TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 16 de Septiembre de 2016
205º y 156°

Asunto Principal WP02-P-2016-004612
Recurso WP02-R-2016-000538

Le corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado Adrián Garate, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 09 de Septiembre de 2016, causa WP02-P-2016-004612, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que impuso al ciudadano DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS titular de la cédula de identidad Nro. V-18.486.306, medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8, consistentes en la presentación de dos fiadores así como la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. Esta Superioridad observa lo siguiente:

Al folio treinta y ocho (38), aparece inserto auto dictado en fecha 13 de Septiembre de 2016, en el cual se deja constancia que esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recibió y dio entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica WP02-R-2016-000538, siendo asignada la ponencia al Dr. Jaime Velásquez Martínez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio veinticinco (25) al treinta y cinco (35) del presente asunto, se observa decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 09 de Septiembre de 2016, así como el recurso ejercido por el Ministerio Público, a saber:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del Estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a el ciudadano DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-18.846.306, el cual fue aprehendidos por Funcionarios Adscritos a la Policía del Estado Vargas, el día 08 de Septiembre de 2016, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche, cuando se encontraban de servicio realizando dispositivo de verificación de ciudadanos adyacentes al terminal Terrestre de Catia La Mar, estado Vargas, cuando las personas que se desplazaban por el lugar comenzaron a gritar que un sujeto se encontraban abordo de una unidad de transporte público tratando de realizar un robo dentro de la misma, motivo por el cual los funcionarios se trasladaron al lugar indicado por los transeúntes, logrando avistar una unidad de transporte colectivo descrita de la siguiente forma: Minibus Transporte Publica Colectivo, Marca ENCAVA, color BLANCO y MULTICOLOR, placa 25A67AA, dentro de la misma se encontraba un sujeto con las siguientes características: tez morena, estatura media, contextura delgada, vistiendo una camisa mangas largas de color azul y pantalón color marrón, quien al notar la presencia policial opto por descender del mencionado vehículo y emprender huida a veloz carrera, dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, logrando darle alcance a pocos metros, aplicándole la retención preventiva, solicitándole a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos en su cuerpo o entre sus prendas de vestir, indicando el mismo no ocultar nada, por lo que se le indico que seria objeto de una inspección corporal, incautándole al ciudadano Un (01) Arma de fuego, tipo escopeta, elaborada en metal, de color plateado, parcialmente oxidada, parcialmente cubierta con cinta adhesiva de color negro, marca WINCHESTER, serial 24875, con inscripción que se puede lee C16u, tal como se deja constancia en Cadena de Custodia de Evidencias Físicas presente en el expediente, quedando este ciudadano identificado como CONTRERAS VIVAS DANNY JESUS, apersonándose hasta donde se encontraban los funcionarios un ciudadano de nombre MENDEZ YOHUBERT, conductor de la mencionada unidad colectiva, manifestando que se encontraba en compañía de su primo de nombre KEY GARCIA, y fue víctima de agresiones físicas nivel del cráneo con un arma de fuego, señalando al ciudadano que se encontraba retenido como su agresor, siendo la víctima trasladada hasta el Hospital Dr. Alfredo Machado, quien emitió constancia medica, diagnosticando múltiples impactos con objeto contundente (arma de fuego), en regiones occipital, parietal, temporal. Constando en el expediente ACTA DE DENUNCIA, realizada por el ciudadano MENDEZ YOHUBERT, quien entre otras cosas se expone que se encontraba en el terminal de pasajeros de la Zorra en Catia La Mar, en una unidad colectiva que conduce ya que labora como chofer en una línea, y en lo que va llegando al terminal, un pasajero que quedaba en el autobús, se para y saco una escopeta, lo apunto y le pidió que le entregue lo que tengo, en vista de eso el ciudadano se paro y levanto las mano y le dijo “no tengo plata mi pana no me hagas nada”, en ese momento vio que se acercaba otro chamo y saco un arma de fuego y también lo apunto, comenzando a amenazarlo, en visto de esto el ciudadano intento huir de ellos, pero se le hizo imposible porque el que tenia la escopeta lo agarro por el cuello, y lo comenzaron a golpear en la cabeza con la escopeta, forcejeando el ciudadano logrando salir del carro, en ese momento los sujetos se bajan de la unidad colectiva, y corren, el ciudadano pidió ayuda y unos policías le prestaron el apoyo, deteniendo al chamo que tenia la escopeta, y el otro no vi por donde se fue. Constando igualmente ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano GARCIA KEY, quien informo que se encontraba en el tribunal en una unidad de transporte colectivo conducida por su primo YOHUBERT, y los chamos que quedaban en la unidad colectiva se para y saca una pistola, y le pidió todo el dinero, diciéndole su primo que no tenia nada, que no le hiciera nada, intentando su primo salir y el otro chamo lo agarro por el cuello, y comenzó a golpearlo en la cabeza con la pistola que tenia, luego uno de los chamo lo mira a el y le da una cachetada, luego mi primo logro salir y pedir auxilio. En razón a ello procedieron a realizar la aprehensión del referido ciudadano no sin antes haberlo impuesto de sus garantías y derechos tanto constitucionales como procesales. Es por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-18.846.306 se subsume, en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Eiusdem. Razones estas por las que solicito lo siguiente: PRIMERO: Sea decretada la aprehensión del ciudadano antes mencionado, como flagrante, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Que el procedimiento se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se le imponga a los mencionados ciudadanos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse supera en su limite máximo los diez años y existen suficientes elementos para determinar que el ciudadanos podrían influir en que coimputados y testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, y CUARTO: por ultimo solicito copia simple del acta de la presente audiencia. Seguidamente el juez explicó de manera clara y sencilla al ciudadano DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS, los hechos atribuidos por el Ministerio Público, quienes manifestaron en presencia de sus defensores haber comprendido, el juez les informó que la declaración es un medio de defensa y que podían decir todo cuanto consideraran necesario a los efectos de desvirtuar las sospechas recaídas sobre ellos y que si preferían guardar silencio, ello no los perjudicaría. Seguidamente serán tomadas las declaraciones de los imputados sin permitir que se comuniquen entre si hasta su finalización, según lo establece el artículo 138 del texto adjetivo penal, y se le cede el derecho de palabra al ciudadano DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS quien manifestó: “no deseo declarar” Acto seguido el juez le cede la palabra a la Defensa Pública, quien expuso: “Revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y escuchada la exposición Fiscal, esta defensa solicita que el presente procedimiento se ventile por la vía ordinaria ya que faltan múltiples diligencias por practicar, en cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Representante fiscal esta defensa se opone a la admisión de la misma, en cuanto al AGAVILLAMIENTO se evidencia en actas que no existe otra persona con que se haya asociado mi representado para que se configure dicho ilícito penal; en cuanto el delito de Robo Agravado frustrado, y en este sentido a criterio de la Defensa, el mismo no se encuentra configurado por cuanto no existe evidencia alguna para que sea acogido este delito ya que en el presente caso no existe cadena de custodia de la recuperación de un objeto perteneciente a las presunta víctima. Por todo lo antes expuesto Ciudadana Juez solicito se aparte de las precalificación jurídicas dada a los hechos por la Representante fiscal ya que no existen elementos suficiente en actas para acreditarle dichas conducta a mi representado; aunado a ello al no existir testigos presenciales de los hechos a pesar que los mismos ocurrieron en un lugar público como lo fue el terminal de pasajeros de Catia la mar a tempranas horas del día solicito la libertad sin restricciones de mi representado, por no estar llenos los extremos exigidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, por lo que solicito se aparte de la solicitud de medida privativa solicitada por el Representante fiscal y le sea decretado a mi representado una menos gravosas de las contenidas en el articulo 242 en cualquiera de sus numerales del COPP ya que con la imposición de una de estas medidas sería suficiente para garantizar las resultas del proceso. Por lo que solicito se aparte Finalmente, solicito copia de las actas y del expediente, es todo”. Seguidamente Este Tribunal como punto previo observa. De las actas que rielan en la presente causa, no existe cadena de custodia por cuanto la presunta víctima no fue despojada de sus objetos o pertenencias, para que se configure el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, tomando en consideración en este sentido que pudiéramos estar en presencia de otro hecho delictivo y no el imputado por el ministerio publico en consecuencia se desestima el delito imputado por el ministerio público, asimismo se evidencia un informe médico legal cuyo estado general es Buenas Condiciones Generales con días de curación. Configurándose el delito de LESIONES LEVES, por lo tanto este Tribunal acoge dicha precalificación. En relación al AGAVILLAMIENTO, para esta juzgadora no se encuentra configurado el delito imputado por el ministerio público, pues solo existe un aprehendido por lo tanto para esta juzgadora no entiende con quien se asocio el hoy aprehendido si no hay identificación del presunto acompañante del hoy imputado, por lo cual es inminente que el ministerio publico antes de imputar determinados delitos debe buscar e indagar los elementos que sean necesario para que se de dicha configuración, en consecuencia este Tribunal no acoge dicha pre calificación delictual en la presente imputación. Asimismo en relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se acuerda dicha imputación, pues se configura el delito al haber cadena de custodia en la aprehensión definitiva realizada por el órgano aprehensor. En consecuencia: Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Este Tribunal Se acoge de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico en lo que respecta al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la para el Desarme y Control de Armas y Municiones y desestima los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Eiusdem. TERCERO: Por cuanto las resultas del proceso se puede cumplir un unas medidas menos gravosas este Tribunal impone al imputado de autos las establecidas en el articulo 242 numerales 3° y 8° , debiendo consignar dos fiadores con 500 unidades tributarias CUARTO: Se declarara con lugar la solicitud de la defensa en relación al otorgamiento de una medida menos gravosa…” (Subrayado propio).

SEGUNDO
DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO

De la revisión del acta de audiencia de presentación, se observa que el Ministerio Público fundamentó su recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…Acto seguido el representante Fiscal solicita la palabra y expone: En este acto el Ministerio Publico ejerce el Recurso de Apelación en Efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual otorga Medidas Cautelares al imputado de autos ciudadano DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-18.846.306, por cuanto considera quien suscribe que en primer lugar se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Surgen de las actuaciones plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada la participación de los imputados en la comisión de un hecho punible, toda vez que existe un acta policial donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión, en la cual expresa que los Funcionarios de la Policía del estado Vargas, el día 08 de Septiembre de 2016, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche, cuando se encontraban de servicio realizando dispositivo de verificación de ciudadanos adyacentes al terminal Terrestre de Catia La Mar, estado Vargas, personas que se desplazaban por el lugar comenzaron a gritar que un sujeto se encontraban abordo de una unidad de transporte público tratando de realizar un robo dentro de la misma, motivo por el cual los funcionarios se trasladaron al lugar indicado por los transeúntes, logrando avistar una unidad de transporte colectivo descrita de la siguiente forma: Minibus Transporte Publica Colectivo, Marca ENCAVA, color BLANCO y MULTICOLOR, placa 25A67AA, dentro de la misma se encontraba un sujeto con las siguientes características: tez morena, estatura media, contextura delgada, vistiendo una camisa mangas largas de color azul y pantalón color marrón, quien descendió del mencionado vehículo y emprendió huida a veloz carrera, dándole los funcionarios la voz de alto, logrando darle alcance a pocos metros, incautándole al ciudadano Un (01) Arma de fuego, tipo escopeta, elaborada en metal, de color plateado, parcialmente oxidada, parcialmente cubierta con cinta adhesiva de color negro, marca WINCHESTER, serial 24875, con inscripción que se puede lee C16u, tal como se deja constancia en Cadena de Custodia de Evidencias Físicas presente en el expediente, quedando este ciudadano identificado como CONTRERAS VIVAS DANNY JESUS, ciudadano hoy aquí encartado, apersonándose hasta donde se encontraban los funcionarios un ciudadano de nombre MENDEZ YOHUBERT, el cual señalo al ciudadano retenido como su agresor, y describe la conducta del mismo en el ACTA DE DENUNCIA que cursa en el presente expediente, en el cual entre otras cosas expone que se encontraba en el terminal de pasajeros de la Zorra en Catia La Mar, en una unidad colectiva que conduce ya que labora como chofer en una línea, y en lo que va llegando al terminal, un pasajero que quedaba en el autobús, se para y SACO UNA ESCOPETA (Arma de la cual se deja constancia en Cadena de Custodia presente en el expediente), lo apunto y le pidió que le “ENTREGUE TODO LO QUE TENIA”, en vista de eso el ciudadano se paro y levanto las mano y le dijo “NO TENGO PLATA MI PANA NO ME HAGAS NADA”, en ese momento vio que se acercaba OTRO CHAMO y saco un ARMA DE FUEGO y también lo apunto, comenzando a amenazarlo, en visto de esto el ciudadano intento huir de ellos, pero se le hizo imposible porque el que tenia la escopeta lo agarro por el cuello, y lo comenzaron a golpear en la cabeza con la escopeta, golpes estos que le causaron lesiones a este ciudadano tal como constan en EXAMEN MEDICO LEGAL, que fue consignado en la presente audiencia donde constan la lesión sufrida por el ciudadano hoy víctima producto de los golpes que le dio este ciudadano hoy presentado, manifestando la víctima que el otro ciudadano salio huyendo del lugar hacia otra dirección, siendo el dicho de esta persona corroborado por el dicho del ciudadano GARCIA KEY, del cual cursa ACTA DE ENTREVISTA en el expediente en la cual expone que se encontraba en la unidad de transporte colectivo conducida por su primo YOHUBERT, y los chamos que quedaban en la unidad colectiva se pararon y uno saca una pistola, y le pidió todo el dinero, diciéndole su primo que no tenia nada, que no le hiciera nada, intentando su primo salir y el otro chamos lo agarro por el cuello, y comenzó a golpearlo en la cabeza con la pistola que tenia, luego uno de los chamos lo mira a el y le da una cachetada, luego mi primo logro salir y pedir auxilio. Lo que hace presumir a este Representación Fiscal que el aludido ciudadano realizo toda la conducta necesaria para realizar el hecho delictivo que hoy le imputa el Ministerio Publico, como lo que es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, ya que como bien lo dice nuestro Código Penal en el segundo aparte del articulo 80, que el autor del hecho ha realizado todo lo necesario para consumar el hecho delictivo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, tal como el caso de los hechos que hoy nos ocupan, este ciudadano portando un arma de fuego, bajo amenazas, y por medio de violencia tal como le fue que le metió cachazos con el arma de fuego, pidiéndole que le entregara todo, y la hoy víctima le dijo que el no tenia nada, es decir, este ciudadano hizo todo lo necesario para cometer el hecho, pero no lo logro, porque simplemente la víctima no se lo dio, aunado a todo esto aludido, esta Vindicta Publica manifiesta que el ciudadano MENDEZ YOHUBERT, hoy víctima, se apersono a la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, el mismo tenia en su cabeza unas vendas productos de los golpes realizados con el arma de fuego, comentándole que el no se esperaba lo realizado por estos ciudadanos ya que los mismos tenían hasta buena apariencia, pero los mismos cuando están llegando al Terminal de Catía la Mar le realizaron todo lo antes narrado. En tal sentido considera quien aquí suscribe que están dados los elementos de los tipos penales precalificados por el Ministerio Publico como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Eiusdem, siendo procedente que se decretara la Medida Privativa de Libertad. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, a establecido que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. Por lo que pondría los coimputados al estar en libertad, poner en riesgo las resultas de la investigación en virtud de la magnitud del daño causado. En este sentido esta Representante Fiscal solicita sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación Aquo y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello sea decretada LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los ciudadanos DANNY JESUS CONTRERAS VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-18.846.306, en los delitos precalificados, es todo. Seguidamente se le sede la palabra a la defensa pública ABG. DANESIA PEDRA, a los fines que de contestación al Recurso en efecto suspensivo interpuesto en este acto por la fiscalía, se le cede la palabra y expone: esta defensa procede a dar contestación al Recurso en efecto suspensivo realizado en esta audiencia por el Representante fiscal, en los siguientes terminos; “Escuchado como ha sido el efecto suspensivo ejercido en esta audiencia por los representantes del Ministerio Público, esta defensa ejerce la contestación al efecto suspensivo considerando en primer termino que la decisión dictada por este despacho se encuentra ajustado a derecho ya que el Código Orgánico Procesal Penal establece que el juez podrá otorgar medida cautelar sustitutiva o una medida de coerción personal una vez que analice de las actas procesales, en el presente caso la defensa alego lo siguiente “…Revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y escuchada la exposición Fiscal, esta defensa solicita que el presente procedimiento se ventile por la vía ordinaria ya que faltan múltiples diligencias por practicar, en cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Representante fiscal esta defensa se opone a la admisión de la misma, en cuanto al AGAVILLAMIENTO se evidencia en actas que no existe otra persona con que se haya asociado mi representado para que se configure dicho ilícito penal; en cuanto el delito de Robo Agravado frustrado, y en este sentido a criterio de la Defensa, el mismo no se encuentra configurado por cuanto no existe evidencia alguna para que sea acogido este delito ya que en el presente caso no existe cadena de custodia de la recuperación de un objeto perteneciente a las presunta víctima. Por todo lo antes expuesto Ciudadana Juez solicito se aparte de las precalificación jurídicas dada a los hechos por la Representante fiscal ya que no existen elementos suficiente en actas para acreditarle dichas conducta a mi representado; aunado a ello al no existir testigos presenciales de los hechos a pesar que los mismos ocurrieron en un lugar público como lo fue el terminal de pasajeros de Catia la mar (sic) a tempranas horas del día solicito la libertad sin restricciones de mi representado, por no estar llenos los extremos exigidos en el articulo (sic) 236 de la norma adjetiva penal, por lo que solicito se aparte de la solicitud de medida privativa solicitada por el Representante fiscal y le sea decretado a mi representado una menos gravosas de las contenidas en el articulo (sic) 242 en cualquiera de sus numerales del COPP ya que con la imposición de una de estas medidas sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, es todo…” por lo antes expuesto ciudadanos magistrados solicito no sea admitido el Recurso en efecto suspensivo ejercido el día de hoy por la Fiscalía y sea confirmada la decisión dictada por la ciudadana Juez es todo. En este estado, interviene el juez y ordena el trámite de la apelación conforme al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal...”

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Adrián Garate, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 09 de Septiembre de 2016, causa WP02-P-2016-004612, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que impuso al ciudadano DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS titular de la cédula de identidad Nro. V-18.486.306, medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8, consistentes en la presentación de dos fiadores así como la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, se observa:

En cuanto a la legitimación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la referida Fiscalía se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación, tal y como lo ordena el referido artículo 374.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

Una vez admitido el recurso pasa este Tribunal de Alzada a resolver:

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la doctrina procesal moderna, y así a trascendido a los ordenamientos procesales actuales, se considera que todo recurso tiene efectos suspensivos, salvo cuando la Ley establece expresamente lo contrario; sin embargo, en lo referente al proceso penal venezolano, se denomina recursos suspensivos a aquellos cuya meda interposición en tiempo y forma impide la ejecución o el surtimiento de efectos de la decisión impugnada.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales se observa que la representante de la Vindicta Pública durante la audiencia de presentación, solicitó para el referido imputado la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta que no fue acogida por el a quo, ya que el mismo decretó medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad al imputado DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS, por la presunta comisión de los delitos de LESIONRES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, por lo que esta Sala para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

Ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Es deber de esta Alzada verificar si en efecto no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Penal tal y como lo estableció la a quo, en este sentido tenemos que:

1.- LA EXISTENCIA DE HECHOS PUNIBLES QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA: ahora bien, en la causa objeto de revisión, los delitos se configuran en la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, la cual fue parcialmente acogida por el Juzgado de Control en esta etapa procesal son los siguientes: LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de las actuaciones cursantes en autos.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DEL CIUDADANO: DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS ANTERIORMENTE SEÑALADOS; entre los referidos elementos se destacan:

1. ACTA POLICIAL de fecha 08 de Septiembre de 2016, suscrita por los oficiales Luiyin Rodríguez y Robert Arevalo, quienes son funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 3 y vto de la incidencia.

2. ACTA DE DENUNCIA rendida por la víctima ciudadano Yohubert Méndez, ante la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 05 de la incidencia.

3. ACTA DE ENTREVISTA rendida por el testigo Key García, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 6 de la incidencia.

4. EXAMEN MÉDICO LEGAL suscrita por el Dr. José Rodríguez y practicada al ciudadano Yohubert Méndez. Cursante al folio 09 de la incidencia.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por el oficial Robert Arevalo, quien es funcionario adscrito a la Policía del estado Vargas, donde dejó constancia de la incautación de un arma de fuego, tipo escopeta, marca Winchester. . Cursante al folio 07 de la incidencia .

De las actas procesales se desprende que en fecha 08 de Septiembre de 2016 el ciudadano Yohubert Méndez se encontraba en su jornada laboral como conductor de una unidad de pasajeros, en el terminal de pasajeros de la Zorra, momento en el cual un pasajero desenfundó una escopeta con la cual lo apuntó y en ese momento se llegó otro victimario apuntándole con un arma de fuego y le solicitó que le entregara todo el dinero que había realizado en el día, a lo que la víctima le contestó que no tenía dinero, motivo por el cual el victimario comenzó a realizar amenazas contra la vida de éste y de igual forma golpeaba con la escopeta a la víctima, y entre el forcejeo el ciudadano Yohubert Méndez logró huir del autobús, momento en el cual ambos victimarios empezaron a huir de lugar. En este mismo momento la víctima logró visualizar a unos funcionarios policiales a quienes les informó del caso ocurrido, quienes emprendieron carrera hacia los victimarios logrando detener al que portaba la escopeta, quien quedó identificado como DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS. De igual forma se trasladó a la víctima a un centro médico donde le diagnosticaron traumatismo occipital izquierdo con heridas modificadas por sutura, lo cual, según lo expuesto por el médico que lo atendió, constituyen unas lesiones leves.

De lo anterior transcrito se evidencia la configuración de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, los cuales fueron acogidos acertadamente por el a quo, sin embargo, de los elementos de convicción supra citados y analizados avistan los miembros de esta Alzada que:

• En cuanto a la desestimación del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consideran quienes aquí decide que el a quo erró al desestimar tal delito, en virtud de que tanto de los testimonios de las víctimas así como lo expuesto en el acta policial, se desprende que efectivamente fueron dos los sujetos implicados en el hecho ilícito ocurrido, lo cual se encuadra en lo previsto en dicho artículo, en razón de que éste solo estima necesaria la asociación de dos o más personas para cometer un delito para que se configure el agavillamiento.
• En cuanto a la desestimación del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, observa esta Alzada que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos el delito que se configura efectivamente es el de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y no el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, como precalificó el Ministerio Fiscal, por cuanto el hecho ocurrió en un autobús y las víctimas fueron tripulantes de éste, es decir, el chofer y el colector de esta unidad de transporte.

De lo anterior, consideran quienes aquí deciden tanto el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, encuadran a cabalidad en los hechos ocurridos, razón por la cual esta Alzada revoca el dispositivo del fallo donde desestima el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, se admite la imputación por el delito de AGAVILLAMIENTO y cambia la calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN a ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Y así se establece.

3.- EL TERCER REQUISITO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 236 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, ES RELATIVO A LA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: en consecuencia, se observa que los delitos atribuidos al imputado de autos son los de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal el cual establece una pena de prisión de dos (02) a cinco (05) años de prisión, ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal el cual establece una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal el cual establece una pena de prisión de tres (03) a doce (12) meses de prisión, y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones el cual establece una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que los mismos fueron los delitos establecidos por esta Alzada como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse a al imputado.

Asimismo, ha indicado la Sala Constitucional, que ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretarse con carácter restrictivo y que el Juzgador, en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En ese orden de ideas, el Juzgador, no puede con ligereza, decretar y menos aun acordar, como en el presente caso, la libertad personal sino cuando los supuestos que se requieren para su privación, han sido debida y ponderadamente analizados de cara a lo dispuesto por el Legislador en el artículo 236 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin lugar a dudas, que la actitud del Juez de Control puesta de manifiesto en la decisión recurrida, no se corresponde con la capacidad innovadora y creadora de interpretar la ley que exige el derecho procesal penal moderno en un estado democrático y social de derecho y de justicia, como es Venezuela, ni con la ponderación que debe tener cada Juez para dictar cualquier decisión judicial.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se revoca la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó la libertad sin restricciones al imputado DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS titular de la cédula de identidad Nro. V-18.486.306, y en su lugar DECRETA al ciudadano ut supra identificad LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1 ,2 y 3, 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, haciendo la salvedad este órgano Colegiado, que dicha precalificación jurídica, podría ser objeto de modificaciones o cambios en el devenir de la presente etapa investigativa o del proceso, según corresponda. Así se establece.

DECISIÓN

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el abogado ADRIÁN GARATE, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Adrián Garate, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

TERCERO: REVOCA el dispositivo del fallo donde desestima el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, y ADMITE la imputación por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y cambia la calificación del ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN a ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Pena.

CUARTO: Se REVOCA el dispositivo del fallo del Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en el que decretó medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8, consistentes en la presentación de dos fiadores así como la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, al ciudadano DANNY JESÚS CONTRERAS VIVAS titular de la cédula de identidad Nro. V-18.486.306, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase la causa inmediatamente al Juzgado A Quo a los fines de ejecutar el presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

Dr. JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. CELESTINA MÉNDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA,

Abg. ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000538
JVM/ANV/RMG/Gblanco