REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 24 de octubre de 2016 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2016-004572 Recurso WP02-R-2016-000537 Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ARMANDO GUIÑAN, en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario del estado Vargas, de los ciudadanos JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y MUÑOZ TOVAR PEDRO DANIEL, contra la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los precitados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo el Defensor Público Undécimo Penal Ordinario del estado Vargas, Abogado ARMANDO GUIÑAN, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Considera esta defensa pública que el presente caso no se encuentra dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad de mi representado, por las razones que se exponen a continuación…Como punto fundamental debo referirme a las circunstancias en las cuales se suscito la aprehensión de mis representados y del contenido del ata policía levantada con ocasión a la misma, de la cual se desprende que no existió testigo alguno que pudiera avalar la actuación de los funcionarios al momento de aprehender a los ciudadanos JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, por lo que es menester traer a colación el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, cuando en sentencia Nº 225 del 23/06/2004, dejo plasmado que el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes del procedimiento, no es suficiente para inculpar a una persona en la comisión de algún delito, pues ello solo representa un indicio de culpabilidad. Tal criterio cobra mayor relevancia en el presente caso, puesto que en el acta policial se puede verificar que los funcionarios policiales dejaron constancia de haberle dicho a las presuntas víctimas que se quedaran en el lugar, siendo que pudieron haberle solicitado la colaboración para que sirvieran como testigos al momento de realizar la revisión corporal de los detenidos, lo que a todas luces pone en tela de juicio la actuación policial y la veracidad del contenido del acta que se suscribió a tal efecto…Aunado a ello, tomando en consideración la declaración rendida por mis representados al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado, resulta extraño que las presuntas víctimas no hayan mencionado una circunstancia tan importante como lo es el hecho de que éstas eran conocidas por mis representados, lo que sumado a las inconsistencias del procedimiento policial, influyen directamente en la pulcritud y verosimilitud del mismo…En otro orden de ideas, debo referirme a la calificación jurídica otorgada a los hechos por partes del Ministerio Publico y que fuera acogida por el Tribunal de la causa, y en este sentido, considera la Defensa que, atendiendo a que los objetos presuntamente robados fueron recuperados y las victimas no sufrieron daño alguno a su integridad física, el tipo penal que se ajusta a los hechos que fueron narrados por la Fiscal, sería el de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, calificación que en efecto solicita la Defensa sea establecida por esta digna Corte de Apelaciones, sin que ello represente admisión por parte de este defensor, de participación de mi representado en delito alguno…Siendo así, atendiendo al quantum de la pena establecido para el delito antes mencionado que descarta la presunción del peligro de fuga, y a la falta de plurales y concordantes elementos de convicción que sugieran la participación de mis representados en la comisión del delito, no hay razón alguna que de origen a la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra estos, por lo que a criterio de la defensa las resultas de la presente investigación, pueden garantizarse con la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…Es por ello, que para esta defensa no se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, es evidente la violación flagrante de principios y garantías Constitucionales, al establecer la medida privativa de libertad, sin que existen fundados y plurales elementos de convicción que sugieran la participación de mis representados en los delitos imputados…De acuerdo a los argumentos antes explanados, considera esta Defensa Publica que han sido violentadas garantías constitucionales, como lo son el derecho a la libertad y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 2 y 26 de nuestra Carta Magna, así como también se evidencia violaciones a principios y garantías procesales como la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, difiero de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionado en relación al hecho delictivo que se le atribuye a los procesados…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mis patrocinados JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de Septiembre de 2016, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal....” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 07 de septiembre de 2016, donde dictaminó lo siguiente: “…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR y JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Eiusdem y adicionalmente para el ciudadano PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará recluidos los imputados a la orden de este Tribunal…”(Cursante a los folios 17 al 21 de la causa original). CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para satisfacer los supuestos a los que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a Derecho es otorgar una medida menos gravosa, toda vez que no existe testigo alguno que pueda avalar la actuación de los funcionarios al momento de la aprehensión de los imputados de autos, esto a criterio de la defensa conlleva a violaciones de los derechos y garantías Constitucionales; así considera el recurrente que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado A quo no se corresponde con los hechos y que la calificación jurídica adecuada se correspondería con el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, por lo que solicita sea anulada la decisión y le sea decretada la libertad sin restricciones a los imputados de autos, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal. Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL DIEP-09-555-16, de fecha 06 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Promoción de la Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 03 del expediente original. 2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano MACAREÑO FRANKLIN ALEX RODOLFO, en su condición de VÍCTIMA, ante funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original. 3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano MACAREÑO CARABALLO ROGER ADNOLDO, ante funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 07 del expediente original. 4. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 6 de septiembre de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Dirección de Promoción de la Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante las cuales se deja constancia de la colección de un bolso de regular tamaño tipo bandolero terciado elaborado en material sintético, color gris con unas inscripciones que se lee EVEROTT, contentivo en su interior de una joya elaborado en metal color amarillo, común mente llamado rosario, un dije elaborado en metal color amarillo con piedras incrustadas color blanca en forma de cruz, dos tarjetas de crédito, un vehículo tipo moto particular, color rojo, marca EMPIRE, modelo HORSE-105 PLACA AA8J79, la cantidad de dos mil bolívares y un arma de fuego tipo escopeta, de dos cañones, elaborado en metal. Cursantes a los folios 08 al 12 del expediente original. De los elementos de convicción que conforman las actuaciones procesales, se puede evidenciar que conforme al acta policial, en fecha 06 de septiembre de 2016, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, cuando se encontraban realizando un recorrido por la parroquia Naiguata estado Vargas específicamente en las adyacencias del sector punta de Care, observaron dos ciudadanos que se hallaban a la orilla de la carretera accidentados, quienes se identificaron como Macareño Alex y Roger Alex, quienes manifestaron que escasos minutos dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto los habían despojado de sus pertenencias, motivo por el cual los funcionarios procedieron a implementar un dispositivo, logrando visualizar a escasos metros a dos personas a bordo de un vehículo particular tipo moto, observando que el copiloto que lleva consigo un objeto con similares características a un arma larga de fuego, razón por la cual se procedió a darle la voz de alto, los mismo hicieron caso omiso tratando de emprender veloz huida en dicho vehículo, logrando los funcionarios darle alcance a pocos metros aplicándole la retención preventivamente a quienes se les indicó que serían objetos de una revisión corporal, incautándole al copiloto un bolso de regular tamaño tipo bandolero terciado elaborado en material sintético, color gris con unas inscripciones que se lee EVEROTT, contentivo en su interior de una joya elaborado en metal color amarillo, comúnmente llamado rosario, un dije elaborado en metal color amarillo con piedras incrustadas color blanca en forma de cruz, dos tarjetas de crédito una a nombre del ciudadano Alex Rodolfo Macareño y la otra a nombre de Roger Macareño, la cantidad de dos mil bolívares de circulación legal en el país y un arma de fuego tipo escopeta, quedando identificado el copiloto como MUÑOZ TOVAR PEDRO DANIEL y el segundo ciudadano quedó identificado como MUJICA LEON JESUS NATIVIDAD, los mismo se encontraban a bordo de un vehículo tipo moto particular, color rojo, marca EMPIRE, modelo HORSE-105 PLACA AA8J79, evidencias estas que se encuentran debidamente asentadas en las actas de registros de cadena de custodia de evidencias físicas cursantes en autos; así las cosas, los funcionarios policiales procedieron a efectuar su retención preventiva, asimismo consta en el acta policial y actas de entrevistas realizada a las víctimas donde señalan a los imputados de autos como quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los despojaron de sus pertenencias, siendo ello así se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, para los ciudadanos JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y MUÑOZ TOVAR PEDRO DANIEL y adicionalmente para el ciudadano ultimo mencionado, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como para estimar la participación de los ciudadanos antes mencionados, como autores de dicho ilícito, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si los delitos atribuidos por la Oficina Fiscal, contemplan una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem; en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y MUÑOZ TOVAR PEDRO DANIEL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE. Observa esta Corte, que el defensor alega que la calificación jurídica adecuada en el presente caso es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; ya que los objetos despojados a las víctimas fueron recuperado, siendo esto parte del cuerpo del delito encuadrando el hecho cometido en el supuesto de la norma antes mencionada, se puede apreciar de las actas de entrevista de los ciudadanos Macareño Franklin Alex y Macareño Caraballo Roger, en la que ambos exponen que los imputados de marras fueron quienes presuntamente las personas que despojaron bajo amenaza de muerte de sus pertenencia, siendo que conforme a la actuación del sujeto activo del proceso, los hoy imputados fueron los sujetos quienes presuntamente constriñeron a entregar bajo violencia y amenaza a las víctimas de sus objetos que hoy es el cuerpo del delito, y los cuales les fueron incautados al momento de su aprehensión por la cual los objetos despojados a las víctimas ya estaban bajo su dominio, encuadrando el hecho cometido en el supuesto de la norma de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y no en el Robo Agravado en Grado de Frustración, no obstante ello siendo precalificación jurídica que pueden varían conforme a las actuaciones y diligencias practicas por la partes en el curso del proceso que hoy nos ocupa, es por lo que se desestima el alegato de la defensa. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de septiembre de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos JESUS NATIVIDAD MUJICA LEON y MUÑOZ TOVAR PEDRO DANIEL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano PEDRO DANIEL MUÑOZ TOVAR, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE, ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ TEXEIRA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2016-000537 CMT/d.r.-