAS, es el presunto autor o participe en su comisión, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele, en razón del delito que le son atribuidos y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la imposición de la medida privativa de su libertad, por lo cual este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JONATHAN JESUS MUJICA PORRAS, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la solicitud realizada por la defensa pública de una medida menos grave…”. Cursante a los folios 197 al 199 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al primer escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no riela en la investigación; ningún elemento que logre dar credibilidad al dicho del testigo referencial, ya que se entera del presente hecho, por presunta información que le da su asistido, más no estuvo presente en los hechos, tampoco podemos tener la certeza, de que el cuñado de su defendido haya tenido información por parte de su representado, y que el mismo le allá narrado unos hechos de un homicidio, aunado a que por jurisprudencia reiterada que el simple dicho de los funcionarios policiales no constituye una prueba contundente sino un indicio, el cual debe ser adminiculado con otros medios probatorios pertinentes y necesarios que demuestren, que guarda relación de causalidad con el delito imputado. La defensa igualmente solicita la nulidad del acta policial donde entrevista al cuñado de su defendido sin presencia de abogado, nulidad que solicito de conformidad al artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal, en consecuencia solicita que se decrete la libertad plena de su patrocinado o su efecto una medida menos gravosa.

Por otra parte, del análisis efectuado al segundo escrito de apelación interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su representado simplemente fue señalado por una persona de nombre Armando Mayora, de haber estado implicado en un supuesto hecho, dicho ciudadano no es testigo presencial de los hechos, para estar realizando señalamiento alguno, asmismo mi representado no posee solicitud alguna de aprehensión dictada por algún tribunal de la República, por otra parte no fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, ni por el clamor publico, ni con algún elemento que lo vincule con el delito, tampoco se colecto alguna ropa o zapato que tuviese rastro de salpicadura de mancha hematica, no se le incauto ningún objeto de interés criminalísticos, los funcionarios no buscan testigos presenciales, para aseverar el lugar donde declarara que realmente su representado se encontraba en dicha zona, por otra parte solo el dicho de los funcionarios es insuficientes para determinar responsabilidad a una persona en un hecho punible, en consecuencia solicita la libertad de su representado o una medida menos gravosa de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estimen que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medidas se encuentran adecuadas impuesta a los imputados de autos al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 25 de enero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 01 del expediente original.

2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 25 de enero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 02 al 04 del expediente original. en la que dejan constancia de las primeras labores de investigación en el lugar de los hechos.

3. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 25 de enero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, practicada al sitio del sucedo donde se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano LUIS GUILLERMO CARJAVAL MENDOZA. Cursante a los folios 07 y 14 del expediente original.

4. ACTA DE ENTREVISTA, efectuada al testigo ARMANDO MAYORA, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 19 y 20 del expediente original.

5. ACTA DE ENTREVISTA, efectuada al testigo ELI MENDOZA, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 21 y 22 del expediente original.

6. ACTA DE ENTREVISTA, efectuada al testigo PINERA HILARION, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 23 y 24 del expediente original.

7. ACTA DE ENTREVISTA, efectuada al testigo LOPEZ JENNIFFER, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 25 y 26 del expediente original.

8. ACTA DE ENTREVISTA, efectuada al testigo YANAIRETH LUGO, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 27 y 28 del expediente original.

9. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28 de enero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del 47 y 48 del expediente original. en la que dejan constancia de las primeras labores de investigación en el lugar de los hechos, donde resulto detenido el ciudadano Ever Grabiel Mayora Aular.

De los elementos de convicción que conforman las actuaciones procesales, se puede evidenciar que en fecha 25/01/2016, los funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban de guardia en la sede del Despacho recibieron una llamada telefónica por parte del operador de guardia del Sistema de Emergencias 171 de este Estado, informando que en el sector La Iberia, parte alta, zona boscosa, vía pública, parroquia Carayaca, estado Vargas, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando signos de combustión y semi enterrado entre la maleza, en razón de lo manifestado por el denunciante, se constituyó una comisión de funcionarios y se trasladaron hasta el lugar antes indicado, al llegar al mismo, sostuvieron conversación con un funcionario adscrito a la Policía Municipal, quien les informó que se encontraba resguardando el sitio, guiando a la comisión hasta donde se encontraba el cadáver, logrando observar sobre la superficie del suelo, la osamenta de una persona de sexo masculino, procediendo de manera inmediata a realizar la inspección técnica y la fijación fotográfica a la osamenta, la cual se hallaba en un diámetro de ocho centímetros aproximadamente cubierto de tierra, procediendo igualmente los funcionarios pertenecientes al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses al levantamiento y traslado del esqueleto. Posteriormente la comisión policial fue informada por funcionarios de la Policía Municipal que tenían bajo su resguardo a un ciudadano que los abordó y les manifestó que cuando se disponía a llegar a la casa de su pareja, se encontró con su cuñado de nombre Víctor Lunar, quien le comentó que él en compañía de los ciudadanos Greiber, Sergio, Daniel y Ever, se habían llevado en horas de la madrugada a un ciudadano conocido como EL MOCHO y lo habían apuñalado en varias oportunidades y que luego le habían quitado la vida, que Daniel había ido para su casa a buscar unos neumáticos y lo quemaron, llevándolo hasta una zona aledaña, a la vía principal, donde lo sepultaron. Seguidamente en el lugar, la comisión fue abordada por una ciudadana, quien se identificó como Elis Mendoza, quien les manifestó que el ciudadano fallecido se trataba de su hijo, puesto que la misma observó cuando trasladaban la osamenta hasta la furgoneta y se percató que a la misma le faltaba una de las extremidades (pierna derecha) y que su hijo el cual se encontraba desaparecido desde el 24-01-2016 carecía de la misma pierna, por lo que en la comunidad lo apodaban EL MOCHO, obtenida dicha información se procedió a identificar el cadáver como Luis Guillermo Carvajal Mendoza, de seguidas los funcionarios se trasladaron hasta las residencias de cada uno de los involucrados, a los fines de ser capturados, logrando ubicar a un ciudadano, el cual se desplazaba por la parte posterior de su vivienda, procediendo a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo la veloz huida, siendo alcanzado a cierta distancia, quedado identificado como VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, lo por que los funcionarios procedieron con la aprehensión del sujeto en cuestión. Asimismo en fecha 27 de enero del 2016, funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban realizando labores de investigación relacionada al caso arriba mencionado, estando una vez, en la avenida principal La Atlántida, adyacente al establecimiento comercial Marengo, vía pública, parroquia Catia La Mar, estado Vargas, fueron abordado por el ciudadano Armando Mayora, quien le manifestó que había observado a unos de los involucrados en el hecho donde perdiera la vida el ciudadano Luis Mendoza, en la dirección arriba mencionada, por lo que los funcionarios observaron a un ciudadano con las mismas características aportada por el informante, procediendo a darle la voz de alto al misma, quedando identificado como Ever Grabiel Mayora Anular, procediendo a verificar al sujeto en cuestión constando que el mismo se encontraba mencionado en el expediente K-16-0372-00020, contra las personas (homicidio) por lo que proceden con la aprehensión del mismo y en atención a lo antes expuesto estima esta Alzada que la precalifica la acción desplegada por los ciudadanos antes mencionados, se subsume en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, toda vez que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en la comisión de los delitos antes enunciados, desechándose el argumento de la defensa sobre la falta de elementos de convicción que permitan estimar la participación de sus defendidos en los delitos imputados.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, contemplan una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem; en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos EVER MAYORA VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la aprehensión practicada por los funcionarios actuante en el presente caso, la cual fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado A quo, esta Alzada advierte que dicha determinación judicial se encuentra ajustada a derecho, ya que en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD DE LA APREHENSION interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Ahora bien esta Corte de Apelaciones, a lo alegado por la defensa, en cuanto a lo manifestó por el ciudadano Armando Mayora, que declaro sin estar en presencia de defensor de confianza. Observa, esta Alzada, que el ciudadano arriba mencionado es testigo en el presente caso de marras, por lo que se desecha este alegato.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fechas 26 de enero de 2016 y 01 de Febrero de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos VICTOR JULIO LUNAR SARMIENTO, titular de la cédula de identidad N° V-26.822.011 y EVER MAYORA, titular de la cédula de identidad N° V-30.041.877, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad impuesta por la defensa pública

TERCERO: Se declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las Defensas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato la presente causa original y el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

Acumulado WP02-R-2016-0000090
Recurso: WP02-R-2016-0000072

JVM/ANVCMT/jr.-