TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 03 de octubre de 2016
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2016-003191
ASUNTO: WP02-R-2016-000572

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Fiscal de Segundo del Ministerio Público Abogado JESMAY REGALADO, en contra de la decisión dictada durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA, identificado con la cédula de identidad Nº V-18.324.070 y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN identificado con la cédula de identidad Nº V-18.140.062, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el representante fiscal, quienes les imputó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem y al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, por la comisión de los siguientes delitos COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405, concatenado con el artículo 88 del Código Penal y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

De los folios 02 al folio 19 se observa acta de audiencia preliminar, realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 26 de septiembre de 2016, donde decidió lo que sigue:

“...Se admite TOTALMENTE la acusación formulada por el Fiscal 10º del Ministerio Público del Estado Vargas contra de los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem y en razón al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, por la comisión de los siguientes delitos COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405, concatenado con el artículo 88 del Código Penal y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos tanto por la vindicta publica se ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES EN SU TOTALIDAD, ofrecidas en esta audiencia por el Ministerio Publico, así como las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito de excepción, se Declara Sin lugar la excepción prevista en el literal C del numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se decrete el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ejusdem, en cuanto a las pruebas documentales deben ser ratificadas por quienes las suscriben, pruebas a las cuales se adhiere la Defensa Publica. TERCERO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad requerida por la Defensa observa esta juzgadora que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.” Dicha disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Adjetivo Penal referido al estado de libertad el cual es del tenor siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” En este mismo sentido el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal determina que las medidas de coerción personal se ejecutaran de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. Por otra parte el artículo 233 ejusdem refiere la interpretación restrictiva que debe hacerse a todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado. Dichas disposiciones legales tienen su base en la disposición establecida en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina que las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso, y en el presente asunto esta Juzgadora estima que con la imposición de LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Texto Adjetivo Penal se aseguran las resultas del proceso. Consistiendo dichas medidas en la obligación los imputados de autos, de cumplir presentaciones en la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada OCHO (08) DÍAS y no acercarse al lugar donde ocurrieron los hechos, aunado a que de la revisión de la presente causa y de los elementos de convicción que rielan en el expediente y analizadas como ha sido las actuaciones puede advertirse un posible cambio de calificación jurídica o causa justificada de las contempladas en el artículo 65, numeral 3, literal “D” del código Penal Venezolano, y estando en esta etapa del proceso no corresponde al Juez de control valorar los elementos de prueba sin en la fase de un eventual juicio oral y público, considera que lo ajustado a derecho es decretar CON LUGAR dicha solicitud realizada por la defensa Publica Policial CUARTO: Se ORDENA la APERTURA al JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común…”

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Representante Fiscal Abogado JESMAY REGALADO, en la audiencia preliminar manifestó:

“…En este estado, el Ministerio Publico (sic) ejerce el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual otorga una medida cautelar a los imputados de autos. Toda vez que consta en el expediente suficientes elementos de convicción los cuales no han variados es el caso que nos ocupan la Vindicta Publica, por demás de una investigaciones penal del cual se logro recabar, un gran cúmulo de elementos de convicción, que aparecen reflejado en el presente escrito de acusación, donde vinculan a los imputados plenamente identificados, con la comisión de varios hechos punibles cuya acción penal no se encuentra evidementemente prescrita, acreditando de manera cabal los dos primeros requisitos de procedencia solicitado por esta Representación Fiscal, en razón a ello la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia por medio de decisión identificada con el Nro. 88, de fecha 09-03-2011, con ponencia del Magistrado Héctor Corando Torres establece, que el Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a solicitud del Ministerio Publico siempre que se acredite: Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya pena no se encuentre evidentemente prescripta. Que exista fundando elementos de convicción para que estimar que el imputado sea autor o participe de la comisión de un hecho punible. Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia, como lo es el peligro de fuga o la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respeto de un acto concreto de investigación: en cuanto el peligro de fuga y de obstaculización, resulta evidente que la previsión normativa rige hacia el futuro, es decir pretende evitar que los imputados, se evadan del proceso o que los obstaculicen, razón por la cual resulta incongruente que se solicite la prueba de un hecho que no a ocurrido, sino como se dijo que se pretende evitar, en la presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga de los imputados, de conformidad con el numeral 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la pena que llegara a imponerse a los mismo es superior a los 10 años, en su limite máximo y en atención de la magnitud del daño causado, puesto que el presente caso tuvo lugar a la violación de los derechos fundamentales que tiene todo ser humano como lo es el derecho a la Vida, el cual tiene un carácter absoluto por lo que nuestro legislador no permite, ni tolera ningún tipo de restricción, ni menoscabo de este Derecho, que siempre debe ser respetado, no siendo así en el presente caso causando así la muerte del ciudadano Denny Yanez, donde el daño es permanente e irreparable, asimismo como funcionarios activos del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, han influido significativamente para que esta vindicta publica considera la existencia de la presunción de obstaculización del proceso, toda vez que encontrándose en libertad, dicho imputados podrían tener contacto y podrían influir sobre sus otros compañeros, que tenga la cualidad de funcionarios activos que en el ejercicios de sus actividades, tenderían accesos a medio idóneos, como armas, vehículos y entrenamiento policial etc., y así influir sobre las resulta del proceso, específicamente mediante la coacción o amenazas sobre las victimas o testigos, expertos o personas allegadas a los mismos, es por lo que es necesario la aplicación de una medida privativa de libertad en hará de garantizar una tutela judicial efectiva, lo que es consono del criterio sostenido de la Sala del TSJ, relacionado con la aplicación de una medida de coerción personal, en caso que se ventilen, violaciones graves de derecho humanos, los delitos de Lesa Humanidad, las violaciones punibles de Derechos Humanos y los delitos de Guerra, quedaría excluidos de Beneficios como lo seria las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, en caso que el juez considere que procede la Privación Judicial de Libertad del imputado, sentencia 3421 de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Manuel Cabrera Romero, es por lo que solicito muy respetuosamente, esta decisión sea revisada por un Tribunal de Alzada por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se mantenga la Medida privativa Judicial de Libertad que fue impuesta en fecha 14-06-2016, por el Juzgado Quinto en funciones de Control en contra de los ciudadanos MARCOS ALBERTOS BARRIOS titular de la Cedula de Identidad Nro. V-18.324.070 por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405, del Código Penal, Uso Indebido de Arma Orgánica, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarmen y contra de Arma y Municiones y Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en relación al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-18.140.062, por la comisión del delito de Cooperador en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Ejusdem.: asimismo solicito sea remitida fotocopias debidamente certificada de la decisión hoy dictada a un Tribunal Disciplinario toda vez que esta representación Fiscal no entiende el cambio a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, donde no varían las circunstancias de modo de tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos y la misma se agrava, una vez presentado escrito acusatorio y señalando que al ser funcionario policial, actuó en ejercicio de sus funciones, en este sentido la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 29 establece la obligación del estado de sanciona legalmente los delitos contra los Derechos Humanos cometidos por las autoridades, quedando estos delitos excluido de los beneficios de cualquier medida cautelar menos gravosa, por ultimo copia de la presente acta, es todo...”

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA

El Defensor Público RAUL DIAZ, alegó por su parte en la referida audiencia manifestó lo siguiente:

“…Luego de escucha la declamación de la ciudadana de Juez, donde decidió cambiar o modificar la Medida de Coerción establecida a los justiciables inicialmente, cuando se realizo la Audiencia de presentación, considera la Defensa Publica, que dicho dictamen esta apegado a Derecho, ya que para este momento procesal judicial penal, todavía no se esta desarrollando un juicio que determine, que hoy los imputados sean ciertamente responsable de los hechos que le son atribuidos; al contrario de la investigación que se ha originado los hoy imputados al momento que ocurrieron los hechos se ha demostrado que estaban en el cumplimiento de su deber, aunado a ello estaba o se encontraba bajo la investidura de autoridad publica policial, cumpliendo lo que ordena el artículo 55 de nuestra Constitución Nacional, donde se señala que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por Ley, dicho esto y en análisis en lo ocurrido en la madrugada del día sábado 12 del mes Junio del año en curso, donde los funcionarios policiales, ciudadanos MARCOS ALBERTOS BARRIOS GARCIA Y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, realizaban labores de patrullaje policial y recibieron la orden de su superior inmediato de trasladarse al sector el Rincón, calle 93 y donde el Primero de ello (Marcos Barrios) observo o aprecio que un ciudadano portando un arma de fuego coaccionaba a otros ciudadanos, lo que hacia evidente la ocurrencia de un hecho donde había la amenaza con un arma de fuego dicha persona que portaba la comentada arma, en ningún momento según lo que aprecio el funcionario policial no portaba algún elemento o identificación que se pudiera presumir porque coaccionaba a dos personas en la vía publica a altas horas de la noche. En el devenir de las investigaciones, se tuvo el conocimiento que lamentablemente el hoy occiso era funcionario de la Policía Municipal del Municipio Vargas, por lo que la defensa publica se hace la siguiente pregunta ¿Qué hacia el hoy occiso quien era funcionario policial portando su arma de reglamento, sin estar involucrado o en una situación de acto de servicio policial?.De esta interrogante nace la duda, de quien estaba vulnerando los derecho humanos a quien a quien estaba perjudicando, porque si bien es cierto que la Vindicta Publica, hace su argumento de una supuesta vulneración de derecho humanos, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 Constitucional, entonces las personas que estaban siendo intimidadas o amenazadas con un arma de fuego el cual poseía en sus manos, la persona hoy lamentablemente fallecida, donde ¿Dónde esta el respeto de los derechos humanos de estas personas?. De lo argumentado nace o se origina la primicia de la actuación del funcionario policial Marcos Barrios, en hacer uso de la responsabilidad que le fue conferidas y en conocimiento de lo preceptuado en el artículo 70 de la Ley orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, actuó conforme a como se le ordena la Ley, donde primeramente al hoy occiso le dio la voz de alto con lo que estaba haciendo y que este al hacer caso omiso gesticulo con su cuerpo para voltear hacia donde la autoridad policial le indicaba o le ordenaba, lo que debía haber hecho, originándose entonces por su caso omiso el uso del arma de reglamento. Si bien es cierto que el Ministerio Publico, conforme a lo preceptuado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, en hacer constar los hechos y circunstancias para fundar una hipotética imputación, también esta en el deber de ubicar los hechos y circunstancias que sirvan para exculpa a la persona que sea considerada imputada, en razón de esto y luego del análisis de la diversidad de las actas procesales, donde el común denominador de las victimas que a su vez asumieron el rol de testigos presénciales, testimoniaron haber sido amenazados o amenazadas por un ciudadano que les esgrimió un arma de fuego el cual ponía en peligro su vida e integridad física, la Vindicta publico ignoro flagrantemente este hecho en todo el acto de la fase preparatoria, por lo tanto cuando se va al análisis de los hechos prácticos se aprecia, que el funcionario policial Marcos Barrios, actuó en defensa de los ciudadanos que se encontraba bajo amenaza por el hoy occiso, como también en resguardo de su propia integridad física y esta argumentación se encuentra encuadrada conforme a lo preceptuado en el artículo 65 numeral 3 en su literal D, del Código Penal, en el cual preceptúa, no es punible el que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes, específicamente el que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo. Con base a lo expuesto se patentiza motivo y circunstancia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Servicio a Policía Nacional y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, Es por ello que esta defensa consideran que la decisión tomada por la juez de este Tribunal Quinto en funciones de Control, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que no existe el peligro de fuga, ni de obstaculización ya que nuestros defendidos, tiene arraigo en el país, son funcionarios con una carrera policial de 11 años de servicios y de igual no existe ni existirá obstaculización alguna, tal como lo asevera la Representante Fiscal, ya que ellos son los primeros interesados en que se esclarezcan los hechos toda vez que los mismos, no actuaron con dolo, sino en cumplimiento de un deber y en defensa no solo de su integridad física, sino de las otras personas, es de resalta ciudadanos Magistrados, ciertamente los jueces de control, no valoran pruebas, pero si evalúan y analizan las misma a fin de que un eventual juicio exista pronostico de condena, tal el es caso que nos ocupa que esta defensa que existe suficientes elementos de convicción para exculpar a nuestros defendidos y el juez de juicio, pudiese hacer anuncio de un posible cambio de calificación, por otra parte si bien es cierto que no han variados las circunstancia no es menos cierto que la ciudadana juez para analizar las pruebas promovidas por las partes considero, que una medida cautelar sustitutiva de libertad es suficiente para garantizar la resulta del proceso, es por ello ciudadanos magistrados, que estas defensas solicitan declare Sin Lugar el recurso ejercido por la Vindicta Publica y ratifique la decisión tomada por este Tribunal y en consecuencia ordene la libertad inmediata de nuestro defendido, es todo...”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones advierte, que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo relativo a la apelación que interponga el Ministerio Público, con efecto suspensivo (en relación a la libertad de los imputados declarada por el juez), este artículo hace referencia a dicha apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con la resolución que acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público, teniendo un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que dicten decisión: debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el legislador patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 12/06/2014, Nro. 674 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“…El artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene un carácter potestativo para el Juez ante quien sea anunciado el referido recurso de apelación con efecto suspensivo, sino que la misma es de inmediato y obligatorio cumplimiento, a fin de garantizar a las partes el debido proceso y la tutela judicial efectiva…”

“…Los jueces están en la obligación de aplicar el efecto suspensivo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…A los jueces de instancia no les esta dado valorar el recurso de apelación con efecto suspensivo, sino que deben remitir las actuaciones de inmediato a la Corte de Apelación respectiva…”

Observa, esta Alzada, que en la Audiencia Preliminar, el Ministerio Público ratifico su escrito acusatorio mediante la cual les imputó a los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem y al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, por la comisión de los siguientes delitos COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405, concatenado con el artículo 88 del Código Penal y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del ibidem, por lo que este Órgano Colegiado es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto bajo la figura de efecto suspensivo.

Por otro lado esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA DE TRANSCRPCION DE NOVEDAD de fecha 11 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante al folio 03 de la primera pieza del expediente original

2.-ACTA DE INVESTIGACION de fecha 11 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 04 al 06 de la primera pieza pieza del expediente original, en la que dejan constancia de las primeras labores de investigación en el lugar de los hechos.

3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0291 de fecha 12 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que dejan constancia lo siguiente: “…Deposito de cadáver del Hospital Dr. Rafael Medinas Jiménez, periférico de Pariata, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, dónde se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano YANEZ REINA DEIVI JOSE…” cursante a los folios 07 al 12 de la primera pieza del expediente original

4.-ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 12 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que dejan constancia lo siguiente:

A.- “…Una (01) planilla R17, correspondiente al cadáver del ciudadano YANEZ REINA DEIVI JOSE…” cursante al folio 14 de la primera pieza del expediente original

B.- “…Tres (03) armas de fuego tipo pistola, marca Glock, calibre 9mm, color negro y 5 balas percutida calibre 9mm…” cursante al folio 25 de la primera pieza del expediente original

C.- “…Tres (03) prenda de vestir franelas…” cursante a los folios 27, 29 de la primera pieza de la expediente original.

D.- “…Una muestra (01) de hígado, del occiso DEIBI JOSE YANEZ REYNA…”

E.- “… Una (01) muestra de sustancia de color pardo rojiza, colectada en una segmento de gasa…”

5.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0292 de fecha 12 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que dejan constancia lo siguiente: “… SECTOR EL RINCON, PARTE BAJA, CALLE CAMPO ALEGRE, LAS PERLAS, ADAYACENTE A LA IGLESIA CRISTIANA NAZARET, VIA PUBLICA, PARROQUIA MAIQUETIA, ESTADO VARGAS, donde se recolecto una pistola 9mm marca Glock, de color negra y de 5 balas percutidas calibre 9mm…” cursante a los folios 15 al 22 de la primera pieza del expediente original

6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano ANIBAL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 32 y 33 de la primera pieza del expediente original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano PEDRO MARTINEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 34 y 35 de la primera pieza del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano JOSE CORDOVA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 36 y 37 de la primera pieza del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano Steven Nuñes, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 38 y 39 de la primera pieza del expediente original.

10.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano GILBERTO LIENDO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios de la primera pieza 40 al 42 del expediente original.

11.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de junio del 2016, rendida por el ciudadano JHONY REYNA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 43 y 44 de la primera pieza del expediente original.

13.-ACTA DE INVESTIGACION de fecha 12 de junio del 2016 suscripta por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, cursante a los folios 45 al 46 de la primera pieza del expediente original, donde dejan constancia de haberse presentado de conforma espontánea los imputados de autos.

14.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 12 de junio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, cursante a los folios 01 al 03, axeno uno del expediente original.

15.- INFORME PERICIAL de fecha 28 de junio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la realización del PROTOCOLO DE AUTOPSIA, AL HOY OCCISO DE HOMBRE NOMBRE YANEZ REINA DEIVI JOSE cursante a los folios 27 al 36, 42 y 43 axeno uno del expediente original.

14.- LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO de fecha 12 de junio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, cursante a los folios 36 al 40, axeno uno del expediente original.

15.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12 de junio del 2016 suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, en la que dejan constancia lo siguiente: “…CALLE PRINCIPAL EL REINCON, ESQUINA 93, SECTOR LA PERLA, VIA PUBLICA, MAIQUETIA ESTADO VARGAS, SITIO DEL SUCESO DONDE FALLECIO EL HOY OCCISO DEL NOMBRE YANEZ REINA DEIVI JOSE…” cursante a los folios 46 al 50 de la primera pieza del expediente original

16.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12 de junio del 2016 suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, en la que dejan constancia lo siguiente: “…DEPOSITO DE CADAVERES DEL HOSPITAL DR. RAFAEL MEDINA JIMENEZ, UBICADO EN LA CALLE REAL DE PARIATA, PARROQUIA CARLOS SOUBLETTE, ESTADO VARGA, SITIO DONDE SE ENCONTRABA EL HOY OCCISO DEL NOMBRE YANEZ REINA DEIVI JOSE…” cursante a los folios 52 al 57 de la primera pieza del expediente original

17.- INFORME PERICIAL de fecha 20 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la realización de investigación la presencia de material de naturaleza hematica (hematologia). Cursante a los folios 59 al 67 axeno uno del expediente original.

18.- INFORME PERICIAL de fecha 20 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la experticia química de determinación de componentes químicos productos de un disparo. Cursante a los folios 67 y 78, 94 al 97, axeno uno del expediente original.

19.- INFORME PERICIAL de fecha 20 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la determinación de la presencia de partículas constituyentes del fulminante de balas para armas de fuego, por Microscopia Electronica. Cursante a los folios 90 y 91 axeno uno del expediente original.

20.- INFORME PERICIAL de fecha 22 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la experticia de tres (03) armas de fuego, marca Glock, 9mm, tres (03) cargadores y de 41 balas, cinco conchas y un proyectil, Cursante a los folios 101 al 106 axeno uno del expediente original.

21.- INFORME PERICIAL de fecha 20 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la experticia de análisis de trazas de disparos, Cursante a los folios 112 al 115 axeno uno del expediente original.

22.- INFORME PERICIAL de fecha 25 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia la experticia de análisis y comparación de perfiles geneticos, Cursante a los folios 121 al 125 axeno uno del expediente original.

23.- INFORME PERICIAL de fecha 25 de julio del 2016, suscrita por la Unidad Criminalística la Vulneración de Derechos Fundamentales Área Metropolitana, donde se deja constancia lo siguiente: SECTOR EL RINCON, PARTE BAJA, CALLE CAMPO ALEGRE LAS PERLAS, ADAYCENTES A LA IGLESIA CRISTIANA, NAZARET, VIA PUBLICAA, PARROQUIA MAIQUETIA, ESTADO VARGAS, lugar a inspeccionar por sus características correspondientes al sitio del suceso, Cursante a los folios 130 al 138, axeno uno del expediente original.

24.- INFORME MEDICO, de fecha 20 de junio suscrita por LUZ STELLA ANTONINEZ, en su carácter de doctora del hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, practico al hoy occiso de nombre Deibi José Yánez Reyna, en la que dejan constancia lo siguiente: Diagnostico 1.- Traumatismo toráxico penetrante, Traumatismo Abdominal penetrante, cursante a los folios 145 y 146 axeno uno del expediente original.

25.- ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, de fecha 27 de junio del 2016 suscrita por Edward Mora, en su carácter de medico forense de la medicatura del estado vargas, practico al hoy occiso de nomnbe Deibi José Yánez Reyna, en la que dejan constancia lo siguiente: “…Conclusión de que la muerte fue debido a: SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO TORACO-ABDOMINAL…” cursante al folio 150 y vto, axeno uno del expediente original.

Del análisis efectuado a los argumentos esgrimido por el Ministerio Público, se evidencia que su pretensión está referida a considerar que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, en tal sentido tenemos que del contenido de cada uno de los elementos de convicción antes transcritos, se desprende que el origen del presente proceso tuvo lugar el 12 de junio del 2016, cuando aproximadamente a las dos horas de la madrugada (02:00 a.m.), en las adyacencias del sector El Rincón, parte baja, calle Campo Alegre, Parroquia Maiquetía; se encontraba el hoy occiso, quien en vida respondiera al nombre de Deibi José Yánez Reyna, toda vez que el ciudadano de nombre Steven, lo estaba esperando en dicho lugar, para retirarse, por cuanto los mismos estaban buscando algún establecimiento de comida rápida; en dicho momento se encontraban abordo de un vehículo tipo moto, los ciudadanos Anibal y Pedro, los cuales se había detenido en el lugar, para informarle al ciudadano Steven, que en las adyacencias de la zona, había un operativo policial, en el cual si no poseía la documentación del vehículo, podía ser objeto de retención del mismo, por parte de la policía del Estado Vargas; momento este cuando el hoy fallecido Deibi José Yánez Reyna, portando un arma de fuego, indicándoles a los ciudadanos Aníbal y Pedro “...Qué están cagados...”, momento en el cual, hace acto de presencia los funcionarios Oswaldo José Vasquez Amundarain y Marcos Alberto Barrios García, abordo de un vehículo tipo moto, descendiendo del mismo y de manera inicial el segundo de los agentes del Estado antes nombrados, quien de forma inmediata e injustificada procediendo a esgrimir el arma de fuego orgánica, marca Glock, modelo 17, calibre 9 sin que éste opusiera resistencia a la presencia de la comisión policial, siendo trasladado el ciudadano Deibi José Yánez Reyna, hasta el hospital Rabel Jiménez, donde ingreso sin signos vitales, asimismo presentó ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, quienes son agentes activos de la policía del Estado Vargas, en la que manifestaron que se encontraban en laborales de investigación cuando un sujeto en plena vía pública se encontraba apuntado a varios ciudadanos con una arma de fuego, esto al percatase de esta situación procedieron a darle la voz de alto al mismo, por lo que se origino un intercambio de disparos, donde resulto herido el hoy inerte quien fue trasladaron hasta el centro medico mas cercano donde posteriormente falleció, en vista de manifestando por los ciudadanos en cuestión, procedieron con la aprehensión, y puesto a disposición del Tribunal Quinto de Control el día 14-06-2016, quien DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD a los referidos ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibidem y al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, por la comisión de los siguientes delitos COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405, concatenado con el artículo 88 del Código Penal y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del ibídem, asimismo en la audiencia preliminar de fecha 26 de septiembre del 2016, el juzgado A quo decretada LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo la Acusación Fiscal por los delitos mencionados y medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público.

Quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación lo sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos dejó sentado que:

“ …esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…(Omisis). En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”.

De allí que al adecuar el criterio que antecede al caso objeto de análisis, tenemos que aún cuando la decisión recurrida se sustentó en un supuesto “...estudio y análisis de las actas que conforman el expediente...”, quienes aquí deciden advierten que los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar a este momento procesal los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en los cuales señala expresamente lo siguiente: “…El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años…”, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en los cuales señala expresamente lo siguiente: “…Los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía, órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía y demás órganos del Estado autorizados para la adquisición de armas, que utilicen sus armas orgánicas con fines distintos a la legítima defensa o protección del orden público, serán penados o penadas con prisión de seis a ocho años; sin menoscabo de las penas correspondientes por los delitos cometidos con tales armas …”, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del ibídem, en los cuales señala expresamente lo siguiente: “…Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena. El que ante la autoridad judicial declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, a menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena...”, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo inicialmente a los fines de resguardar la finalidad del proceso, por lo cual se encuentran acreditados los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en el presente caso, podemos ver que se trata de delito contra las personas, como es el delito HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cuya pena máxima excede de los 10 años, conforme al artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, ello constituye a criterio de esta Alzada la presunción del peligro de fuga, por otro lado no se evidencia que hayan variado las circunstancias para los imputados, que permitan al Tribunal de Control aplicar la medida cautelar hoy recurrida, dado que el objetivo de la medida privativa de libertad está dirigido no sólo a garantizar la presencia de los imputados a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho, quedando así acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A quo en la que decreto LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN y en su lugar se le decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a lo ciudadanos MARCOS ALBERTO BARRIOS GARCIA, identificado con la cédula de identidad Nº V-18.324.070 y OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN identificado con la cédula de identidad Nº V-18.140.062 y en su lugar se le decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del ibidem y al ciudadano OSWALDO JOSE VASQUEZ AMUNDARAIN, por la comisión de los siguientes delitos COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con el artículo 88 del Código Penal y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del ibídem.

SEGUNDO: Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

ANA NATERA VALERA CELESTINA MENDEZ

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

RECURSO: WP02-R-2016-0000572
JDJVM/AN/RMGjr