TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de septiembre de 2016
206º y 157º
Asunto Principal WP02-D-2016-000247
Recurso WP02-R-2016-000380

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de la decisión emitida en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual durante el desarrollo de la Audiencia para Oír al Imputado a la que contrae el primer aparte del artículo 557 de la precitada ley, IMPUSO las Medidas Cautelares, previstas en los literales “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de dos fiadores y presentaciones cada ocho días ante la oficina de presentaciones, al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Gabriel Torrealba. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito presentado por la Abogada JEANNIFER FERRER UGUETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Incurre el Tribunal Aquo, en la infracción del articulo 157 en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal, por falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación del auto apelado; de ella se desprende que el tribunal por una parte admite la precalificación jurídica dada por la Fiscal del Ministerio Público en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 83 ejusdem; señalando el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal como: 1.-Al existir la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, merecedor de una Sanción. 2.- Existen plurales elementos para estimar la intervención criminal del justiciable como Autor Material Inmediato o Directo del Delito precalificado por el Ministerio Público; y por otro lado hace alusión a una medida cautelar, y no a la solicitud de la Detección Judicial solicitado por la representación Fiscal, la cual no motiva el por qué a la medida cautelar y no a la detención, incurriendo a su vez en contradicción e ilogicidad. Ante esta situación, el Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en sus decisiones, que el motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal. En Tribunal Aquo, en la cuestionada decisión, incurre en la violación de la ley por INOBSERVANCIA de una norma jurídica, en razón de la no aplicación de los presupuestos establecidos en los artículos 581 y 628 literal "a" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al mencionar en su dispositiva " ...al no encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 628, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece los tipos de delitos por los cuales se deben privar de Libertad a los adolescentes infractores, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia para Oír al Imputado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al adolescente LEWIS JOSE LADERA BASTARDO, titular de la cédula de identidad N° 26,648,312, prevista en el articulo 582 literal "g, c" consistente en la presentación de Dos (02) Fiadores que den prestación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o mas (sic) personas idóneas, los cuales deberán consignar al tribunal constancia de trabajo, fotocopia de la cédula y del Rif y una vez constituida esta la obligación deberá presentarse al Tribunal cada ocho (08) días, previstas en las letras "g y c" ejusdem ordenándose como Centro de Reclusión temporal en 'Reten Policial de Caraballeda"; (…) Hecha la observación anterior, el Tribunal Aquo obvio (sic) totalmente los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico (sic), como muy bien puede observar de las actas procesales se encuentran llenos los extremos del artículo 581 del ley especial, para la procedencia de una prisión preventiva de libertad. Precisando que el delito imputado y admitido por el Tribunal de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 83 ejusdem; era para que se decretase la prisión preventiva. (…) Con los elementos o condiciones que se encuentran según desprende de las actuaciones se encuentra acreditado el "animus necandi", es decir la intención de matar; que según la doctrina nacional ha tomado para determinar si el agente tenía la intención de matar, entre ellas: a) la ubicación de las heridas, según estén localizadas en órganos vitales; b) la reiteración de las heridas, si el agente ha inferido diversas o varias heridas al sujeto pasivo; c) la manifestaciones del agente, antes y después en amenazas de perpetrar el delito; d) las relaciones de amistad o de hostilidad que existían entre las víctimas y el victimario; e) interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo. Esta dada la configuración este tipo de delito. (…) En los marcos de las observaciones anteriores, tales circunstancias y hechos acreditados no fueron valorados por el Juez de control en su escasa, incongruente motivación así como su errónea interpretación y aplicación de las mencionadas normas , siendo Jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación e interpretación de nuestro texto sustantivo penal. Por todos lo razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe solicita respetuosamente a la segunda instancia, como miembros del Sistema de Control iter procesal, realice un estudio y análisis de las circunstancias tácticas legalmente establecidas en las actas del expediente, verificando los errores que ocasiono (sic) el gravamen que genera nulidad y en consecuencia se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación del adolescente L.J.L.B. En este orden debo invocar lo que indica el jurista Várela Gómez Bernardino. "...La apelación...sirve para denunciar los vicios de la actividad procesal consistentes en irregularidades cometidas por el juez inferior al realizar cualquiera de los actos externos que componen el proceso ...la que entonces resulta ser contraria a la ley, como para poner de manifiesto defectos, equivocaciones o desviaciones en el juicio lógico que lleva a cabo el juez al dictarla, de lo que resulta una resolución que aun siendo valida, atribuye a la ley una voluntad distinta a la que realmente tiene..." Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de alzada Revocar la decisión contenida en el auto Impugnado y en consecuencia esta Representación Fiscal solicita: PRIMERO: sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada en fecha 16-06-2016 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente. SEGUNDO: SE ANULE la decisión cuestionada y se ordene la realización una nueva audiencia de presentación del adolescente L.J.L.B., (…) conforme a las pautas establecidas en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Sea Distribuido (sic) el expediente a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, distinto al que emano la decisión cuestionada…” Cursante a los folios 02 al 14 de la incidencia.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En el escrito de contestación, la Abogada YAMILETH CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Cuarta con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, alegó entre otras cosas que:
“…En el caso que nos ocupa ciudadanos magistrados, la Fiscal del Ministerio Público, en su presentación de la imputación narra unos hechos, donde supuestamente se encontraba el adolescente L.J.L.B., acompañando al ciudadano (…) apodado el Cumanés persona que efectuó disparo en la humanidad del hoy occiso, se limito (sic) a precalificar el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto en el artículo 406 numeral 1° (sic) en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, pero no indica cual (sic) fue la conducta que realizo (sic) el adolescente exactamente?, (sic) cual (sic) fue su participación en el delito cometido por el adulto?, (sic) cual (sic) fue su cooperación en estos hechos?, no indica cual (sic) fue la conducta desplegada?, (sic) no basta con imputar un delito, e indicar el articulado 628 de la Lev Orgánica Para la Protección del Niño. Niña y Adolescente, sin indicar ningún medio de convicción o fundados elementos de convicción, no es suficiente elemento de convicción el ir acompañar una persona para ser participe (sic) en el el (sic) delito. Pues considera la defensa que la decisión del juez Aquo esta (sic) ajustada a derecho, nos encontramos en un sistema acusatorio, donde la privativa de libertad es la excepción. Siendo que el Ministerio Público Inobservo (sic) el artículo 381 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño. Niña y Adolescente, toda vez que no indica cuales (sic) son los fundados elementos de convicción, para precalificar el delito y solicitar la privativa de libertad, pues la conducta desplegada por el adolescente pudiese ser en dado caso, el del delito de ENCUBRIMIENTO previsto en el artículo 254 del Código Penal, y ese delito no aparece como un delito privativo de libertad en la Lev Orgánica Para la Protección del Niño. Niña y Adolescente. Es menester enfatizar, salvo la detención en flagrancia, la privación de libertad sólo procede por orden judicial, en los casos, bajo la condición y por los lapso previsto (sic) en la ley. Siendo que nos encontramos ante un procedimiento que no es flagrante, ni existía orden de aprehensión. Considera la defensa que la Medida Cautelar impuesta por el fue Aquo. satisface el proceso, para que comparezca a la Audiencia Preliminar, No existe Peligro de Fuga, ni de Obstaculización y el adolescente tiene arraigo en el país, tiene residencia fija, se encuentra trabajando en el estado Vargas, puede ser ubicado. Es por tal motivo ciudadanos magistrados, solicito respetuosamente que la presente contestación de Apelación de Recurso interpuesto en contra la Decisión de Audiencia Para Oí (sic) al imputado en fecha 16-06-2016. SEA SUSTANCIADO Y DECLARADO CON LUGAR. Y se confirme la decisión decretada por el juez aquo y se le MANTEGA (sic) LA MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIÓN, impuesta por el tribunal a fin de que comparezca a la Audiencia Preliminar el adolescente L.J.L.B. Y se declare sin LUGAR EL RECURSO interpuesto por el Ministerio Público por ser Temerario…” Cursante a los folios 13 al 19 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, dictó la decisión impugnada en fecha 25 de abril de 2016, donde dictaminó lo siguiente:

“… a L.J.L.B., de 17 años de edad, (…), quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al eje de Homicidio del estado Vargas del CICPC, en las circunstancias de tiempo modo y lugar establecidas en el acta de Investigación Penal, de fecha 15-06-2016, del presente año por los hechos ocurridos el día 10-06-2016, cuando siendo aproximadamente las 11:40 horas de la noche, se encontraba la victima (sic), Gabriel Torrealba, conjuntamente con su pareja Yoljenny Torme en su residencia ubicada en el sector los claveles (sic) subida Algarin parte media, casa s/n, parroquia Maiquetía estado Vargas, quien iba a salir a comprar unos cigarrillos cuando en ese momento llegaron Ángel Luis Villarroel Guerrero, apodado el Cumanés conjuntamente con el adolescente L.J.L.B., (…) quienes tenían una escopeta, en ese momento la ciudadana Yoljenny Torme, le pregunto (sic) al adolescente (…) y al otro sujeto apodado “el Cumanés” que (sic) pasaba en la que le respondieron que no pasaba nada y que se fueran por lo que le pregunto (sic) a su pareja hoy occiso Gabriel Torrealba, que pasaba respondiéndole que no pasaba nada notándolo bastante nervioso por lo que dicha ciudadana decide no irse del lugar, fue cuando observa a Ángel Luis Villarroel apodado “El Cumanés” dispararle a su pareja cayendo este al suelo y luego tanto el adolescente como su acompañante salen del lugar inmediatamente los familiares de Gabriel lo trasladan al hospital. Por los mencionados hechos fue aprehendido previa lectura de sus derechos constitucionales. (…) Seguidamente se le concede la palabra al adolescente L.J.L.B., (…) quien expone: “NO DESEO DECLARAR. Es todo”. (…) Se observa de esta manera que existen motivos ciertos bastantes y suficientes para dictar una medida de cautela, al verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- Al existir la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, merecedor de una Sanción. 2.- Existen plurales elementos para estimar la intervención criminal del justiciable como Autor Material Inmediato o Directo del Delito precalificado por el Ministerio Público. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al no encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 628, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece los tipos de delitos por los cuales se deben privar de Libertad a los adolescentes infractores, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia para Oír al Imputado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al adolescente L.J.L.B., (...) prevista en el articulo 582 literal “g, c” consistente en la presentación de Dos (02) Fiadores que den prestación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o mas personas idóneas, los cuales deberán consignar al tribunal constancia de trabajo, fotocopia de la cedula y del Rif y una vez constituida esta la obligación deberá presentarse al Tribunal cada ocho (08) días, previstas en las letras “g y c” ejusdem ordenándose como Centro de Reclusión temporal en “Reten Policial de Caraballeda”; El fundamento de las medidas menos gravosas impuestas en este acto además de la norma ut supra invocada está contenido en la Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 37 inciso b). Así como lo consagrado en el Instrumento Internacional de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), en su disposición 13.2. Declarando con lugar la solicitud del Ministerio Publico que se acuerde el contenido del literal C). Igualmente se acuerda la tramitación del presente procedimiento conforme a las reglas que para él establece el procedimiento ordinario establecido en el artículo (sic) 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic); por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 83 ejusdem, Se observa de esta manera que existen motivos ciertos bastantes y suficientes para dictar una medida de cautela, tal y como lo afirma el Autor EDUARDO JAUCHEN, produciéndose en el sentenciador que con tal carácter suscribe en la argumentación presuntiva la probabilidad de culpabilidad relativa, verificándose en el caso en estudio el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículos 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal - Y ASI SE DECIDE. En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: Se declara CON LUGAR que se tramite el presente procedimiento conforme a las reglas que para él establece el procedimiento ordinario establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) para el joven L.J.L.B., (…) ; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 83 ejusdem. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) y la solicitud de la Defensa Publica (sic) y declara PROCEDENTE la imposición de una medida de cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 582 literal “g, c,” consistente en la presentación de Dos (02) Fiadores que den prestación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o mas (sic) personas idóneas, los cuales deberán consignar al tribunal constancia de trabajo, fotocopia de la cedula (sic) y del Rif y una vez constituida esta (sic) la obligación deberá presentarse al Tribunal cada ocho (08) días, solicitado por el Ministerio Publico (sic), por cuanto se observa de una revisión exhaustiva de las actas procesales, que existe: 1.-Acta de Investigación Penal de fecha 11-06-2016, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC, mediante la cual dejaron constancia de iniciarse las primeras diligencias de investigación en la que se trasladaron a la morgue del Hospital Periférico de Pariata, en la que sostuvieron entrevista con los testigos presenciales YORJENNY TORME, en la que señala al adolescente conjuntamente con otro sujeto como autores de la muerte de la victima (sic) Gabriel Torrealba. 2.- Inspecciones Técnicas Nº 0289 y 0290 de fecha 11-06-2016, efectuadazas por una comisión integrada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC. 3.- Actas de entrevista de la ciudadana Yorjenny Torme quien es la testigo presencial de los hechos objetos del presente procedimiento en la que señala al adolescente L.J.L.B., (…) como coautor del presente homicidio, así 4.- Acta de investigación penal de fecha 13-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC, mediante la cual dejan constancia de la identificación del ciudadano L.J.L.B., (…) 5.- Actas de entrevistas efectuadas por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC, 6.- Actas de entrevistas del ciudadano MELVIS JESUS VILLARREAL, 7.- Acta de investigación penal de fecha 13-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC, 8.- Acta de investigación penal de fecha 15-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del CICPC, donde consta la aprehensión del adolescente L.J.L.B., (…) Se observa de esta manera que existen motivos ciertos, bastantes y suficientes para dictar una medida de cautela, al verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- Al existir la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, merecedor de una Sanción. 2.- Existen plurales elementos para estimar la intervención criminal del justiciable como Autor Material Inmediato o Directo del Delito precalificado por el Ministerio Público, ordenándose como Centro de Reclusión temporal en “Reten (sic) Policial de Caraballeda”. TERCERO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. CUARTO: Líbrense los oficios respectivos.…” Cursante a los folios 57 al 61 de la incidencia

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El Ministerio Público en el escrito de apelación presentado considera que el Juez de la recurrida incurre en falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación del auto apelado, ya que admite la precalificación jurídica dada a los hechos por esa Representación Fiscal pero impone una medida cautelar y no explica por qué no acuerda la solicitud de detención judicial realizada también por el Ministerio Público. Así solicita el recurrente, que esta Alzada, realice un estudio y análisis de las circunstancia tácticas legalmente establecidas en las actas del expediente, verificando los errores que ocasionó el gravamen que genera nulidad y en consecuencia se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación del adolescente procesado. Este Ad Quem, en estricto acatamiento al Principio Iura Novit Curia, en fecha 20 de julio de 2016, admitió el recurso interpuesto, conforme a las previsiones establecidas en el literal c del artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al verificarse que la decisión recurrida constaba de la imposición de una medida cautelar.
En este mismo orden, la defensa considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto el Ministerio Público no indicó los elementos de convicción para precalificar el delito y solicitar la detención judicial, y que la conducta del adolescente procesado, pudiese encuadrar, en dado caso, en el delito de encubrimiento y en ese sentido, requiere se mantenga la medida cautelar impuesta dado que no se configura el peligro de fuga. En consecuencia, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público y sea confirmada la decisión recurrida.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 11 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios del estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual dejan constancia que se recibió una llamada del Sistema 171, informando que en la morgue del Hospital Doctor Rafael Medina Jiménez, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles presuntamente disparados por un arma de fuego. Cursante al folio 01 del expediente original.

2- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de que una comisión policial de ese Cuerpo, se trasladó a la morgue del Hospital Doctor Rafael Medina Jiménez, a fin de constatar la información aportada por el Sistema 171, donde efectivamente se encontraba el cuerpo sin vida de una persona quien en vida respondía al nombre de Gabriel Enrique Torrealba Aguilar, y una vez verificado esto, se entrevistaron con una ciudadana de nombre Yoljenny Torme, quien indicó ser la concubina del hoy occiso y testigo presencial de los hechos, explicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho. Cursante a los folios 02 y 03 del expediente original.

3.- INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRÁFICO, de fecha 11 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en el Depósito de Cadáver del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, ubicado en la Parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, donde se encuentra el cuerpo sin vida de la víctima en la presente causa, el cual presenta una herida de forma irregular en la región deltoidea, lado izquierdo. Cursante a los folios 05 al 10 del expediente original.
4.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la incautación de un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hepática; y una planilla R-17. Cursante a los folios 12 al 14 del expediente original.
5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de junio de 2016, rendida por la ciudadana Yoljenny Torme, en calidad de TESTIGO, ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 15 y 16 del expediente original.
6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 21 y 22 del expediente original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de junio de 2016, rendida por la ciudadana Yaneth (demás datos en reserva), ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 23 y 24 del expediente original.
8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de junio de 2016, rendida por el ciudadano Jesús (demás datos en reserva), ante el Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 25 y 26 del expediente original.
9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión del adolescente L.J.LB. Cursante a los folios 30 y 31 del expediente original.

Del análisis de los elementos de convicción previamente mencionados, se puede evidenciar que en fecha 11 de junio de 2016, funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, recibieron una llamada por parte del Sistema 171, indicando que en la morgue del Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez, ubicado en la Parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse al referido nosocomio, constatando que efectivamente se encontraba el cuerpo sin vida de una persona que presentaba una herida de forma irregular en la región deltoidea, lado izquierdo. Así también, se deja constancia que la comisión policial se entrevistó con una ciudadana de nombre Yoljenny Torme, quien manifestó ser la pareja del hoy occiso y además testigo presencial de los hechos, asegurando que cuando se dirigía junto a la víctima a comprar unos cigarrillos, en el Sector Los Claveles de la Parroquia Maiquetía de esta entidad estatal, observó a dos sujetos, a los cuales conoce como “El Cumanés” y “Lewito”, quienes tenían una escopeta en las manos, y en ese momento, el sujeto a quien conoce como “El Cumanés” disparó en contra de la humanidad de su pareja, y ambos sujetos salieron corriendo, aportando así el lugar donde se podían localizar estas personas y señalando que los mismos pertenecían a una banda llamada “Los Ciguarayas”. En vista de la información obtenida, los funcionarios a cargo de la investigación, se trasladaron hacia el sector donde podía ser ubicado el sujeto conocido como “Lewito”, donde fueron atendidos por una ciudadana que se identificó como Yanet, quien les manifestó que era la progenitora del sujeto antes mencionado, que es un adolescente y responde al nombre de L.J.L.B., a quien no veía desde el día 10 de junio de 2016 y desconocía su paradero. Así las cosas, consta en el acta de investigación penal, de fecha 15 de junio de 2016, la recepción de una llamada anónima, informando que en el Sector Valle del Pino de la Parroquia Caraballeda de este estado, se encontraban dos sujetos conocidos como “El Cumanés” y “Lewito”, los cuales estaban involucrados en la muerte de la víctima en la presente causa, razón por la cual la comisión se trasladó al mencionado sector, a fin de verificar la información aportada, donde lograron visualizar a tres ciudadanos quienes al notar su presencial, emprendieron huída, logrando darles alcance a dos de ellos, entre los cuales, uno de ellos, quedó identificado como L.J.L.B., motivo por el cual fue detenido preventivamente y presentado en sede jurisdiccional.
En este mismo orden, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar, para este momento procesal, la presunta participación del adolescente L.J.L.B como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1º del artículo 406 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desistiendo esta Alzada en cuanto a la denominación jurídica dada a los hechos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal toda vez que al referir sobre el tipo penal como HOMICIDIO CALIFICADO COMO COAUTOR MATERIAL Y DIRECTO y determinando su tipificación legal dentro de las previsiones del artículo 406 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal es errónea ya que se tiene como autor material y directo a quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo y como cooperador inmediato se enmarca la categoría de los cómplices con un carácter primario concretándose su participación en la concurrencia con los ejecutores del hecho, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del delito de acuerdo como fue organizada tal empresa. Los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del delito pero prestan su cooperación en forma considerada esencial e inmediata en la ejecución del hecho delictual, de manera que se compenetran en forma muy estrecha con el ejecutor. En este sentido la Doctrina señala que la sola presencia pre ordenada en el lugar del delito y que tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo) puede concretar los extremos de cooperador inmediato tal como es el caso de autos en cuanto a la presunta participación del adolescente L.J.L.B.
Ahora bien, se observa de la decisión recurrida, que el Juez A quo acogió la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, consistente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO COAUTOR MATERIAL INMEDIATO Y DIRECTO, e impuso las medidas cautelares Sustitutivas, previstas en los literales “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al considerar que no se encontraban satisfechos los extremos establecidos en el artículo 628 ejusdem. En este sentido, este Ad Quem, estima necesario traer a colación el contenido de la norma en mención, que entre otras cosas establece: “...La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionabilidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada al o la adolescente: a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)
De la norma antes transcrita, se puede evidenciar que la privación de libertad procederá en los casos en los cuales, se trate de la comisión de delitos como el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO COAUTOR MATERIAL INMEDIATO Y DIRECTO, imputado por el Ministerio Público y acogido por el A quo. Además de ello, como ya se dijo, consta de las actas procesales, que hasta este momento procesal, saltan a la vista, elementos de convicción que permiten acreditar la presunta comisión del delito pero como cooperador inmediato del adolescente L.J.L.B., en el referido ilícito penal, y que además de lo ya establecido, en lo atinente al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el peligro de fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1º del artículo 406 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”
En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la representación fiscal, contempla una pena superior a la señalada, es admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en concordancia con los extremos requeridos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia lo procedente es MODIFICAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual IMPUSO las medidas cautelares, previstas en los literales “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de dos fiadores y presentaciones cada ocho días ante la oficina de presentaciones, y en su lugar DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL en contra del adolescente L.J.L.B., por la presunta comisión de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1º del artículo 406 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código, en perjuicio del ciudadano Gabriel Torrealba. Y ASÍ SE DECIDE.
En este mismo sentido se deja establecido que en cuanto a la petición de la recurrente en relación a que se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación, sin especificar los fundamentos de tal requerimiento, esta Alzada deja establecido que verificada la audiencia de presentación no se constató que la misma adoleciera de algún vicio que acareara la nulidad de la audiencia siendo que la disconformidad con el otorgamiento de medidas cautelares no implican la nulidad de la audiencia para oír al imputado, razón por lo cual se desecha dicho pedimento. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión emitida en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, mediante la cual IMPUSO las medidas cautelares, previstas en los literales “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de dos fiadores y presentaciones cada ocho días ante la oficina de presentaciones, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL en contra del precitado adolescente, por encontrarse satisfechos los extremos legales a los que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Gabriel Torrealba, razón por lo cual el Tribunal de causa deberá librar la correspondiente orden de encarcelación.

Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítase la incidencia al Juzgado A-quo inmediatamente la causa original.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA CELESTINA MÉNDEZ TEXEIRA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
Recurso: WP02-R-2016-000380
CMT/s.b.-