TSJ Regiones - Decisión

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Asiento Diario Nº:
Fecha: 26-04-2017

Copia certificada de la decisión interlocutoria de fecha 26-04-2017, en el expediente N° 22.548 (CUADERNO DE MEDIDAS), en el que FERNANDEZ SAYAGO EDICKSON JOSE Y OTROS demandan a TABARES MEDINA JAVIER Y OTROS por MOTIVO de FRAUDE PROCESAL. Fecha de entrada: 04-04-2017.

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESATDO TACHIRA, SAN CRISTOBAl, 26 de abril de 2017.

207° y 158°

Vista solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora en el libelo de demanda (fs. 1 al 12 del cuaderno principal del expediente); así como en escrito complementario agregado al cuaderno de medidas (fs. 2 al 6 cuaderno de medidas); el Tribunal observa lo siguiente:

El exponente abogado José Antonio Rodríguez Hernández, inscrito en el I.P.S.A con el Nro. 79.176, obrando como apoderado de los demandantes EDICKSON FERNANDEZ SAYADO, JOSE JOVANNY FERNANDEZ SAYAGO y RONALD JOSE FERNANDEZ SAYAGO, manifiesta que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“solicito se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del proceso que se lleva en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira por Nulidad de Contrato, signado con el Nro. 35.584 por estar llenos los extremos de ley dado que estamos en presencia de una materia de orden público constitucional en donde el buen derecho (fomus bonis iuris), consta de las documentales anexas al escrito libelar y las mismas evidencian que los procesos donde se declararon reconocidos los documentos privados y el actual por nulidad se instauraron con el ánimo de defraudar los derechos de propiedad y de comuneros de mis representados que le otorga la ley en el inmueble ampliamente descrito en los autos ya que se utilizaron para fines distintos a los de administrar justicia”.
Por otra parte, el periculum in mora por cuanto al permitirse continuar con el proceso de nulidad se estaría materializando un fraude procesal continuado que se traduce en la lesión a nuestros derechos constitucionales, a la defensa, debido proceso y derecho de propiedad”.

El Tribunal en fecha 31 de marzo de 2017 (f. 1 del cuaderno de medidas) instó a la parte actora a demostrar los supuestos de la cautela innominada solicitada, si los hubiere.

Así mismo, en fecha 04 de abril de 2017 la parte actora consigna en cinco folios (fs. 2 al 6 del cuaderno de medidas) escrito contentivo de ratificación de la solicitud de medida cautelar innominada, donde entre otros aspectos adujo que el objeto de la pretensión demandada es el fraude procesal cometido – a su decir- en dos procesos de reconocimiento de contenido y firma ya terminados y en el juicio de nulidad de documento que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil expediente 35.584; que están llenos los extremos para decretar la medida; que el fumus bonis iuris consta de las documentales anexadas al escrito libelar; que el periculum in mora se materializa por cuanto al poderse continuar con el proceso de nulidad de documento por el cual sus mandantes adquirieron derechos de propiedad se estaría materializando un fraude procesal continuado que se traduce en la lesión a sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y derecho de propiedad, ya que éste proceso de fraude incide necesariamente en las resultas del juicio de nulidad de documento lo cual hace que dependa de lo que aquí se decide y ello necesariamente hace que la medida sea procedente en derecho; que el periculum in damni se configura por el solo hecho que el proceso civil tiene sus lapsos y el solo transcurso del tiempo hace que deba retardarse la medida; que el acuerdo de medidas no es un acto de desequilibrio ni de preferencias a una de las partes.

El solicitante de la cautela innominada centra su petición en la suspensión de los efectos del proceso que se lleva en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira por Nulidad de Contrato, en el expediente Nro. 35.584. En ese orden, el Tribunal para emitir su pronunciamiento, lo hace con base a las consideraciones siguientes, Veamos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte, el artículo 588 ejusdem, establece:

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles […].
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Igualmente, es importante referir la sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente:

“…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.

Por ende, el Juez puede decretar las medidas preventivas innominadas, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:
a.- Que exista presunción del buen derecho que se reclama, acompañando prueba para ello (fumus boni iuris);
b.- Que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o se desmejore por la tardanza del procedimiento (fumus periculum in mora);
c.- Que hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (fumus periculum in damni).

Desde el punto de vista académico para el procesalista Alfredo Rocco el proceso es “el momento dinámico de cualquier fenómeno, es decir, de todo fenómeno en su devenir…”, mientras que para Hugo Rocco proceso es el desenvolvimiento de una de las tres funciones fundamentales del Estado: la función jurisdiccional o judicial, luego puede definirse como el conjunto de actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Por su parte, el alemán Leo Rosenberg en su sentido jurídico la palabra processus significa el procedimiento para la reclamación y la prosecución de los derechos ante los Tribunales, dicho de otra manera según el referido autor, el proceso civil es el procedimiento jurídicamente regulado para la protección del ordenamiento jurídico, mediante declaración, realización y aseguramiento (principalmente de los derechos y las relaciones jurídicas de derecho civil).

En ese sentido, el artículo 257 constitucional “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, configurándose el principio de eficacia procesal. En el caso que ocupa a éste jurisdicente se analiza pormenorizadamente los requisitos que establece nuestra legislación en cuanto a las exigencias, tanto para peticionar como para acordar las medidas cautelares típicas y atípicas, y éstas coinciden en los dos requisitos, aclarando que son dos los requisitos para solicitar y acordar las medidas cautelares típicas: el fumus bonis iuris y el periculum in mora y para las medidas atípicas o cautelares innominadas serían los dos requisitos anteriores y el periculum in damni, propio para las cautelas innominadas, los cuales deben ser concurrentes y relacionados entre sí, que seguidamente se analizan:
1.- Con relación al fumus boni iuris debe el solicitante probar sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial mediante un cálculo de probabilidades derivado de las pruebas aportadas al proceso. El humo olor a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo
En éste caso, la representación judicial de la parte actora acompaña con su escrito libelar un conjunto de recaudos, como son: copia certificada de diferentes documentos de venta del inmueble compuesto por galpones industriales situados en Ureña, Municipio Pedro María Ureña (fs. 19 al 23; fs. 41 al 53 y fs. 82 al 88), actuaciones tramitadas ante el Instituto Nacional de Tierras (fs. 32 al 36), contrato de obra privado (fs. 37), copia certificada de documento de línea de crédito con el BANCO SOFITASA (fs. 56 al 81), actuaciones ante la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña (fs. 89 al 93), copia simple de diferentes actuaciones que cursan en los juicios que según él, se encuentran involucrados en el fraude procesal que demanda ante éste Tribunal (fs. 94 al 141), cuya apreciación en conjunto de forma preliminar satisface el requisito de la presunción del buen derecho reclamado. Así se decide.

2.- El periculum in mora, es la segunda condición de procedencia, conocida como el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es el simple retardo de la decisión judicial sino que debe haber un fundado temor que de no tomarse la medida el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio, y ésta circunstancia también debe constar en el proceso.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Asimismo, debe tener en cuenta este Juzgador lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peña Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”

A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En el caso sub iudice, ciertamente la tardanza de los procesos judiciales es un elemento que no amerita de prueba, en virtud que en el proceso ordinario venezolano pueden suscitarse incidencias que dilatan su desarrollo normal y que no pueden obviarse por ser formalidades esenciales; sin embargo, éste requisito va más allá del simple retardo de la decisión final, puesto que tal retardo se reputa como necesario a los fines de cumplir con las formas y los lapsos procesales.

En el caso que analiza éste sentenciador, el demandante expone que el periculum in mora se materializa por cuanto al poderse continuar con el proceso de nulidad de documento que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de ésta misma Circunscripción Judicial, por el cual sus mandantes adquirieron derechos de propiedad se estaría materializando un fraude procesal continuado que se traduce en la lesión a sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y derecho de propiedad; indica además que éste proceso de fraude incide necesariamente en las resultas del juicio de nulidad de documento lo cual hace que dependa de lo que aquí se decide y ello necesariamente hace que la medida sea procedente en derecho.

El Tribunal, revisados como fueron los recaudos aportados por el demandante con su escrito libelar encuentra que fueron traídos en copia simple las actuaciones que cursan por ante el Juzgado que conoce del proceso de nulidad; ahora bien, éste sentenciador haciendo un análisis reflexivo de la situación, encuentra que en caso de un eventual resultado favorable de éste proceso, una de sus consecuencias por vía indirecta, sería la nulidad del proceso denunciado como fraudulento.
Así lo ha dicho la Sala Constitucional, entre otras, en sentencia N° 910 de fecha 04-08-2000; caso: Hans Gotterried:

La declaratoria de la nulidad, con su secuela: la pérdida de efecto de los procesos forjados, viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto (la nulidad) no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en proceso el (sic) civil, o la revisión en el penal. Mal puede asentarse, como lo hizo una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, que el citado artículo 17 sólo prevé el fraude procesal dentro de un juicio y que sólo dentro de éste (endoprocesalmente) puede plantearse. Tal razonamiento evade la realidad, pues el fraude puede ser el resultado de varios juicios, en apariencia independientes, además de que el artículo 17 eiusdem está colocado dentro de las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil; es decir, dentro de las normas prevenidas para el proceso en general.

Nótese que todo fraude procesal conlleva consecuencialmente un efecto nulificatorio de las actuaciones involucradas. Así, en éste caso, la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del proceso que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, no tiene razón de ser, pues su finalidad instrumental no se cumple, toda vez que el fundado temor que aduce la parte actora para sustentar su medida cautelar atípica es en realidad el fin de la pretensión de fraude procesal autónoma incoada.

La parte actora con los recaudos presentados y la argumentación expuesta para demostrar el periculum in mora no conduce a éste operario jurídico a la convicción suficiente para que de manera preliminar considere satisfecho el requisito aludido, por ésta razón se declara como no cumplido. Así se decide.

3.- Con respecto al temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación, conocido como periculum in damni, es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación del derecho de la otra, la doctrina del Dr. Zoppi (citado por el autor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra: “El poder cautelar general y las medidas innominadas en el ordenamiento jurídico venezolano)” ha sostenido que:

“Es necesario que exista otro temor o riesgo: el que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra”, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión), de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, “… no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegitima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”. (Op. Cit. .519).

El periculum in damni constituido por el peligro de daño inminente de que la actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar, en cuyo caso deben tomarse la providencias necesarias y adecuadas para evitar la actualización de éste peligro de daño. Este requisito guarda directa relación con el anterior pero presenta características propias, debe ser un daño inminente, serio, grave, patente, y debe ser a tenor de la ley un temor fundado no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante.

El legislador ha sido muy estricto en el otorgamiento de este tipo de medidas, por lo cual no solo exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además, sugiere el cumplimiento de un requisito adicional denominado periculum in damni, o peligro de daño temido, este requisito es concurrente con los otros dos, para que sea procedente el decreto de la misma, toda vez que el poder cautelar se ejerce con estricta sujeción a las normas legales que lo confieren, y se otorga cuando se verifica de manera concurrente los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandante pretende que cautelarmente se suspendan los efectos del proceso que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, lo cual resulta contraria a los postulados sobre el debido proceso y derecho a la defensa de las partes, en virtud, que, una eventual suspensión de dicho juicio implicaría una insoslayable vulneración del derecho a la defensa de las partes involucradas en el mismo, consagrado en el artículo 49.1 y 49.3 constitucionales a quienes de plano se les cortaría abruptamente su derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, además que pudiera calificarse como un ejercicio abusivo y arbitrario del poder cautelar, inclusive como una extralimitación de las funciones jurisdiccionales, al suspender de manera intempestiva con una medida cautelar dictada en el marco de un juicio ordinario, el curso de otro proceso que discurre ante otro Juzgado, máxime cuando el referido proceso cursa ante la misma instancia del orden jerárquico vertical de organización de los Tribunales.

Una medida cautelar de ésta naturaleza implicaría un uso excesivo del poder cautelar pudiendo catalogarse como extralimitación de funciones. Si bien, el Código Adjetivo Civil, faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias tendentes a sancionar la colusión, el fraude procesal y la falta de probidad, también es cierto que esas medidas deben adoptarse en el marco del debido proceso y no de forma arbitraria bajo el ropaje de cautela innominada.

Así mismo, tal como ya se dijo, el daño invocado debe ser inminente, serio, grave, patente y debe ser a tenor de la ley un temor fundado no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. En éste caso, dichas condiciones no se cumplen pues el accionante solicitante de la medida manifiesta que presume un daño que se le puede ocasionar a sus representados; que por el proceso civil tienen sus lapsos; que el solo transcurso del tiempo hace que deba decretarse la medida.

Dicha afirmación no es suficiente para tener como satisfecho el requisito periculum in damni, toda vez que la inminencia del daño debe quedar acreditada en el expediente, situación que no cumplió el demandante, máxime cuando la secuela de todo fraude procesal es el efecto nulificatorio de los procesos denunciados como fraudulentos.

Por los razonamientos expuestos, en criterio de quien aquí juzga el requisito del periculum in damni no se encuentra cumplido; y siendo que de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, a la doctrina y jurisprudencia los requisitos deben ser concurrentes, no habiendo quedado demostrada en éste caso dicha condición, la medida cautelar innominada solicitada debe negarse por improcedente. Así se decide.
En fuerza de los razonamientos expuestos, éste JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE suspensión de los efectos del juicio que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de ésta Circunscripción Judicial por motivo de nulidad de contrato en el expediente Nro. 35.584, por no cumplirse de manera concurrente los requisitos exigidos por la ley, la doctrina y la jurisprudencia pacífica y reiterada del Supremo Tribunal. Así se decide. Josué Manuel Contreras Zambrano. Juez Titular. (fdo) firma ilegible. Alicia Coromoto Mora Arellano. La Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sellos húmedos del Tribunal y del libro diario.
JMCZ.
Exp. 22.548 (cuaderno de medidas)
La suscrita secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, CERTIFICA la exactitud de la copia anterior, tomada del expediente N° 22.548 (CUADERNO DE MEDIDAS), en el que FERNANDEZ SAYAGO EDICKSON JOSE Y OTROS demandan a TABARES MEDINA JAVIER Y OTROS por MOTIVO de FRAUDE PROCESAL.. Copia que se expide a los fines de su archivo en el Tribunal. San Cristóbal, 26 de abril de 2017.

Alicia Coromoto Mora Arellano
Secretaria