TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Año. 206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000198
ASUNTO: WP11-R-2016-000049
SENTENCIA DEFINITIVA
I
PARTES
PARTE RECURRENTE: NELSON RAMIRO BERMIUDEZ PALMAR, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de identidad número V- 7.777.128
APODERADOS JUDICIALES: MARÍA DOS SANTOS FREITES abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 32.994.
PARTE RECURRIDA: sentencia de fecha catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.
MOTIVO: APELACIÓN.
-II-
SINTESIS DE LA LITIS
Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud de las apelación realizada en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) por la profesional del derecho, María Dos Santos, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la causa principal signada con el número WP11-L-2014-000198, en contra de la sentencia de fecha catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual se declaró la sin lugar la demanda.
El presente recurso fue recibido por este Tribunal, en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016).
En fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciséis (2016), se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el día jueves once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) a las diez y treinta de la mañana (10:30 am), siendo oportunidad en la cual efectivamente se celebró la audiencia, las partes expusieron sus alegatos y defensas dictándose en forma oral el dispositivo oral del fallo, cuyo contenido consta en la video grabación y en la respectiva acta.-
-III-
CONTROVERSIA
PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:
Alegó en su escrito libelar y de subsanación, los siguientes hechos:
Que fue contratado en fecha 20 de diciembre de 2011, por el ciudadano, José Luis Torres, titular de la cédula de identidad N° V-6.900.628; quien fungía como su jefe inmediato.
Que ejercía funciones en forma personal e ininterrumpida como Chofer de Carga Pesada en el vehículo de carga identificado con las placas 670JAH.
Que devengaba como salario promedio de los últimos seis (06) meses la cantidad de veintiocho mil ciento treinta tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 28.133,33).
Que por razones desconocidas fue despedido en fecha 08 de noviembre de 2013, y a pesar de que la ruptura de la prestación de servicio se produjo por voluntad unilateral del patrono, hasta la fecha de la interposición de la demanda no había sido llamado para cancelarle sus prestaciones sociales ni las obligaciones adeudadas.
Que se encuentra amparado por la Convección Colectiva que rige las relaciones laborales de la rama de Industria de Transporte de Carga a nivel nacional.
Que le corresponden 40 días de utilidades, 35 días de vacaciones, 17 días por concepto de bono vacacional; de acuerdo con lo previsto en los artículos 122 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1 vacaciones vencidas, un salario promedio diario de Bs. 937,78 y un salario integral de Bs. 148,48 para un salario diario total de Bs. 1.086,26.
En tal sentido, demandó los siguientes conceptos:
Vacaciones fraccionadas: cláusula 73 del laudo arbitral (29,17 días), Bs. 27.351,85.
Bono vacacional fraccionado: artículos 192 y 196. LOT (14,17 días), Bs. 13.285,49.
Garantías de prestaciones: segunda disposición transitoria de la Ley Orgánica del Trabajo, (20 días), Bs. 9.939,55.
Garantías de Prestaciones: literal “a” del artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, (90 días), Bs. 10.605,56.
Días adicionales de antigüedad: literal” b” del artículo 142, (2 días), Bs. 235,68.
Intereses de prestaciones: calculados desde el 20-12-2011 hasta la fecha 30-04-2012 (Reg. ant.), Bs. 369,71.
Intereses de prestaciones: calculados desde 01-05-2012 hasta la fecha del despido (08-11--2013), Bs. 1.583,49.
Utilidades fraccionadas: cláusula 77, del laudo arbitral (33,33 días), Bs. 32.735,39.
Vacaciones no disfrutadas: diciembre 2012 (cláusula 73 laudo arbitral) 35 días, Bs. 32.822,22.
Bono vacacional no pagado: diciembre 2012 año jun-09 artículos 192 y 195 de la ley orgánica del trabajo, 15 días, Bs. 14.066,67.
Deuda por concepto de sábados y domingos desde el 20-12-2011 hasta 08-11-2013, Bs.97.533, 33.
Indemnización por despido: artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 20.780,74.
Intereses de mora: desde el 13-11-13 a septiembre 2014, Bs. 34.700,40.
Total demandado: Bs. 296.010,27.
Igualmente, solicitó se acuerde el pago de los intereses sobre la antigüedad acumulada, indexación, las costas y costos que sean estimadas por el Tribunal.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
Negó que haya contratado y que fungiera como jefe inmediato del demandante.
Negó que el demandante haya ingresado a prestar servicios para su representado, la fecha de ingreso, el cargo y los salarios alegados.
Negó el despedido aduciendo que el demandante nunca trabajó para su representado.
Del mismo modo, negó, rechazó y contradijo que adeude al demandante todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, reiterando que el demandante nunca laboró para él. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE
En este sentido, señaló la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública de apelación, lo siguiente:
-IV-
“THEMA DECIDENDUM”
Vista la Apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, deviene necesario para esta superioridad, dejar establecido, que conforme al Principio de la Non Reformatio in Peius, el cual es una garantía procesal constitucional cuya inobservancia afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa en juicio, por estar implícita en nuestro texto constitucional, queda delimitada la competencia de esta alzada para analizar, revisar y resolver el recurso interpuesto, solo en cuanto a los aspectos que fueron expuestos por la parte recurrente en la Audiencia Oral y Pública; toda vez que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable para el único apelante, y por lo tanto esta alzada no podrá enmendar la decisión recurrida en la parte que no fue objeto del Recurso; habida cuenta que su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio del derecho de defensa del único apelante; y es una manifestación del principio de congruencia de los fallos, asimismo, constituye un límite a la competencia de este juzgador al quedar delimitada su actividad decisoria, tanto subjetiva como objetivamente por los fundamentos de la apelación, lo cual se soporta en el contenido del aforismo “Tantum apellatum quantum devolutum”.-

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la que se indica, que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias, el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, y al efecto estableció lo siguiente:

“El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).
(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”.

En concordancia con lo antes trascrito y aplicando los principios ya referidos, esta Alzada, con el ánimo de no afectar los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, revisar lo alegado por la parte demandante recurrente y asì determinar si

el demandante logró demostrar la prestación personal del servicio, toda vez que visto que fue negada la relación laboral por el demandado, se activó en su favor la presunción de laboralidad y subsecuentemente, de demostrarse la prestación personal del servicio, determinar la procedencia de los conceptos y montos demandados.-

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Del escrito de contestación de la demanda se observa que la parte demandada negó en forma pura y simple, la relación laboral y la prestación del servicio de manera personal; el cargo señalado por el accionante, por cuanto alega que el mismo nunca trabajo para él; asimismo, negó el salario diario y el salario mensual promedio; el despido por voluntad unilateral del patrono, por cuanto no existió relación laboral; el pago de prestaciones sociales y demás conceptos y cantidades demandados, reiterando que no existió relación laboral.
Hechos Controvertidos.
De lo antes señalado, se observa que la controversia se circunscribe en determinar la existencia de la relación laboral entre el accionante y el demando, toda vez que la representación de la parte accionada alega que el accionante nunca prestó sus servicios ni laboró para su representado.-
Determinación de la Carga de la Prueba:
Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:
“…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
…Omissis…

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…” (Subrayado de esta Alzada)
De acuerdo, con el criterio anteriormente señalado, este Tribunal Superior considera que al haber rechazado la empresa demandada la existencia de la relación laboral con el demandante, le corresponderá a este demostrar la prestación personal de servicio, y de ser demostrado el mismo, se activa en su favor la presunción de la relación laboral prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Una vez delimitada la carga probatoria en el presente caso, procede esta Alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso.
PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
En el capítulo primero, promovió los siguientes Documentos:
1.- Promovió, marcados desde el “1” hasta el “9”, Relación de pagos, cursantes a los folios del setenta y cuatro (74) al ochenta y dos (82) del presente expediente; se observa que las documentales, marcadas del 1 al 6; constituyen copias al carbón de depósitos bancarios de la institución financiera Banesco Banca Universal números: 2112490132, 1314170353, 1413171109, 1411422139, 2214462181, de fechas 31/01, 07/03, 29/04, 15/05, 28/05, 21/06, del 2013, por las cantidades de doce mil bolívares exactos (Bs. 12.000,oo) diez mil bolívares exactos ( Bs. 10.000,oo), once mil bolívares exactos (Bs.11.000,oo), cinco mil quinientos bolívares exactos (Bs.5.500,oo); dieciséis mil exactos (Bs. 16.000,oo) y dieciocho mil bolívares exactos (Bs. 18.000,oo), respectivamente, realizados por el ciudadano Nelson Bermúdez a la cuenta Nº 01340339213391100828 a nombre de J.L.T. Transporte y Comercialización. En tal sentido, este juzgador observa que dichos depósitos fueron realizados por el actor en a favor de un tercero que no es parte en el juicio y que nada aportan a la solución de la controversia. Así se establece.

Con respecto a la documental marcada, 7, constituye una copia tarja de una factura emanada de un tercero, que no es parte en el juicio, no se encuentra suscrita por persona alguna y que no fue ratificada conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En cuanto a la marcada 8, concerniente a la copia al carbón de recibo de depósito de la entidad Financiera Banesco Nº 88980840, se observa que fue realizado en fecha siete (7) de agosto de 2013, por la ciudadana, por un tercero, la Atilia Nuñez, titular de la cédula de identidad Nº 15.561.743, por la cantidad de dieciocho mil bolívares (Bs. 18.000,00) exactos, a la Cuenta Nº 01340339213391100828, a nombre de J.L.T. Transporte y Comercialización, quien también es un tercero que no es parte en el juicio y nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.
En relación a la documental marcada 9, se observa que es una copia al carbón del comprobante de egreso, cursante al folio ochenta y dos (82), y se trata de un documento emanado de un tercero, que no fue ratificada conforme a lo dispuesto en el artículo 79, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.
De igual forma, se observa que promovió, marcada “10”; documental constituida por una Autorización para Circular, cursante al folio ochenta y tres (83) del expediente, el cual fue impugnado por la parte demandada por no emanar de su representado. Asimismo, se observa que dicha documental no está suscrita por persona alguna, por ello carece de valor probatorio alguno. Así se establece.
En adición a lo antes señalado, este juzgador observa, que dichas documentales fueron negadas y rechazadas por la representación judicial de la parte demandada alegando que no emanan de su representado. En consecuencia, este Tribunal desestima las señaladas documentales, de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 79, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Promovió la EXHIBICIÓN de los originales de los siguientes documentos:
1. De los Recibos de pago de salario correspondiente a los períodos desde el mes de diciembre 2011 al mes de noviembre de 2013.
2. Del Libro de registro de vacaciones correspondientes a los períodos 2012-2013.
En este sentido, se observa que llegada la oportunidad para su exhibición, los mismos no fueron exhibidos por la parte accionada, alegando que no existió relación de trabajo, al respecto, este Tribunal e atención a lo dispuesto en el

artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 82, eluden; considera que no es posible aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma, concerniente a las documentales que por obligación debe llevar el patrono, toda vez que en el presente caso se encuentra negada y por ello controvertida, la relación laboral, por tanto se constituyó en un hecho negativo absoluto, que no es objeto de prueba. Así se decide.
PRUEBA DE INFORMES.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 81, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó pruebas de informes dirigida a las siguientes instituciones:
1) Coordinación Judicial de este Circuito Judicial, a fin de que informe sobre el siguiente particular:
“Si existe alguna Participación de Despido efectuada por el ciudadano JOSE LUIS TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.900.628, en contra del ciudadano NELSON BERMÚDEZ, titular de la cedula de identidad V.- 7.777.128, en el periodo comprendido entre el 09 y el 15 de noviembre de 2013, ambas fechas inclusive. De ser positiva la anterior información remita a este Despacho Copia Certificada de la Participación realizada conjuntamente con los recaudos que a ella se acompañaron. “

En relación a este medio probatorio, este órgano jurisdiccional lo desestima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no aportar nada a la solución de la controversia; toda vez que la parte demandada negó la existencia de la relación laboral, ergo, mal puede existir una participación de despido del actor, efectuada por el demandado. Así se decide.

2) Bolivariana de Puertos, S.A., a fin de que informe sobre el siguiente particular:
“Si en sus archivos existe alguna solicitud de Pase Provisional de ingreso a favor del ciudadano NELSON BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad V.- 7.777.128.

La identificación de las personas naturales o jurídicas que han solicitado ante dicha Institución Pase Provisional de ingreso a favor del ciudadano NELSON BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad V.- 7.777.128, desde el mes de diciembre del 2011 hasta el mes de noviembre de 2013.

Que remita a este despacho copia de todas y cada una de las solicitudes efectuadas ante su despacho donde aparezca el prenombrado ciudadano, desde el desde el mes de diciembre del 2011 hasta el mes de noviembre de 2013, conjuntamente con los recaudos que a ellas se acompañaron.”

Las resultas, fueron recibidas, a través del oficio Nº 1567, de fecha once (11) de agosto de 2015, cursante a los folios 109 al 110 y su vuelto, este Tribunal observa que la información suministrada no aporta nada a la solución de la controversia. Por tanto, este juzgador lo desestima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.
Testimoniales:
Promovió como testigos a los ciudadanos: Freddy Ortelano, titular de la cedula de identidad N° V- 10.806.512, domiciliado en Caracas; René Sánchez Angarita, titular de la cedula de identidad N° V- 6.184.44, domiciliado en Caracas y José Monterrosa, titular de la cedula de identidad N° V- 24.478.975, domiciliado en Tejerías estado Aragua, quienes no comparecieron a la audiencia oral y pública, en tal sentido, se declaró desierto el acto de testigos, en consecuencia, no tiene este Tribunal material probatorio susceptible de valoración. Así se establece.
Por otra parte, en cuanto a la declaración de parte y las pruebas oficiosas ordenadas por el Juzgado A-quo, se pudo constatar de las resultas de las mismas, que no aportaron elemento de convicción alguno a los fines de demostrar la controversia, esto es, la prestación personal del servicio por el actor. Así se decide.
Por otra parte, al momento de la celebración de la Audiencia Oral y Pública ante esta Alzada, las partes, tanto la apoderada judicial del demandante recurrente, como el apoderado judicial de la demandada, adujeron:
La parte recurrente en la audiencia de apelación fundamentó expuso lo siguiente:
La parte actora recurrente:
“…Que reiteradamente se ha establecido que el trabajador tiene que demostrar que ha prestado un servicio y que el artículo 53 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que opera la presunción laboral, presunción que corresponde al demandado desvirtuar.
Asimismo, señaló que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1436 del 14 de agosto del 2011, estableció que existe una exigencia constitucional en cuanto a la valoración de la pruebas tendientes a

demostrar la relación de trabajo y que esta valoración no pude producirse bajo la forma o apariencia, sino sobre la realidad objeto del debate probatorio. Señala que, sin embargo, el Tribunal de la causa omitiendo por completo la decisión Constitucional antes señalada incurrió en la violación de la norma contenida en los artículos 12 y 508 del Código Procesal Civil en concordancia con lo contenido en los artículos 5 y 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, que le impone a la juzgadora la obligación de en la búsqueda de la verdad atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción, excepciones, ni argumentos que no hayan sido alegados por las partes, dicho que se traduce al final, en la incongruencia de la decisión por no haberse regido por lo demostrado en autos procesales.
Del mismo modo, manifiestò que a pesar de que el juzgador de instancia estableció correctamente la carga de la prueba y a pesar de que también aplicó de manera correcta la presunción de la laboralidad y se activò la presunción de la laboralidad de su mandante, al realizar el análisis de la declaración de parte efectuada por su representado, el Tribunal A-Quo señaló, que quedó demostrada que la prestación del servicio de su mandante, era por cuenta propia, y que el mismo asumía las ganancias y pérdidas del servicio prestado, elementos que no fueron alegados por ninguna de las partes.
Además, señaló que la recurrida incurrió en la falta de la aplicación de la norma contenida en el artículo 239 y 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar que la suma que se le pagaba a su representado por concepto de flete, superaba con creces lo devengado por otros particulares en idéntica prestación del servicio, y que por tanto se contradice ya que es totalmente contrario a la realidad de los hechos, asimismo manifiesta que constituye un hecho notorio, comunicacional y además judicial, que la mayoría de las empresas y patronos que se dedican al transporte de carga pesada, utilizan como método de salario en el 95% de los casos el porcentaje del flete, cuya tarifa mínima, en este caso, Caracas es de Bs. 20.000, y el 20 % de esos Bs. 20.000, equivalente a Bs. 4000 por un solo viaje a Caracas y en una semana si se hacen 5 viajes estará ganando Bs. 20.000. Que inclusive dicha información puede ser cotejada por esta superioridad a través de una serie de procedimientos que cursan este mismo Circuito.
Igualmente indicó, que la recurrida concluyó que quedó demostrado que presuntamente su mandante asumía las ganancias y pérdidas propias de una sociedad, destruyendo así los elementos de la relación de trabajo. Objeta dicho criterio, por cuanto manifiesta que no cursa en el expediente y no fue alegado por ninguna de las partes y que por tal proceder considera que se infringe las normas contenidas en el artículo 89 de la Constitución Bolivariana de Venezuela,

numerales 2 y 3 en concordancia con el artículo 4 y 16 literal e, 18 numerales 3,4 y 5, así como los artículo 19, 22, 35 y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 1.397 del Código Civil, hecho que se produce cuando el juzgador a pesar de conocer el contenido y alcance de la norma, al realizar el análisis de la misma no la aplica en su contenido y alcance, contradiciendo la norma misma al realizar el análisis su análisis, circunstancia esta que hizo que incurriera en la Trasgresión y en consecuencia se decidiera como lo hizo.
Señaló, que reiteradamente se ha sostenido que el trabajador que alegue la presunción laboral, lo único que tiene que demostrar es el servicio para que el Tribunal active la presunción de la laboralidad, que no es otra que la relación de trabajo y que el patrono pueda desvirtuar tal presunción, circunstancias que no fueron tomadas en consideración por la juzgadora en la oportunidad de la decisión. Motivos por los cuales, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta.
Por su parte, la representación judicial del demandado manifestó lo siguiente:
Que se declare sin lugar la apelación realizada por su contraparte, por cuanto a su criterio la recurrida no incurrió en ninguno de los supuestos alegados por la parte apelante, así como, que el ciudadano actor era prácticamente el patrono de su representado, ya que en una de las preguntas que le fueron formuladas él manifestó que cobraba y le depositaba un tanto por ciento de lo cobrado a su representado y que todos eran sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba. Por lo que solicito que en virtud de ello se ratificara la sentencia en cada una de sus partes.-

La parte recurrente, en la oportunidad de réplica, adicionó que el vehículo con el que laboraba su representado era del demandado y que se le depositaba el 80 % de los fletes y que para él quedaba era el 20 %.

Como contrarréplica el apoderado judicial de la demandada, indicò que dicho argumento no era cierto, porque el demandado en su declaración indicó que era el dueño de la tara… (Remolque del camión donde se coloca la carga) que no es cierto que su representada fuera la dueña del vehículo ya que la empresa es la dueña del chuto (Camión) y este tipo de vehículos está compuesto de 2 partes… y así lo demostró en la audiencia…”.-
(Lo escrito en paréntesis, es agregado de esta alzada)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos y analizados por esta alzada, los alegatos y defensas de las partes, así como, el acervo probatorio aportado al proceso por los mismos, se observa en primer lugar, que en el presente caso, la controversia quedó circunscrita en determinar por parte del actor, ciudadano, Nelsòn Ramiro Bermúdez, la prestación personal del servicio, a favor del accionado, ciudadano, José Luis Torres; en virtud de que fue negada la existencia de la relación laboral aducida; ello, a fin de que se activara en favor del accionante la Presunción de Laboralidad prevista en el artículo 53, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y el reiterado criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sus sentencias Nª. 419 del 11 de mayo de 2004; Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva, VS sociedad mercantil, “Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.”; y reiterada en la sentencia Nº. 814, del 20 de julio de 2005; Caso: María Ángeles Urrutia de Rosalen. VS. C.A., Últimas Noticias y C.A. EL MUNDO.-
En tal sentido, le correspondía al trabajador accionante demostrar la prestación personal del servicio para el demandado, lo cual, una vez analizados los medios de prueba promovidos y evacuados en el proceso, necesariamente se debe concluir que el ciudadano, Nelsòn Ramiro Bermúdez, no logró probar en forma alguna, que le haya prestado sus servicios personales al ciudadano José Luis Torres, hecho que ineludiblemente hace concluir, que en el presente caso deviene improcedente la Pretensión del actor, y en consecuencia, la demandada incoada por el ciudadano, Nelsòn Ramiro Bermúdez, contra el ciudadano, José Luis Torres, deba ser declarada sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones de hecho y los fundamentos de derecho expresados en la motiva del presente fallo, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, MARIA DOS SANTOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.-

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal A-Quo.-
TERCERO: se declara SIN LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano, NELSON RAMIRO BERMUDEZ, en contra del ciudadano, JOSE LUIS TORRES, anteriormente identificados, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos.
CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 64, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
QUINTO: Remítase el expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la oportunidad legal correspondiente.-
Publíquese, Regístrese, y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por la remisión analógica prevista en el artículo 11, de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero (1º) del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR.

Abg. FELIX JOB HERNANDEZ Q.

LA SECRETARIA.

Abg. MARBELYS BASTARDO.
En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta de la tarde (02:50 p.m.).
LA SECRETARIA.

Abg. MARBELYS BASTARDO

Asunto: WP11-R-2016-0000049.
FJHQ/mb