TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
San Cristóbal, jueves trece de octubre del año 2016
206 º y 157 º
Asunto: SP01-L-2016-000001
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
Parte actora: Luis Alfonso Solís Díaz, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 23.639.483.
Apoderados judiciales: Abogado Gerardo José Villamizar Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. ° 38 697.
Demandada: Sociedad mercantil Proyecto y Construcciones Valle Verde, C. A.
Apoderados judiciales: Abogado Alí Antonio Cañizales Dávila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. ° 13 075.
Motivo: Indemnización derivada de accidente laboral.
-II-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 7 de enero del 2016, por el abogado Gerardo José Villamizar Ramírez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Alfonso Solís Días, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones por accidente laboral.
En fecha 11 de enero del 2016, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Valle Verde C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 6.4.2016 y finalizó el día 10.5.2016, remitiéndose el expediente en la misma fecha al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndosele a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:
-III-
PARTE MOTIVA
Alegatos de la demanda:
Que el accionante fue contratado verbalmente el día 28.10.2012 como gavionero, en jornadas acordes a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que al momento de contratarlo no le hicieron del conocimiento de cuáles eran sus funciones, no lo notificaron de los riesgos laborales, ni le practicaron evaluación médica previa a su ingreso, se limitaron en señalarle que debía ejecutar una obra con otros trabajadores, exactamente un muro de gaviones y torrenteras en jurisdicción del municipio Cárdenas, estado Táchira, existiendo una serie de violaciones a las normas de orden público.
Que el día 26.11.2012 desarrollando sus actividades normalmente siendo aproximadamente las 3:00 p. m. dentro de su horario de trabajo, se encontraba construyendo un muro de gaviones en compañía de dos trabajadores más en la obra, en la vereda 1, sector Santa Eduviges, municipio Cárdenas, culminada como fue la primera hilada de piedras, el actor procedió a continuar con la segunda, por lo que repetitivamente debía levantar la roca para posicionarla sobre la primera hilada.
Que cuando el accionante se disponía a levantar la roca se colocó de pie en frente a ella, flexionó su tronco y con ambos miembros superiores tomó la piedra ejerciendo fuerza para levantarla, que en ese instante sintió un fuerte dolor en su hombro derecho soltando inmediatamente la carga, que al cabo de 10 minutos al no sentirse aliviado, se vio obligado a dirigirse al Hospital San Antonio de Táriba donde le dieron las primeras atenciones asistenciales, que dada la gravedad lo remitieron al Hospital del Seguro Social Patrocinio Peñuela Ruiz, en santa Teresa, San Cristóbal. Que la causa del accidente de trabajo se debió a la fuerza que ejerció para levantar la roca.
Que una causa inmediata del accidente es el sobreesfuerzo que realizó al momento de levantar con sus miembros superiores una roca para armar un muro de gaviones, desconociendo el riesgo a que estaba expuesto en virtud de que no fue debidamente notificado de las condiciones disergonómicas y sus medidas de prevención para evitar accidentes de trabajo, contraviniendo lo establecido en el artículo 56, numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Que otra causa inmediata es el desconocimiento absoluto de un procedimiento seguro de trabajo para el levantamiento de la carga, incumpliendo la accionada con lo establecido en el artículo 59 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los numerales 2 y 8 del capítulo III de la Norma Técnica NT-01-2008.
Como una causa básica alega la inexistencia de identificación, evaluación y control de los riesgos de las condiciones inseguras e insalubres asociados a la actividad que estaba realizando, contraviniendo lo establecido en el artículo 62 numerales 1, 2, y 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Alega como otra causa básica la inexistencia absoluta de un plan de formación y capacitación para ejecutar la actividad de forma segura, contraviniendo lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la ley eiusdem.
Que después de la investigación realizada por la autoridad administrativa, se certifica como accidente de trabajo, de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que todo lo anterior consta en informe de investigación de accidente, según expediente TAC-39-IA-13017.
Que del acta de investigación del origen del accidente de trabajo, levantado en fecha 27.2.2013 se observa que no existen delegados de prevención de la entidad de trabajo, es decir, no se conformó ni registró ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral el Comité de Seguridad y salud Laboral.
Que se observa en el acta que no se le practicó el examen preocupacional, que no se le dio capacitación ni formación en materia de seguridad y salud laboral relacionada con la naturaleza del cargo ejercido en la entidad de trabajo, que no se le dio información teórica ni práctica referente a la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, que no se le dio información verbal ni escrita de los riesgos a los que estaba expuesto por la acción de agentes físicos, biológicos, metereologicos y de cualquier otra naturaleza.
Que el acta informa que no se le suministraron equipos, accesorios ni herramientas de protección, ni implementos necesarios de acuerdo a la ley, que no se informó el accidente ni se procedió a declararlo ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, todo lo cual contraviene lo establecido en los artículos 40 numeral 14, 46, 53, 56 numerales 2, 3, 11 y 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del capítulo III, titulo IV de la Norma Técnica NT-01-2008 y artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y de Seguridad en el Trabajo.
Que como resultado de la investigación del origen del accidente de trabajo, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida certificó un accidente de trabajo de acuerdo a lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que le produjo una lesión en el brazo derecho, diagnostico de ruptura del supraespinoso hombro derecho, que le origina una discapacidad parcial permanente, según los artículos 78 y 80 de la ley eiusdem, determinándose un porcentaje de discapacidad de 35 %.
Que se reclama la discapacidad parcial permanente.
Que para el momento que se produjo el accidente de trabajo, devengaba el salario según el contrato colectivo de la industria de la construcción, de Bs. 1800 00 mensuales.
Que la conducta imprudente y negligente de la demandada quedó plenamente demostrada ante la violación de la normativa legal que de manera expresa impone la obligación al patrono de la toma de medidas que fueren necesarias para que el servicio se preste en condiciones de higiene y seguridad, en un medio ambiente de trabajo adecuado para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales.
Que una vez demostrado el hecho ilícito así como la evidente culpa, cabe la existencia del daño moral reclamable por derivarse de un hecho ilícito extracontractual, que surge de la propia violación de las leyes dictadas en materia de seguridad laboral.
Que se reclama el daño moral debido al detrimento corporal sufrido, así como el ausente acrecimiento patrimonial que servía de sustento familiar, que se habría verificado de no producirse el acto antijurídico generador del deber de resarcir, que para el día del accidente tenía 50 años de edad, estando en plenas y aptas condiciones para el trabajo, goza de buena salud, no sufre ninguna enfermedad, que siempre desarrolló funciones de constructor y nunca sufrió un accidente, por lo que la lesión lo marcó enormemente para el desempeño de su trabajo a futuro, que la obra ya estaba ejecutada para el momento en que se investigó el accidente, que al no reportarlo la empresa causó grave daño al trabajador.
Que por todo lo anterior demanda la indemnización de discapacidad parcial permanente, de conformidad con el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo un salario mensual de Bs. 1800 00, diarios 257 00, salario integral 289 27 diarios a razón de 1177 días, lo que equivale a 340 479 79.
Que demanda también el daño moral, de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil.
Contestación de la demanda:
Rechaza, niega y contradice que el actor haya sido contratado el día 28.10.2012, por cuanto ese día comprende a un día domingo no laborable.
Que no es cierto que para el momento de contratarse en la empresa no le dieron los conocimientos de cuales eran sus funciones ni lo notificaran de los riesgos laborales a los que estaría expuesto, ya que el accionante debe tener conocimiento de su propio oficio en el trabajo como gavionero.
Que no es cierto que el día lunes 26.11.2012, en el sitio de trabajo el actor haya sufrido un accidente de trabajo a las 3:00 p. m.
Que no es cierto que la causa en que se dice que se originó el supuesto accidente de trabajo se debió a la fuerza cuando se disponía a levantar una roca de un diámetro de 50 cm de ancho y 20 cm de alto, con un peso de 50 k, superior a una paca de cemento que pesa 42 k.
Que no es cierto que el día 26.11.2012 el actor se vio obligado a dirigirse al Hospital San Antonio de Táriba y que luego dada la gravedad lo remitieron al Hospital del Seguro Social.
Que no es cierto que el accionante al instante de levantar la roca con sus miembros superiores para armar el muro de gaviones, desconocía sus funciones y el riesgo a que estaba expuesto para ejecutar la actividad de gavionero, de las condiciones disergonómicas y sus medidas de prevención para evitar accidentes de trabajo.
Que no es cierto que la empresa no cuenta ni contaba para ese momento con las reglas, ni las normas, ni procedimientos establecidos para la ejecución de las actividades del proceso.
Que no es cierto la inexistencia, evaluación y control de los riesgos de las condiciones inseguras e insalubres en la actividad de armado en el muro de gaviones, que no es cierto la inexistencia absoluta de un plan de formación y capacitación por parte de la empresa hacia el trabajador para ejecutar la actividad de forma segura, contraviniendo lo establecido en el artículo 59 numerales 2 y 3, 62 numerales 1, 2 y 3, 53 numeral 2, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numerales 2 y 8 del capitulo II y 21, 22 y 23 capitulo III, de las normas técnicas NT-01-2008.
Rechaza y niega el informe calificado por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad laboral en la investigación del accidente según expediente TAC-39-1ª-13-017, por ser insuficiente en demostrar los hechos alegados por el actor y por ser inciertos los argumentos sustentados por el mismo, mediante acta de investigación de fecha 27.2.2013, por lo que se rechaza lo certificado de lesión en el brazo derecho con el diagnóstico de ruptura del supraespinoso hombro derecho, que le origina una discapacidad parcial permanente para el trabajo, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La prestación del servicio del ciudadano Luis Alfonso Solís Díaz para la accionada; b) El cargo desempeñado por el actor, al no estar controvertido; c) El último salario devengado, al no estar controvertido. Quedando circunscrita la controversia a verificar: a) La responsabilidad por hecho ilícito del empleador en la ocurrencia del accidente, b) la responsabilidad objetiva del empleador; c) La procedencia de las indemnizaciones reclamadas.
Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.
Pruebas aportadas por la parte demandante:
Pruebas documentales:
1. Certificación médica ocupacional (CMO) n. ° 2014/0106, de fecha 27.11.2014, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Servicio de Salud Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, con motivo de la investigación del accidente de trabajo, relacionada con el ciudadano Luis Alfonso Solís Díaz, inserta en los folios del 76 al 80.
Ahora bien, es de hacer notar que la documental bajo análisis se trata de un documento público administrativo, el cual emana de funcionarios o empleados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, lo cual no ocurrió en la presente causa, es decir, la parte demandante, no aportó a las actas medio probatorio alguno que desvirtuara el contenido de las referidas documentales, por ende al no estar estos documentos sometidos a las reglas básicas de impugnación, se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que el actor motivado al accidente laboral sufrido quedó discapacitado parcial y permanentemente para el trabajo habitual.
2. Informe oficial de investigación del accidente del extrabajador Luis Alfonso Solís Díaz, según expediente TAC-39-IA-13-0187 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, según orden de trabajo n. ° TAC-13-0284, de fecha 18.2.2013, inserto en los folios del 81 al 85. Esta documental fue impugnada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, por la parte contra quien se opone por estar consignada en copia simple, por lo que se ofició al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a los fines de que se remitiera copia certificada del mismo, recibiéndose dicha copia certificada en fecha 8.8.2016, que corre inserta a los folios 197 al 202 del presente expediente, el cual al ser un documento administrativo, emanado de funcionario competente para ello, goza de legitimidad y certeza, cuya presunción no fue desvirtuada por prueba en contrario.
3. Informe médico ocupacional de fecha 21.6.2013 del extrabajador Luis Alfonso Solís Díaz, según expediente TAC-39-IA-13-0187 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, inserto en los folios del 107 al 109. Por tratarse de un documento administrativo, el cual emana de funcionario competente para ello, se le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido.
4. Formatos emanados del IVSS, los cuales constan en historia médica del ciudadano Alfonso Solís Díaz, inserto en los folios del 86 al 94. Se les confiere valor probatorio por tratarse de documentos administrativos revestidos de legitimidad y certeza.
5. Constancias e informes médicos que corresponden al ciudadano Luis Alfonso Solías Díaz, inserto en los folios del 95 al 106. Por tratarse de documentales que emanan de terceros ajenos al proceso, las cuales no fueron ratificadas en la oportunidad procesal correspondiente, no se les otorga valor probatorio alguno.
Pruebas aportadas por la parte demandada:
Inspección Judicial:
Solicita que el Tribunal se traslade y constituya en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira y se deje constancia de los siguientes hechos suscitados en el expediente SP01-L-2014-000672, que reposa en los archivos del Tribunal, procesado y ejecutado contra la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Valle Verde C. A.:
• Que el ciudadano Luis Alfonso Solís Díaz interpuso demanda judicial contra la demandada Proyectos y Construcciones Valle Verde C. A., mediante expediente SP01-L-2014-000672, admitidos y ejecutados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
• Que la relación laboral entre el demandante Luis Alfonso Solís Díaz y Proyectos y Construcciones Valle Verde C. A., terminó en fecha 29.7.2014 por renuncia voluntaria.
• Que se deje constancia de la cantidad de dinero que la demandada Proyectos y Construcciones Valle Verde C. A. le canceló al demandante Luis Alfonso Solís Díaz en el juicio que se ventiló mediante expediente SP01-L-2014-000672.
Se practicó la inspección solicitada en fecha 18.7.2016, mediante la cual se dejó constancia que el accionante interpuso demanda contra la accionada en el expediente SP01-L-2014-000672, llevado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, que la relación laboral entre las partes finalizó en fecha 29.7.2014 por retiro voluntario, sin más nada que aportar a las resultas del proceso, la cual corre inserta a los folios145 y 146 del presente expediente.
Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede, entra este juzgador, a decidir la presente controversia en los siguientes términos:
En primer lugar corresponde a este juzgador resolver sobre la veracidad de la existencia de la lesión que dice padecer el actor la cual se trata de ruptura del supraespinoso hombro derecho, luego de esto, se debe pasar a determinar si dicho padecimiento fue generado por un accidente de carácter laboral.
De las actas procesales se constata informe de certificación médica de fecha 27.11.2014, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, mediante el cual la médica del servicio de salud laboral, ciudadana Eva J., certifica que el actor padece de: ruptura del supraespinoso derecho, certificación que corre inserta a los folios 197 al 202 del presente expediente.
De igual manera corren insertos a los folios 148 al 157, diversas planillas expedidas en distintas fechas, siendo la primera de ellas desde la fecha de ocurrencia del accidente 26.11.2012, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente selladas y suscritas cuya información goza de legitimidad y certeza por estar emanadas de funcionarios competentes para ello, correspondiente a historia médica del accionante, en los cuales se evidencia que desde el momento del accidente sufrido el actor padeció de ruptura del supraespinoso hombro derecho, por lo que se deduce de tales pruebas, que efectivamente el actor padece la lesión sufrida y por él aducida. Así se establece.
Determinada la existencia de la lesión y adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa, recayendo en el demandante la carga de demostrar que la lesión que padece fue provocada por un accidente de trabajo y la relación de causalidad entre dicho accidente y el trabajo prestado, corre inserto a los folios 197 al 202 del presente expediente, informe de investigación de origen de accidente, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, perteneciente al expediente n. º TAC-39-IA-13-0187, el cual por tratarse de un documento administrativo goza de legitimidad y certeza, en el mismo se describe que en fecha 29.1.2013, el ciudadano Luis Solís acudió al referido organismo a los fines de declarar el accidente ocurrido en fecha 26.11.2012, mientras armaba un muro de gaviones, se señala que el día 26.2.2013 se dirigió a las oficinas administrativas de la demandada a los fines de realizar investigación del accidente, solicitando la documentación en materia de seguridad y salud laboral del trabajador, constatándose la inexistencia de la misma, por lo que no se verificó que al actor le hayan notificado de los riesgos a que se exponía para la prevención de accidentes de trabajo ni que le hayan impartido capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, contraviniendo lo establecido en los artículos 53 numeral 2 y 56 numerales 2 , 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En dicho informe se señala que se verificó la inexistencia de gestión de salud y seguridad en la empresa, ni se elaboró el programa de seguridad y salud en el trabajo contraviniendo lo estipulado en el artículo 46, 56 numeral 7 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también la inexistencia de documentación referente a investigación de accidente de trabajo, incumpliendo lo estipulado en el numeral 14 de la ley eiusdem.
Se describe como causa del accidente el sobreesfuerzo que realizó el trabajador al momento de levantar con sus miembros superiores una roca para armar el muro de gaviones, desconociendo el riesgo al que se exponía para ejecutar la actividad en virtud que el trabajador no fue notificado por la accionada de las condiciones disergonómicas y sus medidas de prevención para evitar accidentes de trabajo, así como el desconocimiento de un procedimiento seguro de trabajo para el levantamiento de carga por parte del trabajador al no contar la entidad con reglas, normas y procedimientos para la ejecución de las actividades del proceso, por lo que se infiere que en efecto la lesión padecida por el actor tiene su origen en un accidente laboral.
En consecuencia, corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la responsabilidad subjetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante, como quiera que tal hecho fue probado por el actor a través del acervo probatorio y, el mismo, es un hecho comprobado de conformidad con la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual fue valorada por este juzgador y sus efectos no fueron desvirtuados por el demandado, sin embargo, es un requisito insoslayable del demandante establecer el hecho ilícito del empleador, ya sea por acción u omisión, y que ese hecho haya sido la etiología del accidente sufrido por él para establecer la responsabilidad subjetiva del empleador.
Ahora bien, es pertinente analizar si el accidente laboral sufrido por el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral para determinar la existencia o no de la responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente laboral.
Circunstancias del accidente: se trata de un hecho ocurrido en fecha 26.11.2012, encontrándose el accionante ejecutando un muro de gaviones en compañía de dos trabajadores, en una obra en la vereda 1, sector santa Eduviges, municipio cárdenas del estado Táchira, culminada la primera hilada de piedras para la construcción del muro, el trabajador procedió a continuar con la segunda hilada de rocas, cuando se disponía a levantar una roca para posicionarla sobre la primera hilada y darle continuidad al muro, se puso de pie en frente de ella ejerciendo fuerza para levantarla, en ese instante sintió un fuerte dolor en su hombro derecho soltando inmediatamente la carga, por lo que se dirigió al Hospital San Antonio de Táriba motivado al fuerte dolor, posteriormente dada la gravedad lo remitieron hacia el Hospital del Seguro Social Patrocinio Peñuela Ruiz, de San Cristóbal, en el que le aplicaron los primeros auxilios y ahí permaneció.
De las pruebas aportadas y valoradas en el presente proceso, se evidenció el incumplimiento por parte de la demandada, de las condiciones de higiene y seguridad laboral, todo lo cual se observa con claridad del informe de investigación de accidente referido con anterioridad, del cual se constata la inexistencia de notificación de riesgos efectuadas al trabajador, así como de falta de capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de un comité de higiene y seguridad, de un programa de seguridad y salud en el trabajo, de un departamento de seguridad y salud laboral y del incumplimiento de las normas de seguridad e higiene laboral, por lo que se observa que la demandada fue negligente en el cumplimiento de la normativa establecida en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento.
Por lo anteriormente indicado se infiere que la lesión fue provocada por el accidente laboral sufrido por el actor generado por el incumplimiento por parte de la accionada de la normativa existente en materia de higiene y seguridad laboral, en tal sentido, considera quien juzga procedente la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
El artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que el patrono está obligado al pago de una indemnización al trabajador de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente al salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.
De certificación médica, de fecha 27.11.2014, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, mediante el cual se certifica que el actor padece de ruptura del supraespinoso derecho, que corre inserta a los folios 197 al 202 del presente expediente, se constata que se le determinó al actor un porcentaje por discapacidad del 35 %, ahora bien, de conformidad con el ordinal 4 del referido artículo el porcentaje por discapacidad parcial y permanente oscila entre un 26 % hasta un 66 %, siendo el tope mínimo de indemnización el salario correspondiente a 2 años, es decir 730 días y el tope máximo de cinco años, es decir 1825 días, los cuales sumados genera una totalidad de 2555 días que dividido entre dos da un total de 1277,5 correspondientes al término medio de días de salario de indemnización, este término medio correspondería a un 46 % también como porcentaje medio entre 26 % y 66 % de discapacidad como límites mínimo y máximo de discapacidad parcial permanente establecida en el ordinal 4 ° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

El referido artículo consagra:
…en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o de la lesión…
De manera tal que para determinar el monto de la indemnización a pagar al actor se hace necesario calcular el porcentaje de disminución parcial y definitiva de la capacidad física e intelectual del actor de acuerdo a la gravedad de la lesión y a la gravedad de la falta.
En cuanto a la gravedad de la lesión, al haber diagnosticado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, un porcentaje de discapacidad de 35 %, se hace necesario calcular el número de días de salario correspondiente a este porcentaje, ahora bien, de conformidad con el referido ordinal 4 ° del artículo 130 de la ley eiusdem el tope mínimo de porcentaje de discapacidad es de 26 % y el tope máximo es de 66 %, ambos inclusive, que sumado genera un 92%, el cual dividido entre dos da un porcentaje de termino medio de indemnización de 46 % como se expresare anteriormente, correspondiendo determinar en este estado la cantidad de días de salario por cada punto porcentual.
Para obtener la cantidad de días de indemnización por punto porcentual, se procedió a dividir el termino medio de días de salario de indemnización, que fue calculado en 1277,5 días, entre el porcentaje de termino medio de indemnización, que es de 46 %, tal y como se refirió con anterioridad, lo cual genera un valor por cada punto porcentual de 27,77 días de salario, de manera tal que el valor de cada punto porcentual es de 27,77 días.

Una vez obtenido el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) y siendo que le fue certificado al actor un porcentaje de discapacidad del 35 % correspondiente a la gravedad de la falta, corresponde calcular el número de días de salario para dicho porcentaje; se procedió a multiplicar el número de días de indemnización por cada punto porcentual por 35 %, lo cual dio como resultado 971 95 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión.

Ahora bien, el referido artículo 130 de la ley eiusdem hace referencia también a que el pago de la indemnización debe basarse en la gravedad de la falta del empleador, en consecuencia habiéndose constatado del acervo probatorio que el demandado incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, esto constituye una falta gravísima, siendo el tope máximo de indemnización a pagar, de conformidad con el referido artículo de 5 años, es decir, 1825 días de salario.
En consecuencia, se procedió a sumar los 972,01 días por gravedad de la lesión más los 1825 por gravedad de la falta, dando como resultado 2797 días, que divididos entre dos da un termino medio de días de salario a indemnizar tomando en cuenta tanto la gravedad de la lesión, así como la gravedad de la falta de 1398,50 días de salario.

En consecuencia, se condena a la demandada al pago de una indemnización al actor por responsabilidad subjetiva equivalente a 1398,50 días de salario integral, que multiplicado por el salario integral devengado al momento de la certificación de la enfermedad, de Bs. 289,27, no controvertido, generó una cantidad de Bs.404 544 10, tal y como se observa a continuación:

Establecido lo anterior, se procede en el mismo orden precedente, a establecer la responsabilidad objetiva del demandado, sobre la base de lo alegado en la demanda y en el escrito de contestación a la demanda.
Consta en el expediente certificación de accidente laboral emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se estableció que el accidente sufrido por el demandante, se trató de un accidente de trabajo el cual le ocasionó ruptura del supraespinoso hombro derecho.
En el presente caso el actor reclama la indemnización por daño moral. El artículo 1196 del Código Civil prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito.
En cuanto al daño moral, ha sido criterio pacífico de nuestro máximo Tribunal, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado independientemente de la culpa o negligencia del patrono, por lo que al haber quedado evidenciado en la presente causa que el actor padece de una lesión producida por un accidente de trabajo, es procedente el pago de esta indemnización.
Ha sido establecido de igual manera que siendo procedente la indemnización por daño moral, quien juzga necesariamente debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.
Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este juzgador, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como síquico sufrido por el actor [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se dejó establecido en párrafos precedentes, el trabajador producto del accidente laboral, sufrió ruptura del supraespinoso hombro derecho que le originó al actor una discapacidad parcial permanente para el desarrollo de sus actividades habituales, lo cual incide tanto en su estado físico como emocional.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se constató de las actas que conforman el presente expediente que el la demandada incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, quedando demostrado en consecuencia la culpa del demandado.
c) La conducta de la víctima: Se constató que el trabajador se limitó a realizar las actividades inherentes a su cargo, sin determinarse que el accidente haya provenido de una conducta intencional de la víctima.
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador demandante se trata de un obrero que devengaba un salario modesto, de lo cual se deduce que no tenía gran capacidad económica
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No resultó un hecho controvertido que la demandada pagó al actor los salarios completos hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo.
f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este juzgador considera justo y equitativo, fijar la cantidad de Bs. 10 000 00 por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.
En consecuencia, se condena a pagar al demandado por concepto de responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva en la ocurrencia del accidente laboral, lo siguiente:

De la indexación judicial:
Según la sentencia n. ° 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008 y su ampliación n. ° 161 de fecha 2 de marzo del 2009, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 11 de marzo del 2016 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.
Por otro lado de conformidad con sentencia n. º 549 de fecha 27 de julio del 2015, criterio reiterado en sentencia n. º 345, de fecha 12 de abril del 2016, dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, en caso de no haber cumplimiento voluntario del pago del mismo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-IV-
PARTE DISPOSITIVA
Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: 1°: CON LUGAR LA DEMANDA que por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo interpuso el ciudadano Luis Alfonso Solís Díaz, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 23 639 483, en contra de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Valle Verde, C. A. 2°: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 404 544 10. 3°: SE CONDENA en costas a la parte demandada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 13 días del mes de octubre del 2016. Años 206 º de la Independencia y 157 º de la Federación.
El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Chacón La secretaria judicial

Abg ª. Erika J. Peña
En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
La secretaria judicial

Abg ª. Erika J. Peña
MÁCCh/FPCD: Abg. ª asistente.
Exp.: SP01-L-2016-000001