REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 24 de octubre de 2016 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2016-003911 Recurso WP02-R-2016-000475 Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación por el Abogado EDUARDO PERDOMO DELGADO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario del ciudadano HENNY RAFAEL ARCAYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.558.379, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO. En tal sentido, se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo, por el Defensor Público, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Igualmente ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso, es de observar que en la presente causa no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente con relación al numeral segundo del citado artículo, el cual exige fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ya que no consta ningún elemento que permita establecer fundadamente una relación causal entre el hoy occiso HENDER GREGORIO AGOSTIN! y el ciudadano HENNY ARCAYA; de la exigua investigación policial se puede desprender que el hoy occiso era homosexual y que supuestamente mantía una relación amorosa con un ciudadano de nombre Rafael, pero hasta este momento no se ha establecido que ese ciudadano Rafael se trate de mi defendido, tampoco riela elemento alguno que comprometa la responsabilidad de ese ciudadano llamado Rafael ni de ninguna otra persona en la muerte del ciudadano Hender Agostini…Ciudadanos Magistrados que han de conocer de! presente recurso, es entendible que policialmente se pueda orientar la investigación en una sospecha contra personas cercanas a quien en vida respondía al nombre de HENDER GREGORIO AGOST1NI, pero de allí a que se pretenda jurisdiccionalmente elucubrar elementos para sostener una decisión tan grave como lo es Decretar la Detención Judicial de una persona, no puede ser permitido, toda vez que estaríamos desnaturalizando el proceso penal y crearíamos una especie de Estado sumido en una Anomia. Cabe destacar al respecto que el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación no expuso con la precisión requerida cuál fue la acción que supuestamente desplegó el ciudadano HENNY ARCAYA, no explica la forma en que supuestamente causó la muerte al ciudadano HENDER AGOSTINI, no indica si actuó sólo o encampana de alguna persona, es decir, con -elación a la muerte del citado ciudadano el Ministerio Fiscal silencia totalmente las acciones que deben ser lo esencial de su exposición y sólo se limita a imputarle una calificación jurídica, pero no señala haber conseguido un elemento fundado y fehaciente que evidencie cuál fue el móvil del homicidio, tampoco se ha establecido hasta este momento procesal si realmente existían los objetos que el hermano del occiso man fiesta sustrajeron de la vivienda de éste; no indica si sustrajeron algún objeto antes, después o con motivo de la muerte del citado ciudadano y menos aún está establecido que el artefacto supuestamente incautado en la residencia de mi defendido haya sido propiedad del occiso ya que ni se ha individualizado la tenencia del mismo en la residencia del occiso, toda vez que esos artefactos son comunes en cualquier residencia, entonces el comiso de cualquiera de ellas sin individualización no puede ser la relación causal con un hecho tan grave como es el homicidio…TERCERO Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar ADMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, sustanciarlo conforme a derecho y DECLARARLO CON LUGAR ACORDANDO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano HENNY RAFAEL ARCAYA, por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 30 de julio de 2016, donde dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Vargas, en fecha 29-07-2016 del ciudadano HENNY RAFAEL ARCAYA, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue aprehendido mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara con lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa; SEGUNDO: No obstante lo anterior, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia N° 525 de fecha 09/04/2001: “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” Aunado a ello, en esta audiencia se le ha garantizado al imputado todos los derechos establecidos en la ley adjetiva penal y en la Constitución Nacional; y considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cuya precalificación se acoge por cuanto la misma se ajusta a los hechos en este momento procesal y la misma puede variar en el transcurso de la investigación. Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado en la perpetración del mismo, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pueda llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HENNY RAFAEL ARCAYA, designándole como centro de reclusión, el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa; TERCERO: Se ordena que la presente causa se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se ordena la práctica de un reconocimiento médico por parte de funcionarios adscritos a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público, con sede en Caracas....” Cursante a los folios 73 al 79 de la causa original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que existen múltiples contradicciones, en virtud de no hay un testigo que de certeza que mi representado sea la persona el presunto autor por el hecho que se le investiga, siendo que los elementos cursante en autos no son suficientes para determinar si su defendido en autor o participe en el caso de marras, en consecuencia solicita que de declare con lugar el presente recurso de apelación y se decrete la libertad sin restricciones a su defendido de nombre HENNY RAFAEL ARCAYA. En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformado por: 1. ACTA DE TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 01 del expediente original. 2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 02 y vto del expediente original. Lugar donde se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO. Cursante a los folio 02 al 045 del expediente original. 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0288 de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la que dejan constancia lo siguiente: “… PROLONGACION LA SOUBLETTE, URBANIZACION ROMULO GALLEGO, BLOQUE 18, PISO 04, APARTAMENTO A-4, PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS. Lugar del sitio del suceso…”. Cursante a los folios 05 al 07 del expediente original. 4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0289 de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la que dejan constancia lo siguiente: “….Deposito de cadáver del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, Periférico de Pariata, parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas. Fijación fotográfica del cuerpo sin vida del hoy occiso…”. Cursante a los folios 15 al 10 del expediente original. 5. ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la que dejan constancia lo siguiente: “…Una (01) planilla R-17, correspondiente al cadáver de ciudadano HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO. Un (01), segmento de gasa, impregnado de sangre colectada del cuerpo sin vida del hoy occiso HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO. Un (01) horno marca UTECH, modelo KT-23DXD…” Cursante a los folios 22, 14, 67 del expediente original. 6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de julio de 2016, rendida por la ciudadana Yuscanni Torrealba, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 29 y 30del expediente original. 7. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de julio de 2016, rendida por el ciudadano JUAN, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 31 y 32 del expediente original. 08. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 17 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 33 y vto del expediente original. 09. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de julio de 2016, rendida por la ciudadana Elys Ladera, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 37 y 38 del expediente original. 10. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de julio de 2016, rendida por el ciudadano JUAN, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 39 y vto del expediente original. 11. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de julio de 2016, rendida por el ciudadano MAIKER MOLINA, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 40 y 41 del expediente original. 12. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 18 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 42 y vto del expediente original. 13. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de julio de 2016, rendida por el ciudadano MAIKER MOLINA, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 45 y 46 del expediente original. 14. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 25 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 47 y vto del expediente original. 15. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 27 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 48 del expediente original. 16. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de julio de 2016, rendida por el ciudadano NESTOR, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 50 y 51 del expediente original. 17. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 52 y vto del expediente original. 18. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 28 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 53 y 24 del expediente original. 19. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0290 de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la que dejan constancia lo siguiente: “…. MARAPA MARINA, URBANIZACION LOS EXCURSIONISTA, CASA NUMERO 21, COLOR AMARILLO Y MARRON, DETRÁS DEL HOSPITALITO, PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS.…”. Cursante a los folios 59 al 65 del expediente original. 20. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 29 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 68 y vto del expediente original. Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo a la trascripción de las novedades levantada por la Subdelegación La Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de haberse recibido información proveniente del operador 171, donde le indicaba que en la Prologancion Soublette, urbanización Rómulo Gallegos, bloque 18, piso 04, apartamento A-4, parroquia Catia la Mar, estado Vargas, se encontraba un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentado heridas de contusas, por lo que los funcionarios policiales se apersonaron hasta la dirección arriba mencionada con el fin de constatar dicha información al llegar fueron atendidos por funcionarios de la policía del estado Vargas, los cuales se encontraba resguardado el sitio del suceso, los cuales les manifestaron que efectivamente había un ciudadano quien presentaba varias heridas contusas, el cual había fallecido quedado identificado como HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO, procediendo los efectivos a realizar un recorrido por las instalaciones de dicho centro urbanismo, con el fin de entrevistar algún familiar del hoy occiso, que pudiera aportar información de lo sucedido logrado dialogar con la ciudadana Yacanni Torrealba, quien les manifestó a los efectivos, que aproximadamente a las 11:50 hora de la mañana, momento cuando se disponía a ingresar a dicho apartamento ya que la misma era inquilina, observa al ciudadano Hender quien es el propietario de dicho inmueble tirado en el piso maniatado, por lo que procede a realizar varios llamados y el mismo no respondes, por lo que pidió ayuda los vecinos y le comentó de lo sucedido, siendo que el hoy fallecido mantenía una relación sentimental con el ciudadano de nombre Rafael, asimismo lograron entrevista con el ciudadano Juan Agostini, quien les indicó a los efectivos policiales ser el hermano del hoy occiso, que se entero de los hechos por una ciudadana la cual vivía alquilada en la casa de su hermano HENDER, manifestó que su hermano era homosexual, y mantenía una relación con un sujeto llamado Rafael, logrando percatarse que de la vivienda de su hermano habían sustraído un televisor, un microondas, un aire acondicionado, una licuadora, un horno eléctrico color negro marca Utech y un teléfono celular, en fecha 28 de julio de 2016 el ciudadano NESTOR, declaró ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que manifiesta que el día 16 de Julio de 2016, a las 7:00 horas de la noche aproximadamente, el occiso se encontraba en compañía de los ciudadanos HENRY, JORGE y ANDREINA, en una venta de comida rápida, donde solicitaron un servicio de comida, al cabo de veinte minutos, cancelan lo consumido y se retiran, posteriormente a las 9:30 pm aproximadamente, del mismo día, los sujetos HENRY, JORGE y ANDREINA, se apersonan al local de comida rápida donde ofrecen en venta varios artefactos electrodomésticos, tales como un (01) televisor, un (01) microondas, un (01) horno y un (01) equipo de sonido, en vista de los manifestando por los testigos en el presente casos y las investigaciones de rigor que realizaron los efectivos policiales, con la finalidad de identificar a los presuntos victimarios, se pude identificar la dirección de unos de los involucrado de autos, por lo que proceden a trasladarse hasta la dirección Urbanización Marapa Marina, sector los excursionista, parroquia Catia La Mar, municipio Vargas, con el fin de ubicar al ciudadano Henny, quien figura investigado en las presentes actas procesales, siendo que habitantes de la zona les indican a los funcionarios en cuestión el sitio exacto del sujeto requerido por la comisión, por que lo se apersonan hasta dicho inmueble al llegar observan a un sujeto con las característica aportada, quien al notar la presencia policial emprende la veloz huida hasta el interior de dicha vivienda, por lo que en compañía de dos ciudadanos de nombres Jhoerdy Rodríguez y Feliz Alaes, proceden a entrar en la vivienda del sujeto en cuestión el cual quedo identificado como HENNY RAFAEL ARCAYA, asimismo realizaron una revisión del inmueble en compañía de los testigos, logrando colectar en una de las habítaciones de la morada un horno, eléctrico color negro marca Utech, asimismo le realizaron una llamada telefónica al ciudadano Juan quien es hermano de la victimaa, a fin que compareciera por las instalaciones de la oficina del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de mostrarle el objeto recuperado en la casa de unos de los presuntos autores, donde la mostrarle el horno el mismo lo reconociendo manifestado que era de su madre y estaba en el cuarto de su hermano el día que lo mataron, en vista de de todo los expuestos, es por lo que proceden con la aprehensión de dicho ciudadano. Siendo ello así se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la presunta comisión de delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la participación de la ciudadana HENNY RAFAEL ARCAYA como autor de dicho ilícito, Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado a HENNY RAFAEL ARCAYA por la presunta comisión de delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, ni existir orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció: ”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…” Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que: “…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…” Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó: “…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…” En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de abril de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano del ciudadano HENNY RAFAEL ARCAYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.558.379pero en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HENDER GREGORIO AGOSTINI BELLO, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Privada. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE, ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02R-2016-000475 RMG/jr.-