REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IMPUTADOS PEDRO YEFREY PARDO DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-19.732.353, plenamente identificado en autos. HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-24.937.237, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Ramírez Johana. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público. DELITO Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 13 de marzo de 2017, designándose como ponente al Jueza a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 16 de marzo de 2017. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En decisión de fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada. En fecha 03 de febrero de 2017, la Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada. En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora del imputado de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada haciéndolo en los siguientes términos: “(Omissis) En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuando se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancias ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, enguanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medido de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. (Omissis) Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho, y si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN, (…), y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 03 de febrero de 2017, la abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “(Omissis) Ciudadanas Magistradas, en el fallo recurrido, el Juez argumenta que la agravante invocada por el Ministerio Público, implica que la droga debe estar oculta en algún compartimiento secreto del vehículo involucrado, o eso es lo que se infiere en la argumentación dada, elemento inexistente en la agravante específica invocada, la actuación del Juez debe estar ceñida al principio de legalidad, tal como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de julio de 2000, en el expediente N° de Expediente: COO-0626 N° Sentencia: 1065, en la que establece: “(…) Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución (…)” (negrillas propias). Se evidencia del fallo que el Juez no se apego, a la norma penal pues estableció un supuesto no previsto en la Ley que por demás aplicó en su fallo. Consecuencialmente a el criterio adoptado por el decisor, se deriva una serie de vicios, que causan un gravamen irreparable cierto y verificado, por cuanto la pena aplicada fue cinco (05) años de prisión, pena esta que a criterio de quienes aquí recurrimos no es la correspondiente al daño causado a la colectividad, y al estado Venezolano. La errada dosimetría penal aplicada por el Juez recurrido pone entre dicho las pretensiones del estado Venezolano, quien busca la justicia en la correcta aplicación de la norma jurídica constituyendo esto un vicio, que atenta contra la seguridad jurídica de quienes acudimos al órgano jurisdiccional en búsqueda de justicia, razón por la cual se denuncia esta mala práctica jurídica que lesiona los legítimos derechos e intereses del estado venezolano. (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora de los imputados de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente: “(Omissis) El Recurso interpuesto por la Fiscalía no expresa las causales o la causal en que fundamenta la apelación, por lo que constituye lo que la casación califica como “manifiestamente infundado”. (Omissis) Por demás, si la Fiscalía hubiese considerado en su acusación que el vehículo era el medio de comisión habría imputado al conductor. Y ello no lo hizo porque estaba claro en las actas de investigación que la droga era llevada individualmente por cada uno de los dos acusados en su ropa: uno en el bolsillo de la camisa y el otro en el bolsillo de la chaqueta. Nótese que se trató de la ropa que poseía puesta en sus cuerpos u ni siquiera en su bolso de viaje. De modo que la droga nunca estuvo colocada en el vehículo, ya que éste solo transportó a los acusados por un breve trayecto. Y resultó obvio que el conductor desconocía los que los pasajeros portaban en su vestimenta. El sentenciador se limitó a cumplir con su obligación contralora al revisar la acusación. Y en ejercicio de sus facultades ponderó los elementos de convicción en que se apoyaba la acusación y las pruebas que la Fiscalía ofreció para sostener en juicio la acusación. Y por ello observó que en juicio jamás se habría podido demostrar que el vehículo hubiese sido el medio de comisión del hecho, pues no se habían ofrecido pruebas pertinentes para demostrar esa circunstancia. Y en tal sentido al no poderse demostrar, posteriormente en juicio, la agravante imputada por la Fiscalía, pues no la admitió. Con base a lo expuesto solicito que se declare SIN LUGAR la apelación y se confirme la decisión apelada (…). (Omissis)”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y su contestación, esta Alzada para decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de representación Fiscal con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. La representación fiscal procede a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5.- Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.” Así, expresa los recurrentes que “el Juez consideró a pesar del hecho, que la sustancia incautada a los acusados, se encontraban en un vehículo de transporte público, en plena movilización, por una carretera nacional, no constituye la agravante especifica invocada por esta representación fiscal, por no estar oculta en el vehículo; es decir, que a juicio del juzgador, no se uso el medio de transporte público para transportar las sustancias ilícitas”. De igual forma, señalan los apelantes que la decisión dictada por el Juez se deriva una serie de vicios, los cuales causan un gravamen irreparable cierto y verificando, por cuanto la pena aplicada no es la correspondiente al daño causado a la colectividad y al estado Venezolano, así la errada dosimetría penal pone en entredicho las pretensiones del estado Venezolano, lo que constituye un vicio en la búsqueda de la justicia. Finalmente, solicitan que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencia de esto se anule la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias. Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva: “Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias) De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible. Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento. Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad. Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo. Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria. Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso. Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos: (Omissis) “Solicito se desestime la acusación por el agravante ya que los mismos son consumidores así mismo ratifico los escritos introducidos y así mismo quiero dejar constancia que yo consigne los documentos de la finca, así mismo sea considerado que los ciudadanos llevaban en los bolsillos de la ropa y que ellos tomaron un taxi por la necesidad de trasportarse, así mismo de ser desestimado el agravante los mismos desearían admitir hechos y sea considerado por usted ciudadano Juez una medida cautelar sustitutiva de libertad así mismo un tío de ellos se compromete a someterlos a un proceso de rehabilitación a el consumo de drogas y se compromete a trasladarlos a la finca, es todo”. (Omissis) Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a los mencionados ciudadanos por el delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador procedió a realizar el cambio de calificación previa solicitud de la defensa de los imputados de autos. En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A Quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente: “(Omissis) CAPITULO IV FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos: -a- De la admisión de la acusación Antes de abordar el mérito de la acusación, la defensa se excepciona frente al acto conclusivo fiscal, al cuestionar la procedencia de la circunstancia agravante, al estimar en síntesis, que sus patrocinados con consumidores de marihuana, lo cual quedó acreditado con el examen toxicológico donde resultaran positivo para marihuana, y además, que la circunstancia establecida en el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, está referida exclusivamente cuando para la comisión del tráfico se utiliza para su ejecución algún medio de transporte, es decir, que sea pero en el caso de autos, la sustancia ilícita le fue encontrada en el bolsillo de su camisa y en el bolsillo de su chaqueta de cada uno de los imputados, más no en el vehículo, de manera que, el mismo fue empleado para el transporte de personas, más no para transportar la sustancia incautada. Sobre el particular, aprecia el juzgador, que tal como lo sostiene la defensa, ciertamente se acredito durante la fase de investigación que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita, sin embargo, si bien se trata de consumidores, resulta evidente que al poseer la misma en cantidades superiores a la permitida en la ley, estamos en presencia de un consumidor que está al margen de la ley, y por ende, tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico penal. Ahora bien, en este contexto, habiéndose acreditado que los imputados son consumidores de la misma sustancia que les fue hallada, conforme se evidenció el examen toxicológico, el juzgador debe, con base al principio de racionalidad y proporcionalidad, realizar la justa y debida calificación jurídica al hecho cometido –juicio de tipicidad- , para aplicar la ley con sentido de justicia al caso en concreto, pero sin permitir la impunidad de ninguna manera. En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuado se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancia ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medio de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. Ahora bien, tal circunstancia, debe ser interpretada con base al principio de legalidad procesal, toda vez que, igualmente forma parte del tipo penal básica, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.744 del 09 de agosto de 2007, estableció : “Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”. De manera que, toda interpretación sobre el tipo penal, o las circunstancias que lo modifiquen, debe interpretarse bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, con evidente raigambre constitucional conforme el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, con base al principio de taxatividad, su interpretación debe hacerse en forma restrictiva y no progresiva o extensiva, a fin no correr el peligro de lesionar el principio de legalidad del tipo penal. Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho; y, si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Nula, estado Apure, nacido en fecha 20-08-1988, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-19.732.353, de profesión u oficio servicio técnico de celulares, residenciado en El Paraíso, avenida Páez, Urb. Casica Urquia, Torre A, Piso 3, apartamento 3, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0416-010.32.72, y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 29-10-1993, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.937.237, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la calle principal vía La Victoria, al lado de la Agropecuaria El Vijao, El Nula, estado Apure, teléfono 0278-7721031, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de la petición realizada por la defensa de los imputados de autos, es decir, admite parcialmente la acusación fiscal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar parcialmente con lugar las excepciones por la defensa en cuanto a la solicitud de cambio de calificación jurídica admitiendo parcialmente el acto conclusivo, para posteriormente pasar a condenar a los acusados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así pues, observa esta alzada que el Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica tomando como elemento, el examen toxicológico en el cual quedo acreditado que los mencionados imputados son consumidores de la sustancia incautada, esgrimiendo este que: “que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita”, de igual forma estima el Juez de Instancia como consecuencia que al poseer las misma en cantidades superiores a la permitida por la Ley, se estaba en presencia del un consumidor que se encuentra al margen de la Ley, lo cual encuadra o tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico. En este sentido, observa esta Alzada que efectivamente de la revisión realizada a la causa principal del folio 63 al folio 64, consta dictamen pericial Químico Toxicológico número DO-LCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3818 de fecha 27 de octubre de 2016, el cual arrojo como positivo para el consumo de la denominada droga MERIHUANA, de los imputados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran. De igual forma, estimo el Juez de Instancia que al momento de la inspección personal realizada a los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, “les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta”, por lo que dejo plenamente establecido el recurrido a través de las experticias realizadas a los acusados de autos que los mismos eran consumidores y que la droga incautada la llevaban en su vestimenta no utilizando el medio de transporte para ocultar la misma. Es así, que de los folios 76 al 80 se encuentra Dictamen Pericial de Estudio Técnico Nro SCJEMG-SLCCT-LCCT21-DF 2016/3828, de fecha 27 de Octubre de 2016, en el cual se evidencia la experticia de acoplamiento realizada a las dos prendas de vestir que utilizaron los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, para ocultar la droga incautada arrojando la misma que: “LA ENCUADRABILIDAD PERFECTA DE LOS DOS (02) ENVOLTORIOS, DENTRO DE DICHO COMPARTIMIEMTO”. En este sentido, estima quienes aquí deciden que la referida droga se encontraba en dominio y alcance dentro de las pertenencias del ciudadano, mas no se encontraba oculta dentro del vehiculo de transporte, por lo que si bien es cierto los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran utilizaron el vehiculo para movilizarse, no es menos cierto, que los referido ciudadanos no utilizaron el transporte publico para ocultar la sustancia incautada, es decir, estos utilizaron dicho medio únicamente para movilizarse y llegar a su destino. Es así como, consideran quienes aquí deciden que el Juez de Control procedió a realizar el cambio de calificación jurídica, previo a un estudio detallado de los elementos presentados en la acusación fiscal, pues su intención fue depurar la misma, tomando entre los principales el carácter de consumidores que tienen los acusados y el sitio donde se encontraba la droga, tal como se desprendió de las experticias antes descritas y que arrojaron que la misma la poseían oculta los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran dentro de sus vestimentas, específicamente dentro de una chaqueta y una camisa, por lo que estimo finalmente el jurisdicente que se estaba en presencia era en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Dicho lo anterior, evidencia esta Superior Instancia que el Juez de Control emite una decisión previo a el estudio detallado de los elementos, para así proceder a encuadrar los hechos dentro del derecho, salvaguardando el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pues no se vulnero el Espriu del legislador que lo que pretende es agravar la situación cuando el medio utilizado para ocultar la droga y trasladarla es el Transporte Publico, no siendo en este el caso, pues como lo indico el A quo lo que los imputados de autos buscaron fue ocultar la misma dentro de sus pertenencias mas no dentro del vehiculo. Así pues, esta Alzada considera que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver lo planteado por la defensa -señaladas ut supra-, fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, consideramos que tal decisión fue emitida con fundamentos razonables y congruentes, fundada de derecho y que se trata de todos y cada uno de los asuntos peticionados, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente. En consecuencia, esta Superior Instancia considera que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no ocasionó un gravamen irreparable al emitir una decisión conforme a derecho, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, es así que la intención propia del legislador es el castigo con el agravante de la pena en el delito de Trafico de Drogas, la utilización del medio de Transporte publico para ocultar y llevar la misma a otro destino. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente y lo procedente es declarar Sin Lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Juez (s) de la Corte Jueza Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IMPUTADOS PEDRO YEFREY PARDO DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-19.732.353, plenamente identificado en autos. HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-24.937.237, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Ramírez Johana. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público. DELITO Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 13 de marzo de 2017, designándose como ponente al Jueza a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 16 de marzo de 2017. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En decisión de fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada. En fecha 03 de febrero de 2017, la Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada. En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora del imputado de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada haciéndolo en los siguientes términos: “(Omissis) En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuando se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancias ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, enguanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medido de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. (Omissis) Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho, y si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN, (…), y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 03 de febrero de 2017, la abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “(Omissis) Ciudadanas Magistradas, en el fallo recurrido, el Juez argumenta que la agravante invocada por el Ministerio Público, implica que la droga debe estar oculta en algún compartimiento secreto del vehículo involucrado, o eso es lo que se infiere en la argumentación dada, elemento inexistente en la agravante específica invocada, la actuación del Juez debe estar ceñida al principio de legalidad, tal como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de julio de 2000, en el expediente N° de Expediente: COO-0626 N° Sentencia: 1065, en la que establece: “(…) Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución (…)” (negrillas propias). Se evidencia del fallo que el Juez no se apego, a la norma penal pues estableció un supuesto no previsto en la Ley que por demás aplicó en su fallo. Consecuencialmente a el criterio adoptado por el decisor, se deriva una serie de vicios, que causan un gravamen irreparable cierto y verificado, por cuanto la pena aplicada fue cinco (05) años de prisión, pena esta que a criterio de quienes aquí recurrimos no es la correspondiente al daño causado a la colectividad, y al estado Venezolano. La errada dosimetría penal aplicada por el Juez recurrido pone entre dicho las pretensiones del estado Venezolano, quien busca la justicia en la correcta aplicación de la norma jurídica constituyendo esto un vicio, que atenta contra la seguridad jurídica de quienes acudimos al órgano jurisdiccional en búsqueda de justicia, razón por la cual se denuncia esta mala práctica jurídica que lesiona los legítimos derechos e intereses del estado venezolano. (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora de los imputados de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente: “(Omissis) El Recurso interpuesto por la Fiscalía no expresa las causales o la causal en que fundamenta la apelación, por lo que constituye lo que la casación califica como “manifiestamente infundado”. (Omissis) Por demás, si la Fiscalía hubiese considerado en su acusación que el vehículo era el medio de comisión habría imputado al conductor. Y ello no lo hizo porque estaba claro en las actas de investigación que la droga era llevada individualmente por cada uno de los dos acusados en su ropa: uno en el bolsillo de la camisa y el otro en el bolsillo de la chaqueta. Nótese que se trató de la ropa que poseía puesta en sus cuerpos u ni siquiera en su bolso de viaje. De modo que la droga nunca estuvo colocada en el vehículo, ya que éste solo transportó a los acusados por un breve trayecto. Y resultó obvio que el conductor desconocía los que los pasajeros portaban en su vestimenta. El sentenciador se limitó a cumplir con su obligación contralora al revisar la acusación. Y en ejercicio de sus facultades ponderó los elementos de convicción en que se apoyaba la acusación y las pruebas que la Fiscalía ofreció para sostener en juicio la acusación. Y por ello observó que en juicio jamás se habría podido demostrar que el vehículo hubiese sido el medio de comisión del hecho, pues no se habían ofrecido pruebas pertinentes para demostrar esa circunstancia. Y en tal sentido al no poderse demostrar, posteriormente en juicio, la agravante imputada por la Fiscalía, pues no la admitió. Con base a lo expuesto solicito que se declare SIN LUGAR la apelación y se confirme la decisión apelada (…). (Omissis)”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y su contestación, esta Alzada para decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de representación Fiscal con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. La representación fiscal procede a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5.- Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.” Así, expresa los recurrentes que “el Juez consideró a pesar del hecho, que la sustancia incautada a los acusados, se encontraban en un vehículo de transporte público, en plena movilización, por una carretera nacional, no constituye la agravante especifica invocada por esta representación fiscal, por no estar oculta en el vehículo; es decir, que a juicio del juzgador, no se uso el medio de transporte público para transportar las sustancias ilícitas”. De igual forma, señalan los apelantes que la decisión dictada por el Juez se deriva una serie de vicios, los cuales causan un gravamen irreparable cierto y verificando, por cuanto la pena aplicada no es la correspondiente al daño causado a la colectividad y al estado Venezolano, así la errada dosimetría penal pone en entredicho las pretensiones del estado Venezolano, lo que constituye un vicio en la búsqueda de la justicia. Finalmente, solicitan que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencia de esto se anule la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias. Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva: “Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias) De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible. Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento. Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad. Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo. Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria. Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso. Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos: (Omissis) “Solicito se desestime la acusación por el agravante ya que los mismos son consumidores así mismo ratifico los escritos introducidos y así mismo quiero dejar constancia que yo consigne los documentos de la finca, así mismo sea considerado que los ciudadanos llevaban en los bolsillos de la ropa y que ellos tomaron un taxi por la necesidad de trasportarse, así mismo de ser desestimado el agravante los mismos desearían admitir hechos y sea considerado por usted ciudadano Juez una medida cautelar sustitutiva de libertad así mismo un tío de ellos se compromete a someterlos a un proceso de rehabilitación a el consumo de drogas y se compromete a trasladarlos a la finca, es todo”. (Omissis) Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a los mencionados ciudadanos por el delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador procedió a realizar el cambio de calificación previa solicitud de la defensa de los imputados de autos. En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A Quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente: “(Omissis) CAPITULO IV FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos: -a- De la admisión de la acusación Antes de abordar el mérito de la acusación, la defensa se excepciona frente al acto conclusivo fiscal, al cuestionar la procedencia de la circunstancia agravante, al estimar en síntesis, que sus patrocinados con consumidores de marihuana, lo cual quedó acreditado con el examen toxicológico donde resultaran positivo para marihuana, y además, que la circunstancia establecida en el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, está referida exclusivamente cuando para la comisión del tráfico se utiliza para su ejecución algún medio de transporte, es decir, que sea pero en el caso de autos, la sustancia ilícita le fue encontrada en el bolsillo de su camisa y en el bolsillo de su chaqueta de cada uno de los imputados, más no en el vehículo, de manera que, el mismo fue empleado para el transporte de personas, más no para transportar la sustancia incautada. Sobre el particular, aprecia el juzgador, que tal como lo sostiene la defensa, ciertamente se acredito durante la fase de investigación que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita, sin embargo, si bien se trata de consumidores, resulta evidente que al poseer la misma en cantidades superiores a la permitida en la ley, estamos en presencia de un consumidor que está al margen de la ley, y por ende, tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico penal. Ahora bien, en este contexto, habiéndose acreditado que los imputados son consumidores de la misma sustancia que les fue hallada, conforme se evidenció el examen toxicológico, el juzgador debe, con base al principio de racionalidad y proporcionalidad, realizar la justa y debida calificación jurídica al hecho cometido –juicio de tipicidad- , para aplicar la ley con sentido de justicia al caso en concreto, pero sin permitir la impunidad de ninguna manera. En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuado se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancia ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medio de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. Ahora bien, tal circunstancia, debe ser interpretada con base al principio de legalidad procesal, toda vez que, igualmente forma parte del tipo penal básica, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.744 del 09 de agosto de 2007, estableció : “Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”. De manera que, toda interpretación sobre el tipo penal, o las circunstancias que lo modifiquen, debe interpretarse bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, con evidente raigambre constitucional conforme el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, con base al principio de taxatividad, su interpretación debe hacerse en forma restrictiva y no progresiva o extensiva, a fin no correr el peligro de lesionar el principio de legalidad del tipo penal. Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho; y, si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Nula, estado Apure, nacido en fecha 20-08-1988, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-19.732.353, de profesión u oficio servicio técnico de celulares, residenciado en El Paraíso, avenida Páez, Urb. Casica Urquia, Torre A, Piso 3, apartamento 3, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0416-010.32.72, y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 29-10-1993, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.937.237, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la calle principal vía La Victoria, al lado de la Agropecuaria El Vijao, El Nula, estado Apure, teléfono 0278-7721031, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de la petición realizada por la defensa de los imputados de autos, es decir, admite parcialmente la acusación fiscal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar parcialmente con lugar las excepciones por la defensa en cuanto a la solicitud de cambio de calificación jurídica admitiendo parcialmente el acto conclusivo, para posteriormente pasar a condenar a los acusados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así pues, observa esta alzada que el Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica tomando como elemento, el examen toxicológico en el cual quedo acreditado que los mencionados imputados son consumidores de la sustancia incautada, esgrimiendo este que: “que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita”, de igual forma estima el Juez de Instancia como consecuencia que al poseer las misma en cantidades superiores a la permitida por la Ley, se estaba en presencia del un consumidor que se encuentra al margen de la Ley, lo cual encuadra o tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico. En este sentido, observa esta Alzada que efectivamente de la revisión realizada a la causa principal del folio 63 al folio 64, consta dictamen pericial Químico Toxicológico número DO-LCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3818 de fecha 27 de octubre de 2016, el cual arrojo como positivo para el consumo de la denominada droga MERIHUANA, de los imputados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran. De igual forma, estimo el Juez de Instancia que al momento de la inspección personal realizada a los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, “les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta”, por lo que dejo plenamente establecido el recurrido a través de las experticias realizadas a los acusados de autos que los mismos eran consumidores y que la droga incautada la llevaban en su vestimenta no utilizando el medio de transporte para ocultar la misma. Es así, que de los folios 76 al 80 se encuentra Dictamen Pericial de Estudio Técnico Nro SCJEMG-SLCCT-LCCT21-DF 2016/3828, de fecha 27 de Octubre de 2016, en el cual se evidencia la experticia de acoplamiento realizada a las dos prendas de vestir que utilizaron los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, para ocultar la droga incautada arrojando la misma que: “LA ENCUADRABILIDAD PERFECTA DE LOS DOS (02) ENVOLTORIOS, DENTRO DE DICHO COMPARTIMIEMTO”. En este sentido, estima quienes aquí deciden que la referida droga se encontraba en dominio y alcance dentro de las pertenencias del ciudadano, mas no se encontraba oculta dentro del vehiculo de transporte, por lo que si bien es cierto los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran utilizaron el vehiculo para movilizarse, no es menos cierto, que los referido ciudadanos no utilizaron el transporte publico para ocultar la sustancia incautada, es decir, estos utilizaron dicho medio únicamente para movilizarse y llegar a su destino. Es así como, consideran quienes aquí deciden que el Juez de Control procedió a realizar el cambio de calificación jurídica, previo a un estudio detallado de los elementos presentados en la acusación fiscal, pues su intención fue depurar la misma, tomando entre los principales el carácter de consumidores que tienen los acusados y el sitio donde se encontraba la droga, tal como se desprendió de las experticias antes descritas y que arrojaron que la misma la poseían oculta los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran dentro de sus vestimentas, específicamente dentro de una chaqueta y una camisa, por lo que estimo finalmente el jurisdicente que se estaba en presencia era en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Dicho lo anterior, evidencia esta Superior Instancia que el Juez de Control emite una decisión previo a el estudio detallado de los elementos, para así proceder a encuadrar los hechos dentro del derecho, salvaguardando el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pues no se vulnero el Espriu del legislador que lo que pretende es agravar la situación cuando el medio utilizado para ocultar la droga y trasladarla es el Transporte Publico, no siendo en este el caso, pues como lo indico el A quo lo que los imputados de autos buscaron fue ocultar la misma dentro de sus pertenencias mas no dentro del vehiculo. Así pues, esta Alzada considera que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver lo planteado por la defensa -señaladas ut supra-, fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, consideramos que tal decisión fue emitida con fundamentos razonables y congruentes, fundada de derecho y que se trata de todos y cada uno de los asuntos peticionados, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente. En consecuencia, esta Superior Instancia considera que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no ocasionó un gravamen irreparable al emitir una decisión conforme a derecho, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, es así que la intención propia del legislador es el castigo con el agravante de la pena en el delito de Trafico de Drogas, la utilización del medio de Transporte publico para ocultar y llevar la misma a otro destino. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente y lo procedente es declarar Sin Lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Juez (s) de la Corte Jueza Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. 1-Aa-SP21-R-2017-55/LYPR/mamp/chs. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IMPUTADOS PEDRO YEFREY PARDO DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-19.732.353, plenamente identificado en autos. HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-24.937.237, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Ramírez Johana. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público. DELITO Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 13 de marzo de 2017, designándose como ponente al Jueza a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 16 de marzo de 2017. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En decisión de fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada. En fecha 03 de febrero de 2017, la Abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada. En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora del imputado de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada haciéndolo en los siguientes términos: “(Omissis) En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuando se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancias ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, enguanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medido de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. (Omissis) Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho, y si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN, (…), y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 03 de febrero de 2017, la abogada Nerza Labrador de Sandoval y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “(Omissis) Ciudadanas Magistradas, en el fallo recurrido, el Juez argumenta que la agravante invocada por el Ministerio Público, implica que la droga debe estar oculta en algún compartimiento secreto del vehículo involucrado, o eso es lo que se infiere en la argumentación dada, elemento inexistente en la agravante específica invocada, la actuación del Juez debe estar ceñida al principio de legalidad, tal como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de julio de 2000, en el expediente N° de Expediente: COO-0626 N° Sentencia: 1065, en la que establece: “(…) Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución (…)” (negrillas propias). Se evidencia del fallo que el Juez no se apego, a la norma penal pues estableció un supuesto no previsto en la Ley que por demás aplicó en su fallo. Consecuencialmente a el criterio adoptado por el decisor, se deriva una serie de vicios, que causan un gravamen irreparable cierto y verificado, por cuanto la pena aplicada fue cinco (05) años de prisión, pena esta que a criterio de quienes aquí recurrimos no es la correspondiente al daño causado a la colectividad, y al estado Venezolano. La errada dosimetría penal aplicada por el Juez recurrido pone entre dicho las pretensiones del estado Venezolano, quien busca la justicia en la correcta aplicación de la norma jurídica constituyendo esto un vicio, que atenta contra la seguridad jurídica de quienes acudimos al órgano jurisdiccional en búsqueda de justicia, razón por la cual se denuncia esta mala práctica jurídica que lesiona los legítimos derechos e intereses del estado venezolano. (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO En fecha 21 de febrero de 2017, la abogada Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de defensora de los imputados de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente: “(Omissis) El Recurso interpuesto por la Fiscalía no expresa las causales o la causal en que fundamenta la apelación, por lo que constituye lo que la casación califica como “manifiestamente infundado”. (Omissis) Por demás, si la Fiscalía hubiese considerado en su acusación que el vehículo era el medio de comisión habría imputado al conductor. Y ello no lo hizo porque estaba claro en las actas de investigación que la droga era llevada individualmente por cada uno de los dos acusados en su ropa: uno en el bolsillo de la camisa y el otro en el bolsillo de la chaqueta. Nótese que se trató de la ropa que poseía puesta en sus cuerpos u ni siquiera en su bolso de viaje. De modo que la droga nunca estuvo colocada en el vehículo, ya que éste solo transportó a los acusados por un breve trayecto. Y resultó obvio que el conductor desconocía los que los pasajeros portaban en su vestimenta. El sentenciador se limitó a cumplir con su obligación contralora al revisar la acusación. Y en ejercicio de sus facultades ponderó los elementos de convicción en que se apoyaba la acusación y las pruebas que la Fiscalía ofreció para sostener en juicio la acusación. Y por ello observó que en juicio jamás se habría podido demostrar que el vehículo hubiese sido el medio de comisión del hecho, pues no se habían ofrecido pruebas pertinentes para demostrar esa circunstancia. Y en tal sentido al no poderse demostrar, posteriormente en juicio, la agravante imputada por la Fiscalía, pues no la admitió. Con base a lo expuesto solicito que se declare SIN LUGAR la apelación y se confirme la decisión apelada (…). (Omissis)”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y su contestación, esta Alzada para decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de representación Fiscal con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. La representación fiscal procede a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5.- Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.” Así, expresa los recurrentes que “el Juez consideró a pesar del hecho, que la sustancia incautada a los acusados, se encontraban en un vehículo de transporte público, en plena movilización, por una carretera nacional, no constituye la agravante especifica invocada por esta representación fiscal, por no estar oculta en el vehículo; es decir, que a juicio del juzgador, no se uso el medio de transporte público para transportar las sustancias ilícitas”. De igual forma, señalan los apelantes que la decisión dictada por el Juez se deriva una serie de vicios, los cuales causan un gravamen irreparable cierto y verificando, por cuanto la pena aplicada no es la correspondiente al daño causado a la colectividad y al estado Venezolano, así la errada dosimetría penal pone en entredicho las pretensiones del estado Venezolano, lo que constituye un vicio en la búsqueda de la justicia. Finalmente, solicitan que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencia de esto se anule la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias. Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva: “Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias) De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible. Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento. Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad. Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo. Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria. Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso. Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos: (Omissis) “Solicito se desestime la acusación por el agravante ya que los mismos son consumidores así mismo ratifico los escritos introducidos y así mismo quiero dejar constancia que yo consigne los documentos de la finca, así mismo sea considerado que los ciudadanos llevaban en los bolsillos de la ropa y que ellos tomaron un taxi por la necesidad de trasportarse, así mismo de ser desestimado el agravante los mismos desearían admitir hechos y sea considerado por usted ciudadano Juez una medida cautelar sustitutiva de libertad así mismo un tío de ellos se compromete a someterlos a un proceso de rehabilitación a el consumo de drogas y se compromete a trasladarlos a la finca, es todo”. (Omissis) Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a los mencionados ciudadanos por el delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador procedió a realizar el cambio de calificación previa solicitud de la defensa de los imputados de autos. En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A Quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente: “(Omissis) CAPITULO IV FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos: -a- De la admisión de la acusación Antes de abordar el mérito de la acusación, la defensa se excepciona frente al acto conclusivo fiscal, al cuestionar la procedencia de la circunstancia agravante, al estimar en síntesis, que sus patrocinados con consumidores de marihuana, lo cual quedó acreditado con el examen toxicológico donde resultaran positivo para marihuana, y además, que la circunstancia establecida en el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, está referida exclusivamente cuando para la comisión del tráfico se utiliza para su ejecución algún medio de transporte, es decir, que sea pero en el caso de autos, la sustancia ilícita le fue encontrada en el bolsillo de su camisa y en el bolsillo de su chaqueta de cada uno de los imputados, más no en el vehículo, de manera que, el mismo fue empleado para el transporte de personas, más no para transportar la sustancia incautada. Sobre el particular, aprecia el juzgador, que tal como lo sostiene la defensa, ciertamente se acredito durante la fase de investigación que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita, sin embargo, si bien se trata de consumidores, resulta evidente que al poseer la misma en cantidades superiores a la permitida en la ley, estamos en presencia de un consumidor que está al margen de la ley, y por ende, tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico penal. Ahora bien, en este contexto, habiéndose acreditado que los imputados son consumidores de la misma sustancia que les fue hallada, conforme se evidenció el examen toxicológico, el juzgador debe, con base al principio de racionalidad y proporcionalidad, realizar la justa y debida calificación jurídica al hecho cometido –juicio de tipicidad- , para aplicar la ley con sentido de justicia al caso en concreto, pero sin permitir la impunidad de ninguna manera. En el caso bajo análisis, observa el juzgador, que los imputados aun cuado se determinó la condición de consumidores de marihuana, al haber sido aprehendidos con 250 gramos aproximadamente de marihuana cada uno, presumiblemente destinados para su consumo, sin embargo, tal conducta encuadra en el tipo penal básico de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que, en primer lugar, está prohibido el aprovisionamiento de sustancia ilícita, y en segundo lugar, supera con creces la cantidad máxima permitida por la ley, que es de veinte gramos de marihuana para la posesión, pero también resulta cierto que se trata de un tráfico que la ley especial ha considerado de menor cuantía, lo cual tiene un tratamiento jurídico totalmente diferente frente a los casos de mayor cuantía. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia agravante, el cardinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ciertamente dispone que en los casos que el tráfico se ejecute en medio de transporte público o privado, civil o militar, se agrava el tipo penal básico. Ahora bien, tal circunstancia, debe ser interpretada con base al principio de legalidad procesal, toda vez que, igualmente forma parte del tipo penal básica, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.744 del 09 de agosto de 2007, estableció : “Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”. De manera que, toda interpretación sobre el tipo penal, o las circunstancias que lo modifiquen, debe interpretarse bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, con evidente raigambre constitucional conforme el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, con base al principio de taxatividad, su interpretación debe hacerse en forma restrictiva y no progresiva o extensiva, a fin no correr el peligro de lesionar el principio de legalidad del tipo penal. Al abordar la circunstancia agravante, ciertamente tal circunstancia está circunscrita para el caso que el medio de transporte haya sido empleado como instrumento de comisión del tráfico. En el caso que nos ocupa, el juzgador aprecia que al momento de realizar la inspección personal a los imputados, les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta, que fueron los medios empleados para la comisión del hecho; y, si bien los imputados se trasladaban en un vehículo de servicio público, que recién había tomado en el mismo sitio donde fueron aprehendidos, sin embargo, éste no fue el medio empleado para su comisión, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como principio rector de la interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, y por ende, debe desestimarse la agravante referida, y así se decide. De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de los imputados PEDRO YEFREY PARDO DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Nula, estado Apure, nacido en fecha 20-08-1988, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-19.732.353, de profesión u oficio servicio técnico de celulares, residenciado en El Paraíso, avenida Páez, Urb. Casica Urquia, Torre A, Piso 3, apartamento 3, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0416-010.32.72, y HECTOR ALEXIS VILLAMIZAR DURAN quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 29-10-1993, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.937.237, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la calle principal vía La Victoria, al lado de la Agropecuaria El Vijao, El Nula, estado Apure, teléfono 0278-7721031, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y así se decide. (Omissis)”. Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de la petición realizada por la defensa de los imputados de autos, es decir, admite parcialmente la acusación fiscal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar parcialmente con lugar las excepciones por la defensa en cuanto a la solicitud de cambio de calificación jurídica admitiendo parcialmente el acto conclusivo, para posteriormente pasar a condenar a los acusados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así pues, observa esta alzada que el Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica tomando como elemento, el examen toxicológico en el cual quedo acreditado que los mencionados imputados son consumidores de la sustancia incautada, esgrimiendo este que: “que los imputados son consumidores de marihuana, tal como lo refiere la experticia toxicológica donde el resultado fue positivo para tal sustancia ilícita”, de igual forma estima el Juez de Instancia como consecuencia que al poseer las misma en cantidades superiores a la permitida por la Ley, se estaba en presencia del un consumidor que se encuentra al margen de la Ley, lo cual encuadra o tal conducta es típica en el ámbito del ordenamiento jurídico. En este sentido, observa esta Alzada que efectivamente de la revisión realizada a la causa principal del folio 63 al folio 64, consta dictamen pericial Químico Toxicológico número DO-LCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3818 de fecha 27 de octubre de 2016, el cual arrojo como positivo para el consumo de la denominada droga MERIHUANA, de los imputados Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran. De igual forma, estimo el Juez de Instancia que al momento de la inspección personal realizada a los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, “les fue encontrada la sustancia ilícita en el bolsillo de la camisa y en el bolsillo de la chaqueta, a cada uno de los imputados, que constituyen sus vestimentas personales, y de hecho, fue realizada la experticia de acoplamiento a la camisa y la chaqueta”, por lo que dejo plenamente establecido el recurrido a través de las experticias realizadas a los acusados de autos que los mismos eran consumidores y que la droga incautada la llevaban en su vestimenta no utilizando el medio de transporte para ocultar la misma. Es así, que de los folios 76 al 80 se encuentra Dictamen Pericial de Estudio Técnico Nro SCJEMG-SLCCT-LCCT21-DF 2016/3828, de fecha 27 de Octubre de 2016, en el cual se evidencia la experticia de acoplamiento realizada a las dos prendas de vestir que utilizaron los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran, para ocultar la droga incautada arrojando la misma que: “LA ENCUADRABILIDAD PERFECTA DE LOS DOS (02) ENVOLTORIOS, DENTRO DE DICHO COMPARTIMIEMTO”. En este sentido, estima quienes aquí deciden que la referida droga se encontraba en dominio y alcance dentro de las pertenencias del ciudadano, mas no se encontraba oculta dentro del vehiculo de transporte, por lo que si bien es cierto los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran utilizaron el vehiculo para movilizarse, no es menos cierto, que los referido ciudadanos no utilizaron el transporte publico para ocultar la sustancia incautada, es decir, estos utilizaron dicho medio únicamente para movilizarse y llegar a su destino. Es así como, consideran quienes aquí deciden que el Juez de Control procedió a realizar el cambio de calificación jurídica, previo a un estudio detallado de los elementos presentados en la acusación fiscal, pues su intención fue depurar la misma, tomando entre los principales el carácter de consumidores que tienen los acusados y el sitio donde se encontraba la droga, tal como se desprendió de las experticias antes descritas y que arrojaron que la misma la poseían oculta los ciudadanos Héctor Alexis Villamizar Duran Y Pedro Yefrey Pardo Duran dentro de sus vestimentas, específicamente dentro de una chaqueta y una camisa, por lo que estimo finalmente el jurisdicente que se estaba en presencia era en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Dicho lo anterior, evidencia esta Superior Instancia que el Juez de Control emite una decisión previo a el estudio detallado de los elementos, para así proceder a encuadrar los hechos dentro del derecho, salvaguardando el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pues no se vulnero el Espriu del legislador que lo que pretende es agravar la situación cuando el medio utilizado para ocultar la droga y trasladarla es el Transporte Publico, no siendo en este el caso, pues como lo indico el A quo lo que los imputados de autos buscaron fue ocultar la misma dentro de sus pertenencias mas no dentro del vehiculo. Así pues, esta Alzada considera que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver lo planteado por la defensa -señaladas ut supra-, fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, consideramos que tal decisión fue emitida con fundamentos razonables y congruentes, fundada de derecho y que se trata de todos y cada uno de los asuntos peticionados, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente. En consecuencia, esta Superior Instancia considera que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no ocasionó un gravamen irreparable al emitir una decisión conforme a derecho, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, es así que la intención propia del legislador es el castigo con el agravante de la pena en el delito de Trafico de Drogas, la utilización del medio de Transporte publico para ocultar y llevar la misma a otro destino. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente y lo procedente es declarar Sin Lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nerza Labrador de Sandoval, y el abogado Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2017, y publicado auto fundado en fecha 30 de enero de 2017, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez Sexto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos; admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Pedro Yefrey Pardo Durán, y Héctor Alexis Villamizar Durán, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Juez (s) de la Corte Jueza Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. 1-Aa-SP21-R-2017-55/LYPR/mamp/chs.