TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2015-000021.

SENTENCIA DEFINITIVA
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-13.572.030.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARÍA TERESA BRITO, JOSÉ RAMÓN SOLÓRZANO Y SONIA FERNÁNDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 76.065, 39.055 y 57.815, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FORMULA UNO), inscrita ante el Registro Mercantil del estado Vargas con fecha 13 de junio de 2011, bajo el Nro. 37, Tomo 29-A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ARACELIS GARFIDO MEDINA, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 70.748.
MOTIVO: “PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES”.
-II-
SINTESIS

Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta en fecha 5 de febrero de 2015 por el profesional del derecho JOSÉ RAMON SOLORZANO, en su condición de apoderada judicial del ciudadano CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA, ambos anteriormente identificados, contentivo de la demanda por Prestaciones Sociales y otros Beneficios Laborales, contra la entidad de trabajo INVERSIONES 19106967655343, C.A., (RESTAURANTE FORMULA UNO), la cual fue admitida en fecha 10 de febrero de 2015; seguidamente, se notificó a la parte demandada conforme a derecho, en fecha 13 de febrero del mismo año, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. Mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2015 la accionada alegó falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer de la demanda. En fecha cinco (05) de marzo de 2015, se dio inicio a la audiencia preliminar, asumiendo la jurisdicción el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y mediante diligencia de esa misma fecha la representación judicial de la parte demandada solicitó la Regulación de la Jurisdicción, quedando suspendido el proceso por haberse ordenado la remisión del asunto a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la cual declaró sin lugar el recurso de regulación de la jurisdicción interpuesta, declarando que el Poder Judicial tiene Jurisdicción. Recibido el expediente en fecha catorce (14) de julio de 2015 celebró la prolongación de la audiencia preliminar de la cual la representación de la parte demandada apeló siendo admitida la apelación en un solo efecto devolutivo, continuándose con la audiencia preliminar.

En fecha 27 de octubre de 2015 ambas partes solicitaron la suspensión del procedimiento desde el día veintiocho (28) de octubre hasta el dos (02) de noviembre, ambas fechas inclusive, dándose por concluida la misma el día 03 del mismo mes y año, por resultar negativa la mediación. Incorporadas las pruebas la parte demandada dio contestación a la demanda dentro del lapso legal.

Previa Distribución del expediente en fecha doce (12) de noviembre de 2015 se recibió el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas y se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2015 la representación judicial de la parte demandada apeló del auto de admisión de pruebas, siendo admitida la apelación en un solo efecto, en fecha 30 de noviembre de 2015, siendo declarada sin lugar dicha apelación por Tribunal Superior Primero del Trabajo del estado Vargas, confirmando el referido auto.

Recibidas las resultas de la Alzada, la audiencia de juicio fue reprogramada en varias oportunidades por impulso de pruebas, siendo celebrada la misma el veintisiete (27) de marzo de 2017 oportunidad en la cual se difirió el dispositivo de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Igualmente, se dejó registros audiovisuales de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Encontrándose, este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

-III-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega, la representación judicial del demandante en su escrito libelar que, su representado comenzó a prestar servicios el 04 de abril de 2013, en la entidad de trabajo Inversiones 6967655343, C.A., conocida comercialmente como “RESTAURANTE FORMULA UNO”.

Que su jornada de trabajo era desde la fecha de inicio hasta el mes de octubre del año 2014, fue de 11: a 9:00 pm desde los días sábados hasta los días jueves, librando los viernes y sábados.

Que el salario devengado, estaba compuesto por una parte fija y otra variable, señala además que, la parte fija era el monto correspondiente al salario mínimo establecido en Gaceta Oficial más los recargos por días domingos y feriados trabajados, y bono nocturno, y la parte variable estaba representada por el 10% del consumo y la propina. Asimismo, que el 10 % se calculaba sobre la totalidad de las ventas y luego se distribuía sobre un sistema de puntos, correspondiéndole a su representado por ser mesonero, 4 puntos sobre un total de 80 puntos que eran distribuidos entre los trabajadores y la propina se guardaba y se distribuía semanalmente. Que ambos conceptos eran distribuidos por la administración de la empresa, quienes lo hacían mediante el sistema de puntos explicados.

Del mismo modo, manifiesta que sobre la parte variable la empresa no les hacia firmar ningún recibo, solo colocaba los montos en un tozo de papel, y lo entregaba en efectivo, no obstante a ese hecho, manifiesta que su mandante llevaba un registro personal de estos montos y que por esa razón pudo relacionar los mismos.

Que la relación de trabajo finalizó en fecha 6 de octubre de 2014, sin que se le comunicara por escrito o verbalmente la razón del despido. Resalta, que previamente existió un procedimiento de Autorización de Despido que concluyó con una autorización, según la Providencia administrativa N° 242-2014 de fecha 25 de septiembre de 2014, la cual se declaró autorizar a la entidad de trabajo hoy demandada, a realizar el despido del ciudadano actor. Sin embargo alega, que después de ser autorizada la entidad de trabajo, es que esta debe decidir si despide o no al trabajador, y que dicha autorización no lo exime de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que en ausencia de la participación ante este Circuito solicita que se aplique la presunción de que el despido lo hizo injustificadamente.

Señala que el salario promedio mensual de los últimos 6 meses fue de Bs. 29.186,82 tal como reflejará en el cuadro relativo al salario en el cual se detalla el salario fijo, la propina y el 10 % del servicio según lo establecido en el artículo 108 eiusdem y que por tanto no es discutible el carácter salarial del llamado porcentaje de servicio y del derecho a percibir propina.

Que adicionalmente, a los efectos de determinar el salario normal del trabajador, se debe incluir la incidencia que tiene el cálculo de lo correspondiente a los días de descanso sobre el salario variable a tenor del artículo 119 ibídem. Pasando a detallar los siguientes salarios desde la fecha de ingreso:

Fecha Salario Básico Domingos del mes Domingos del salario básico Feriados del mes Feriados del salario Básico Bono nocturno del salario básico Diez por ciento Propina Salarios días de descanso Salario Total
04/05/2013 2.457,02 4 491,40 1 122,85 737,11 6.760,00 5.070,00 3.549,00 19.187,38
04/06/2013 2.457,02 4 491,40 1 122,85 737,11 6.376,00 4.782,00 5.313,33 20.279,71
04/07/2013 2.457,02 5 614,26 1 122,85 737,11 9.200,00 6.900,00 6.133,33 26.164,57
04/08/2013 2.457,02 4 491,40 2 245,70 737,11 9.400,00 7.050,00 6.312,73 26.693,96
04/09/2013 2.702,73 4 540,55 - 810,82 9.920,00 7.440,00 7.890,91 29.305,00
04/10/2013 2.702,73 5 675,68 - 810,82 6.640,00 4.980,00 4.225,45 20.034,69
04/11/2013 2.973,00 4 594,60 1 148,65 891,90 8.560,00 6.420,00 7.133,33 26.721,48
04/12/2013 2.973,00 4 594,60 - 891,90 8.272,00 6.204,00 6.580,00 25.515,50
04/01/2014 3.270,30 5 817,58 3 490,55 981,09 11.000,00 8.250,00 6.695,65 31.505,16
04/02/2014 3.270,30 4 654,06 1 163,52 981,09 6.272,00 4.704,00 4.832,80 20.877,77
04/03/2014 3.270,30 4 654,06 - 981,09 6.904,00 5.178,00 5.194,64 22.182,09
04/04/2014 3.270,30 5 817,58 2 327,03 981,09 7.256,00 5.442,00 6.648,73 24.742,72
04/05/2014 4.251,40 4 850,28 3 637,71 1.275,42 10.448,00 7.836,00 4.804,76 30.103,57
04/06/2014 4.251,40 4 850,28 1 212,57 1.275,42 6.270,00 3.820,00 5.721,90 22.401,57
04/07/2014 4.251,40 5 1.062,85 1 212,57 1.275,42 9.810,00 5.215,00 5.224,35 27.051,59
04/08/2014 4.251,40 5 1.062,85 1 212,57 1.275,42 9.720,00 5.300,00 10.452,38 32.274,62
04/09/2014 4.251,40 4 850,28 1 212,57 1.275,42 14.350,00 7.600,00 7.025,45 35.565,12
04/10/2014 4.251,40 1 212,57 1 212,57 1.275,42 12.520,00 6.800,00 2.452,50 27.724,46

Asimismo, detalló el siguiente salario integral:

Fecha Salario total Salario diario Bono vacacional días Alícuota Bono Vacacional Utilidades Alícuota de utilidades Salario diario integral
04/05/2013 19.187,38 639,58 15 26,65 60 106,60 772,83
04/06/2013 20.279,71 675,99 15 28,17 60 112,67 816,82
04/07/2013 26.164,57 872,15 15 36,34 60 145,36 1.053,85
04/08/2013 26.693,96 889,80 15 37,07 60 148,30 1.075,17
04/09/2013 29.305,00 976,83 15 40,70 60 162,81 1.180,34
04/10/2013 20.034,69 667,82 15 27,83 60 111,30 806,95
04/11/2013 26.721,48 890,72 15 37,11 60 148,45 1.076,28
04/12/2013 25.515,50 850,52 15 35,44 60 141,75 1.027,71
04/01/2014 31.505,16 1.050,17 15 43,76 60 175,03 1.268,96
04/02/2014 20.877,77 695,93 15 29,00 60 115,99 840,91
04/03/2014 22.182,09 739,40 15 30,81 60 123,23 893,45
04/04/2014 24.742,72 824,76 16 36,66 60 137,46 998,87
04/05/2014 30.103,57 1.003,45 16 44,60 60 167,24 1.215,29
04/06/2014 22.401,57 746,72 16 33,19 60 124,45 904,36
04/07/2014 27.051,59 901,72 16 40,08 60 150,29 1.092,08
04/08/2014 32.274,62 1.075,82 16 47,81 60 179,30 1.302,94
04/09/2014 35.565,12 1.185,50 16 52,69 60 197,58 1.435,78
04/10/2014 27.724,46 924,15 16 41,07 60 154,02 1.119,25

Destaca, que el salario integral fue calculado de la forma que estable el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, que al salario base le agregó días feriados y domingos, cuota parte del bono vacacional y participación en los beneficios.

En virtud de lo anterior demandó los siguientes conceptos:

Antigüedad:
Alega, que fijado el salario del modo antes señalado se le adeuda a su representado por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 95.876,43, tal y como señaló en el siguiente cuadro:
Fecha Salario diario integral Antigüedad días Antigüedad
04/05/2013 772,83 5 3.864,13
04/06/2013 816,82 5 4.084,11
04/07/2013 1.053,85 5 5.269,25
04/08/2013 1.075,17 15 16.127,60
04/09/2013 1.180,34 0 -
04/10/2013 806,95 0 0,00
04/11/2013 1.076,28 15 16.144,23
04/12/2013 1.027,71 0 -
04/01/2014 1.268,96 0 -
04/02/2014 840,91 15 12.613,65
04/03/2014 893,45 0 -
04/04/2014 998,87 0 -
04/05/2014 1.215,29 15 18.229,38
04/06/2014 904,36 0 -
04/07/2014 1.092,08 0 -
04/08/2014 1.302,94 15 19.544,08
04/09/2014 1.435,78 0 -
04/10/2014 1.119,25 0 -
90 95.876,43

Vacaciones y Bono vacacional:

Señala, que cuando su representado cobró sus vacaciones las mismas solo se calcularon sobre la parte fija de su salario, es decir que a las vacaciones y bono vacacional, del año 2013-2014, no le incluyó la parte variable, por lo que procede a realizar su cálculo sobre dicha parte variable y conforme a lo dispuesto en el articulo 121 eiusdem, en base a los últimos 3 meses, indicando que tal promedio es la cantidad de Bs. 22.600,86. Del mismo modo, explica que este promedio es solo la parte variable del salario. Y que, con relación a las vacaciones fracciones del 2014 al 2015, sí realizó el cálculo sobre el promedio del salario total de los últimos 3 meses, que dicho promedio fue de Bs. 31.854,74. Por lo que reclama, por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 39.590, oo. Haciendo el siguiente detalle: Vacaciones 2013-2014: 15 días, la cantidad de Bs. 11.300,43; Bono Vacacional 2013-2014: 15 días, la cantidad de Bs. 11.300,43; Vacaciones fraccionadas 2014: 8 días, la cantidad de Bs. 8.494,60; Bono Vacacional fraccionado 2014: 8 días, la cantidad de Bs. 8.494,60; para un total de Bs. 39.590,05.

Participación en los beneficios:

Alega, que como derecho contemplado en artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras reclama dicho concepto a favor de su representado, en base a 2 meses, ya que esa era la costumbre respecto al pago en la participación en los beneficios por el tiempo de servicio prestado. Y que, en tal sentido se le adeuda la cantidad de Bs. 79.701,73.
Utilidades fraccionadas: 40 días = 50.514,91
Utilidades fracc 2014 30 días=29.186,82.

Días de descanso semanal:

Invoca el artículo 119 eiusdem, y delata que, por cuanto su mandante gozaba de 2 días libres a la semana, el salario estaba conformado, por una parte fija y una parte variable. Y que, a los efectos de realizar el método de cálculo del presente concepto solo se tomó como base de cálculo el salario variable, ya que el pago del monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte, y el salario variable se divide entre el número de días laborados efectivamente (formula contentiva en el articulo ibídem). Igualmente arguye, que durante la relación laboral se le adeudan los 2 días de descanso por semana, sobre la parte variable del salario. Solicitando por este concepto, la cantidad de Bs. 106.191,26. Y procedió a detallar el cálculo realizado a través del siguiente cuadro:

mes salario variable días trabajados Viernes de descanso Sábados de descanso
abr-13 11.830,00 20 12/04/2013 591,50 13/04/2013 591,50
19/04/2013 591,50 20/04/2013 591,50 3.549,00
may-13 11.158,00 21 03/05/2013 531,33 04/05/2013 531,33
10/05/2013 531,33 11/05/2013 531,33
17/05/2013 531,33 18/05/2013 531,33
24/05/2013 531,33 25/05/2013 531,33
31/05/2013 531,33 01/06/2013 531,33 5.313,33
jun-13 16.100,00 21 07/06/2013 766,67 08/06/2013 766,67
14/06/2013 766,67 15/05/2013 766,67
21/06/2013 766,67 22/06/2013 766,67
28/06/2013 766,67 29/06/2013 766,67 6.133,33
jul-13 16.450,00 22 05/07/2013 747,73 06/07/2013 747,73
12/07/2013 747,73 13/07/2013 747,73
19/07/2013 747,73 20/07/2013 747,73
26/07/2013 747,73 27/07/2013 747,73 6.312,73
ago-13 17.360,00 22 02/08/2013 789,09 03/08/2013 789,09
09/08/2013 789,09 10/08/2013 789,09
16/08/2013 789,09 17/08/2013 789,09
23/08/2013 789,09 24/08/2013 789,09
30/08/2013 789,09 31/08/2013 789,09 7.890,91
sep-13 11.620,00 22 06/09/2013 528,18 07/09/2013 528,18
13/09/2013 528,18 14/09/2013 528,18
20/09/2013 528,18 21/09/2013 528,18
27/09/2013 528,18 28/09/2013 528,18 4.225,45
oct-13 16.450,00 21 04/10/2013 713,33 05/10/2013 713,33
11/10/2013 713,33 12/10/2013 713,33
18/10/2013 713,33 19/10/2013 713,33
25/10/2013 713,33 26/10/2013 713,33 7.133,33
nov-13 14.476,00 22 01/11/2013 658,00 02/11/2013 658,00
08/11/2013 658,00 09/11/2013 658,00
15/11/2013 658,00 16/11/2013 658,00
22/11/2013 658,00 23/11/2013 658,00
29/11/2013 658,00 30/11/2013 658,00 6.580,00
dic-13 19.250,00 23 06/12/2013 836,96 07/12/2013 836,96
13/12/2013 836,96 14/12/2013 836,96
20/12/2013 836,96 21/12/2013 836,96
27/12/2013 836,96 28/12/2013 836,96 6.695,65
ene-14 10.976,00 21 03/01/2014 522,67 04/01/2014 522,67
10/01/2014 522,67 11/01/2014 522,67
17/01/2014 522,67 18/01/2014 522,67
24/01/2014 522,67 25/01/2014 522,67
31/01/2014 522,67
feb-14 12.082,00 20 01/02/2014 604,10
07/02/2014 604,10 08/02/2014 604,10
14/02/2014 604,10 15/02/2014 604,10
21/02/2014 604,10 22/02/2014 604,10 4.832,80
28/02/2014 604,10 604,10
mar-14 12.698,00 22 01/03/2014 577,18
07/03/2014 577,18 08/03/2014 577,18
14/03/2014 577,18 15/03/2014 577,18
21/03/2014 577,18 22/03/2014 577,18
28/03/2014 577,18 29/03/2014 577,18 5.194,64
abr-14 18.248,00 22 04/04/2014 831,09 05/04/2014 831,09
11/04/2014 831,09 12/04/2014 831,09
18/04/2014 831,09 19/04/2014 831,09
25/04/2014 831,09 26/04/2014 831,09 6.648,73
may-14 10.090,00 21 02/05/2014 480,48 03/05/2014 480,48
09/05/2014 480,48 10/05/2014 480,48
16/05/2014 480,48 17/05/2014 480,48
23/05/2014 480,48 24/05/2014 480,48
30/05/2014 480,48 31/05/2014 480,48 4.804,76
jun-14 15.020,00 21 06/06/2014 715,24 07/06/2014 715,24
13/06/2014 715,24 14/06/2014 715,24
20/06/2014 715,24 21/06/2014 715,24
27/06/2014 715,24 28/06/2014 715,24 5.721,90
jul-14 15.020,00 23 04/07/2014 653,04 05/07/2014 653,04
11/07/2014 653,04 12/07/2014 653,04
18/07/2014 653,04 19/07/2014 653,04
25/07/2014 653,04 26/07/2014 653,04 5.224,35
ago-14 21.950,00 21 01/08/2014 1.045,24 02/08/2014 1.045,24
08/08/2014 1.045,24 09/08/2014 1.045,24
15/08/2014 1.045,24 16/08/2014 1.045,24
22/08/2014 1.045,24 23/08/2014 1.045,24
29/08/2014 1.045,24 30/08/2014 1.045,24 10.452,38
sep-14 19.320,00 22 05/09/2014 878,18 06/09/2014 878,18
12/09/2014 878,18 13/09/2014 878,18
19/09/2014 878,18 20/09/2014 878,18
26/09/2014 878,18 27/09/2014 878,18 7.025,45
oct-14 4.905,00 4 03/10/2014 1.226,25 04/10/2014 1.226,25 2.452,50
106.191,26

Indemnización artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Manifiesta, que por cuanto la relación laboral finalizó por despido como describió al principio de su escrito, procede a reclamar conforme al artículo 92 eiusdem, el pago de Bs. 95.876,43.

Del mismo modo, demanda el pago los intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 13.162,31.

Finalmente, estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 430.398,20, lo que equivale a 3.389 Unidades Tributarias; y que sea declarada con lugar en la definitiva.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admite, que el demandante inicio una relación laboral con su representada en fecha 4 de abril de 2013, desempeñando el cargo de mesonero, en una jornada de sábados a jueves y/o descansando los días viernes y sábados.

Niega, que durante la relación laboral que mantuvo con su representada el demandante percibiera un salario variable compuesto por una parte fija y una parte variable, igualmente niega que percibiera el 10 % del servicio.

Asimismo, niega que su representada haya despedido injustificadamente al demandante aduciendo que el actor fue despedido justificadamente en fecha 25 de septiembre de 2014 tal y como se desprende de la providencia administrativa

Niega que durante la relación laboral, el actor percibiera un salario promedio mensual de Bs. 29.186,82, pues alega que en la oportunidad procesal correspondiente probará que los ingresos por salario no alcanzan la referida cantidad.

Niega que su representada le adeude al demandante los montos señalados en el libelo de la demanda por concepto de Antigüedad, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios y por días de descanso semanal, intereses sobre prestaciones y el total demandado.
Del mismo modo, niega que su representada le adeude al demandante la cantidad de Bs. 95.876,43 por concepto de Indemnización artículo 92 de la ley Orgánica del Trabajo, Los trabajadores y las Trabajadoras, pues alega que el referido extrabajador no fue despedido injustificadamente y que por tanto no pude ser acreedor de tal concepto.

Alega el merito favorable que se desprende de la demanda y en especial la confesión espontánea que realiza el actor en cuanto que existió un procedimiento de Autorización de Despido que concluyó con una autorización en la Providencia Administrativa N° 242-2014, en fecha 25 de septiembre de 2014.

Finalmente, solicitó que la presente causa se declare SIN LUGAR, en virtud de lo anteriormente expuesto.

CONTROVERSIA

Visto los alegatos y defensas opuestas en el caso concreto, quedaron admitidos los siguiente hechos: la relación laboral, el cargo desempeñado como mesonero, la fecha de inicio de la relación de laboral, la jornada diaria y semanal de sábados a jueves con descanso de los días viernes y sábados, que la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas autorizó el despido justificado mediante providencia administrativa Nº 424/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014. Asimismo por cuanto en la contestación de la demanda la accionada no hizo ninguna determinación, se tiene admitido que la demandada paga 60 días de bonificación de fin de año y que el accionante percibía propinas, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido la presente causa gira en torno a determinar el salario y la modalidad del mismo, es decir, verificar si está constituido por una parte fija y otra variable, si el demandante percibía el 10% del servicio, la causa y fecha de terminación de la relación de trabajo, la procedencia o no de los conceptos y montos demandados y el pago liberatorio de los mismos; y como un asunto de mero derecho determinar si en el caso concreto la empresa demandada debió participar el despido ante los Tribunales Laborales. Así se establece.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Delimitado lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse en relación a la distribución de la carga de la prueba, en este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció lo siguiente:
(…) 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (…) (Subrayado de este Tribunal de Juicio)
Se desprende del citado criterio que cuando la demandada no niegue la relación de trabajo, debe ésta, demostrar la improcedencia de los conceptos inherentes a la relación de trabajo que reclama el trabajador, así como todos los hechos nuevos invocados en la contestación de la demandada, por otra parte, la misma Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal en la decisión número 1.235 de fecha 6 de diciembre de 2013, se expresó lo siguiente:
En los casos en que el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario o bien, el porcentaje convenido por comisiones, el rechazo o establecimiento de condiciones distintas por parte del empleador sobre tales circunstancias de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probarlo… (Negrillas y subrayado de este Tribunal de Juicio.

Del anterior criterio Jurisprudencial, este Tribunal constata que los jueces no deben aplicar el mismo trato a los hechos que rechaza la demandada sin su justa fundamentación, en razón dicho hecho podría ser un hecho negativo, que cuando el demandante vale decir, el trabajador alegue situaciones de hechos que no tenga una afirmación opuesta por ser indeterminada en el espacio y tiempo por quien los niega y estas afirmaciones persiga condiciones de trabajo extra de lo legal, se reinvierte la carga probatoria al actor o quien este alegando ese hecho, igualmente ocurre cuando el trabajador alegue condiciones exorbitantes de las legales, vale decir, comisión, horas extraordinarias, es carga del trabajador cuando esto sean cuestiones controvertidas en el juicio.

En este sentido, de acuerdo con el principio de la distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada demostrar los hechos nuevos aducidos en la contestación esto es, la fecha de culminación de la relación de trabajo, toda vez que el accionante aduce que culminó el 06 de octubre de 2014 y la demandada alega como hecho nuevo que culminó el 25 de septiembre de 2014. Asimismo, le corresponde demostrar el salario y la improcedencia de los conceptos y montos demandados. Por su parte el accionante tiene la carga de demostrar el 10% del servicio que administraba la empresa. ASI SE ESTABLECE.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES

1. Promovió marcada “1”, Original de Constancia de Trabajo emitida por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., cursante al folio noventa y nueve (99) del expediente, y por cuanto no fue desconocida por la contraparte se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido la fecha de ingreso y el cargo, del demandante, hechos que no se encuentran controvertidos. Asimismo, se observa del contenido de la referida constancia que el actor percibía para el momento de su emisión, es decir el 14/01/2014 un salario de Bs. 3.270,30 más comisiones concernientes al cargo.

2. Promovió marcados del “2 al 30”, Recibos de pago emitidas por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., cursantes del folios cien (100) al ciento veintiocho (128) del expediente; y por cuanto no fueron impugnados ni tachados de falsedad por la contraparte se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido los salarios percibidos durante los períodos comprendidos desde 15/05/2013 al 15/09/2014, de los cuales se desprende que salario básico percibido corresponde al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, asimismo se puede constatar el pago de días adicionales, días feriados y domingos así como el pago del bono nocturno.

3. Promovió marcadas del “31” al “38” Facturas Fiscales emitidas por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., las cuales fueron identificadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X”, “Y”, “Z”, “A.1”, “A.2”, “A.3” y “A.4”, cursantes desde el folio ciento veintinueve (129) al ciento treinta y siete (137) del expediente. En la audiencia oral y pública la contraparte las impugnó manifestando que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ibídem las mismas no son originales, ni contiene sellos, y no existen en autos ninguna otra prueba que comparada con ellas se evidencie que emanen de su representada. Por su parte el promovente insistió en su valor probatorio por tratarse de documentos público administrativo.
Al respecto, se observa que las marcadas con las letras a, b, c, d, f, i, j, k, l, , r, t, u, v, y, z y A.1 se encuentra ilegibles, por tanto se desechan.
Ahora bien, es preciso destacar lo que la Sala de Casación Social ha señalado que la factura constituye el documento que el vendedor entrega al comprador como prueba de que éste ha adquirido una determinada mercancía o que ha recibido un servicio a un precio indicado, siendo que para su validez, la factura debe contener los requisitos establecidos en la Providencia Administrativa N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, que contiene las normas generales de emisión de facturas y otros documentos.
Aplicando lo expuesto al caso de autos, se evidencia que las facturas identificadas con la letras e, g, h, “ll”, “m”, “n”, “ñ”, “o” “p” “q” “s” “x” a.2 a.3 y a 4.emitidas por la parte demandada cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 14 de la aludida Providencia Administrativa, siendo así, se considera que dichas documentales al ser válidas en el ámbito fiscal, por cumplir con los requisitos de emisión, deben considerarse para la resolución del presente caso, salvo que, por razones legales debidamente fundamentadas se ponga en duda su veracidad, lo cual no ocurrió en el caso bajo examen, en virtud que la parte demandada al momento de atacar las aludidas facturas, se limitó a afirmar que no emanan de su representada y se encuentran presentadas en copia simple, por lo que no pueden considerarse correctamente atacadas.

Ahora bien, se verifica que en la parte superior de las facturas in comento, la denominación de la empresa demandada con las especificaciones ordenadas por Ley para la emisión de las mismas, respecto a la identificación de la empresa, domicilio fiscal, Registro de Identificación Fiscal que coincide con el reflejado en los recibos de pago de salario, en consecuencia, se aprecian y merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral las cuales se adminiculan con la exhibición de las mismas solicitadas por la parte demandante en el numeral “11” del capítulo II del escrito de promoción de pruebas la exhibición de todas las facturas, de la entidad de trabajo entre los años 2013 al 2014, que contienen en detalle los registros en las cajas por concepto de 10% .

Así se observa que en la audiencia oral y pública la parte demandada no exhibió los originales de las referidas facturas, en tal sentido, aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tiene como exacto el texto contenido de las identificadas facturas, evidenciándose de su contenido que la accionada cobraba el 10% del consumo a los comensales, en el mes que se emitieron las mismas. Así se establece.

4. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitan la exhibición los siguientes documentos:

1. Los recibos de pago correspondiente al salario del demandante desde el año 2013 al 2014 ambos inclusive. La parte demandada no los exhibió expresando que los originales se encuentran insertos en el expediente. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, pues resultaba resultaba inadmisible la exhibición de los originales. Así se decide.

2. Del libro de vacaciones durante el periodo comprendido entre el año 2013 al año 2014, ambos inclusive. Dicho instrumento fue exhibido, agregándose en el expediente en cuaderno de recaudos Nº 01, del cual no hubo observaciones por la contraparte. En tal sentido se aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose del mismo las vacaciones disfrutadas por un grupo de trabajadores, debidamente firmados por los mismos con impresión de huellas dactilares; específicamente al vuelto del folio 22 se aprecia que el demandante disfrutó vacaciones del período comprendido desde el 22 de abril de 2014 al 13 de mayo de 2014, indicándose como fecha de reincorporación el 14 de mayo de 2014 y la empleadora le pagó 15 días de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional, por la cantidad de cinco mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.358,85) adicionalmente le pagó el bono alimentación, 6 días de descanso y un día feriado para un total de Bs. 7.015,88. Reflejándose igualmente un salario básico mensual de tres mil doscientos setenta bolívares (Bs. 3.270,00) relativo al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

3. De la declaraciones trimestrales de empleo durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. Al respecto, se observa que las mismas no fueron exhibidas, sin embargo, la parte actora no acompañó en su solicitud de las copias de los documentos cuyos originales solicita su exhibición o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, motivo por el cual en criterio de este Tribunal no le es aplicable la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

4. De la declaración anual del pago de utilidades durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. Al respecto, se observa que las mismas no fueron exhibidas, sin embargo, la parte actora no acompañó en su solicitud de las copias de los documentos cuyos originales solicita su exhibición o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, motivo por el cual en criterio de este Tribunal no le es aplicable la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

5. De los recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, señalando imposibilidad de obtener los mismos por inundación. Al respecto, se observa que las mismas no fueron exhibidas, sin embargo, la parte actora no acompañó en su solicitud de las copias de los documentos cuyos originales solicita su exhibición o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, motivo por el cual en criterio de este Tribunal no le es aplicable la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

6. De los recibos de pago de vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. No fueron exhibidos señalando que cursan en originales en el expediente, al respecto, se observa que la accionada consignó el recibo original del pago de vacaciones del período comprendido 2013-2014 por tanto resultaba inadmisible la admisión de la presente exhibición. Así se decide.
Respecto al recibo de pago de vacaciones fraccionadas del período 2014, la parte accionada no lo exhibió en la audiencia oral y pública, sin embargo, el promovente no aportó copia del documento cuya exhibición solicita de su original ni aportó datos afirmativos del contenido del mismo. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se decide.

7. Del cartel de horario de trabajo notificado a la Inspectoría del Trabajo desde el año 2013 hasta el 2014, ambos inclusive. Dicho instrumento no fue exhibido por la parte demandada, ni el promovente aportó copia del documento cuya exhibición solicita de su original ni aportó datos afirmativos del contenido del mismo. En tal sentido, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, aunado a que al estar admitido el horario diario dicho medio probatorio resulta impertinente. Así se decide.

8. Del documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los períodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. Dicho instrumento fue exhibido por la parte demandada, consignándose listados incorporados al expediente mediante cuaderno de recaudos Nº 1 y Nº 2. Del cual la parte demandante no hizo observación sobre su contenido señalando que la jornada es un hecho admitido. En este sentido se aprecia de los mismos los ingresos diarios de los trabajadores, incluyendo al accionante, sin embargo, el mismo no aporta nada a la solución de la controversia, toda vez que es un hecho admitido la jornada diaria y semanal. Así se decide.

9. De la nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos, el horario, así como los salarios percibidos por cada uno de los trabajadores que consten en ella, durante los periodos comprendidos entre el año 2013 al 2014, ambos inclusive. La cual no fue exhibida en la audiencia oral y pública, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales solicita de su exhibición o la indicación de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso.

10. De la declaración de Impuesto Sobre la Renta de los años 2013 al 2014, ambas inclusive. La cual no fue exhibida en la audiencia oral y pública, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales solicita de su exhibición o la indicación de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso.

11. De todas las facturas, estados demostrativos de la cuenta y reportes “Z” emitidos por las cajas fiscales o no, de la entidad de trabajo, entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive. La cuales no fueron exhibidas en la audiencia oral y pública, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales solicita de su exhibición o la indicación de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte promovente consignó facturas legibles identificadas con la letras e, g, h, “ll”, “m”, “n”, “ñ”, “o” “p” “q” “s” “x” a.2 a.3 y a 4 a las cuales adminiculadas con su exhibición se aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se da por reproducida la valoración señalada en el punto 3 ut supra.

12. Del libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo de 10%. El cual no fue exhibido por la parte demandada, sin embargo, no procede la consecuencia prevista en el artículo 82 eiusdem, en razón que el demandante no aportó copia, ni indicó los datos que contiene el referido libro.

13. De los distintos listados de precios notificados al INDEPABIS desde el 23 de julio de 2012. no fue exhibido por la parte demandada, sin embargo, no procede la consecuencia prevista en el artículo 82 ibidem, en razón que el demandante no aportó copia, ni indicó los datos que contiene el referido documento. Así se decide

14. Del cartel que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras y los documentos donde consta la notificación escrita que le fue dirigida de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras. En la audiencia oral y pública la demandada no exhibió el cartel de horario ni la notificación, sin embargo, no procede la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral, en razón que el demandante no aportó las copias de los mismos, ni indicó los datos que contiene dicho documento ni de de la notificación a la que alude el referido artículo. Así se decide.

15. Del contrato de trabajo celebrado, el cual no fue exhibido por la parte demandada, manifestando que el contrato fue verbal, sin embargo, no procede la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que el demandante no aportó copia del original cuya exhibición solicita, ni indicó los datos que contiene el aludido contrato. Así se decide.
INFORMES

Solicitó que se oficie a la SUPERITENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECÓNOMICOS (SUNDEE), a fin de que informe y envíe copias de los distintos listados de precios notificados por la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., identificados con el número de Rif-J-31725016-8. No obstante, este Tribunal observa, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, no arribaron las resultas del informe solicitado, por tanto no se tiene medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide.

PRUEBAS DE LAS PARTE DEMADADA

DOCUMENTALES

Promovió marcados con la letra “A” Recibos de Pago desde el mes de abril del año 2013, hasta el mes de septiembre del 2014 cursantes del folio ciento cuarenta (140) al folio ciento setenta y cinco (175) del expediente; y por cuanto los mismos no fueron desconocidos, por la parte actora, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de su contenido los salarios quincenales percibidos por el actor, durante los periodos comprendidos desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 15/07/2014, de los cuales se desprende que salario básico percibido corresponde al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, asimismo se puede constatar el pago de otros asignaciones salariales, tales como: días adicionales, días feriados y domingos así como el pago del bono nocturno y copias de cheques por las cantidades pagadas librados a favor del demandante. Así se establece.

Promovió marcado con la letra “B” copia recibo de pago de vacaciones del demandante, cursante al folio ciento setenta y seis (176) del expediente, y por cuanto la misma no fue impugnada por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende el pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2013-2014, así mismo detalla la cancelación de los siguientes conceptos: vacaciones (15 días) Bs. 2.679,43; Días de descanso (6 días) Bs. 1.071,77; Bono Vacacional (15 días) Bs. 2.679,43. Para un total de Bs. 5.358,86, monto que coincide con lo reflejado en el libro de vacaciones exhibido. Adicionalmente pagó el Beneficio de Alimentación Bs. 476,25; Día feriado (1 día) 01/05/2014 Bs. 109,01; para un total de Bs. 7.015,88, el cual adminiculado con el Libro de Registro de Vacaciones se verifica que el demandante disfrutó las vacaciones de su primer año de servicio y le fueron pagadas. Así se establece
INFORMES

Solicitó de conformidad al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se oficie a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO VARGAS, SALA DE INAMOVILIDAD LABORAL, cuyas resultas cursantes al folio 200 de la primera pieza del presente expediente, remitidas a este despacho mediante oficio Nro. 287-2015 de fecha 25 de noviembre de 2015, el cual no fue impugnado por la parte contraria, en consecuencia, se aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10 eiusdem. Al respecto, indicó el ente informante que la causa ya se encuentra decidida, mediante Providencia Administrativa Nº 242-2014 de fecha 25 de septiembre del 2014, informando además que La Entidad de Trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A., fue autorizada a despedir justificadamente al ciudadano CLAUDIO JOSÈ GUANIPA MOTA, ya que la solicitud de Autorización del Despido fue declarada CON LUGAR y el 25 de septiembre de 2014, el ciudadano CLAUDIO JOSÈ GUANIPA MOTA, se dio por notificado de la Providencia Administrativa. En tal sentido, se adminiculará con la declaración expuesta en la audiencia oral y pública por el ciudadano demandante. Así se establece.

TESTIMONIALES

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Bartolo Oved Lameda Palencia, Yesika Lisbeth Tamaris Muñoz, Lervys Michely Martínez Pereira, Omar Enrique Cárdenas Ramos, José Luis Goncalves Goncalves, José Carlos De Freitas Correia y Juan Carlos Ladera González, titulares de las cédulas de identidad números: V- 4.258.989, V-17.554.431, V-20.006.522, V-9.971.843, V-19.915.762, V-11.640.676 y V- 16.310.233, respectivamente, quienes no comparecieron el día fijado para la celebración de la audiencia, en tal sentido, se declaró desierto el acto de evacuación, por tanto no tiene este Tribunal medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide.

EXPERTICIA

Promovió la prueba de experticia, en las maquinas fiscales Modelos MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304515 y MP-4000 THF1, Serial: 1FC1304408; ubicadas en las instalaciones de la empresa demandada, cuya dirección es la siguiente: Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar, Edificio Terminal Internacional Local 8.2, Restaurante Formula 1, Teléfono 0212-3551075, estado Vargas. A los fines de dejar constancia de los siguientes particulares de: El tipo de tinta que utilizan las maquinas fiscales para emitir las facturas de cobro del consumo a los clientes. 2. Características de las facturas de cobro del consumo a sus clientes tales como tipo de papel, tamaño, etc. 3.- determinar mediante el disco duro o memoria de la identificada maquina fiscal, si la empresa demandada en alguna oportunidad emitió facturas donde se cobraba el 10 % del monto total facturado. En este sentido, este Tribunal ordenó oficiar a la oficina del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que realice la designación de un experto para la práctica de la experticia solicitada. Sin embargo, durante el íter procesal la parte promovente desistió de la evacuación de la referida prueba.

DECLARACIÓN DE PARTE:

En la audiencia oral y pública se tomó la declaración de parte de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al ciudadano Claudio José Guanipa, antes identificado, quien manifestó que el día 25 de septiembre de 2014 el Inspector del Trabajo del estado Vargas, se presentó a su lugar de trabajo y le notificó que estaba despedido, adicionalmente expuso que luego de ello se fue de su lugar de trabajo en vista de que fue despedido recogió sus cosas y se fue porque no tenía nada que hacer allí. En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la declaración expuesta merece eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 ibidem, que adminiculada con la resulta del ente informante, quedó evidenciado que la relación de trabajo culminó el 25 de septiembre de 2014. Así se establece.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Analizados los alegatos expuestos por ambas partes en el escrito libelar y contestación, así como las pruebas producidas al proceso observa este Tribunal que en aplicación de los principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba quedaron plenamente establecidos los siguientes hechos: Que la relación de trabajo que vinculó a las partes culminó el 25 de septiembre de 2014, tal como quedó evidenciado en la audiencia en vista de la manifestación expresa del propio demandante, al señalar que el referido día la Inspectoría del Trabajo le notificó que estaba despedido y no se presentó más a la empresa, ello ratificó el hecho admitido por ambas partes relativo a que el referido ex trabajador fue despedido justificadamente producto de la providencia administrativa emanada del la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas que autorizó a la empresa a despedir al hoy demandante, verificándose de esa manera que la empresa demandada demostró la fecha de culminación de la relación de trabajo y la causa de la misma. En consecuencia, forzoso resulta para este Tribunal declarar improcedente el pago de la indemnización por despido injustificado previsto en el artículo 92 de la Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

Respecto al alegato esgrimido por el accionante en su escrito libelar, señalando que la empresa demandada debió participar el despido ante este Circuito Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, observa quien decide que el referido artículo regula el procedimiento de estabilidad relativa, no siendo necesario participar el despido ante los Tribunales Laborales cuando la Administración del Trabajo autoriza al empleador, mediante providencia administrativa, a despedir justificadamente al trabajador que esté protegido por la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional en concordancia con los contemplados en el artículo 420 eiusdem, previo trámite del procedimiento de calificación de falta previsto en la referida Ley en su artículo 422 ibidem.

Respecto al SALARIO, es preciso hacer las consideraciones siguientes: La nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) define el salario en el artículo 104, entendiéndose como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Al igual que los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia los cuales tienen carácter salarial.

La norma igualmente define lo que se entiende por salario normal, expresando que es la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo.

Igualmente con la entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva laboral se le exige al patrono, artículo 106 eiusdem, otorgar un recibo de pago a los trabajadores, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y el detalle correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, generándose una presunción de carácter relativa, que el salario es el alegado por el trabajador o trabajadora, sin menoscabo de las sanciones establecidas en la Ley.

Respecto al porcentaje sobre el consumo el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Señalando además la norma que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

En este orden argumentativo, importa señalar que una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración.

Ahora bien, la parte demandada en su contestación a la demanda negó que el demandante percibiera un salario compuesto por una parte fija y una parte variable, igualmente negó que percibiera el 10% del servicio y el monto del salario promedio mensual de Bs. 29.186,82, aduciendo como hecho nuevo que en la oportunidad procesal correspondiente probará que los ingresos por salario no alcanzan la referida cantidad. En el caso concreto, es un hecho admitido que el accionante por la labor desempeñada como mesero, percibía propinas por parte del comensal, sin embargo en el caso concreto no aplica la presunción juris tantum prevista en el artículo 106 eiusdem, de tener como cierto, el salario señalado por el accionante en su escrito libelar, toda vez que el valor que para el trabajador represente el derecho de percibir propinas está conferida por el referido artículo al Juez, mediante decisión judicial, para su estimación conforme a los parámetros indicados en el artículo in comento, en caso de desacuerdo entre el patrono y trabajador, que es el caso de marras. Aunado a lo anterior la carga de la prueba respecto 10 % sobre el servicio le corresponde a la parte demandante y así se decide.
Determinado lo anterior, de los elementos probatorios se observó que los recibos de pago de salarios reflejan que la accionada pagaba el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y otras asignaciones relativas a los días feriados, descansos, bono nocturno.

Igualmente, quedó demostrado, de acuerdo con las facturas generadas por las máquinas fiscales, que la accionada cobraba el diez (10%) de servicio sobre el consumo y aplicando el principio de NOTORIEDAD JUDICIAL es del conocimiento de este Órgano Jurisdiccional que la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A. (Restaurante Fórmula Uno) durante los años 2012, 2013 y parte del año 2014 cobraba el diez (10%) por ciento a los comensales, tal como quedó establecido por este mismo Tribunal en un caso análogo decidido en fecha 03 de marzo de 2017 (RUBEN RODRÍGUEZ FRAGOZA contra INVERSIONES 6967655343, C.A.) derivado de las facturaciones efectuadas por la empresa desde el año 2012 al 2014 contenidas en un CD aportado conjuntamente con la experticia emanada del SENIAT. En el referido fallo se determinó lo siguiente: “Del acervo probatorio quedó demostrado que la entidad de trabajo accionada cobraba el 10% sobre el consumo tal como quedó evidenciado de las facturas emitidas por las máquinas fiscales contenidas igualmente en el CD anexa a la experticia, por lo que éste será imputado al salario una vez aplicado el sistema de puntos.” Asimismo, por notoriedad Judicial del referido expediente el monto de las ventas de los años 2012, 2013 y parte del año 2014 fueron obtenidos mediante la prueba de Informe emanada del SENIAT las cuales serán consideradas a los efectos de calcular el diez por ciento (10%) sobre el consumo, cuyos montos son los detallados infra. Así se decide.

VALOR DEL DERECHO A PERCIBIR PROPINA ESTIMADA POR EL TRIBUNAL

Por cuanto las partes durante la relación de trabajo no establecieron mediante acuerdo el valor de la propina y como quiera que no existe convención colectiva mediante la cual se hubiere establecido el valor de la misma, corresponde a quien decide estimarla, observando que se tienen pocos parámetros en los términos previstos en la norma, porque se desconoce la productividad del actor para determinar que es un eficiente mesero en su área; el factor de nivel profesional no se podría medir por cuanto las partes no aportaron elementos relacionados a su nivel profesional y respecto a su experiencia en el oficio solo se evidenció que estuvo un año y cinco meses prestando sus servicios en la accionada mas no en otros locales por lo que puede considerarse que tuvo productividad para la empresa. Entonces aplicando parámetros mas objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que por el simple nombre tienen un prestigio y fama de cobrar caro y donde frecuentan comensales extranjeros, a un restaurante ubicado en la guaira o Macuto, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de Macuto tienen fama de servir buena comida. En este orden de ideas, aplicando el uso y la costumbre y la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de la categoría del hoy demandado, un desayuno para dos personas costaba un promedio de Bs. 186,00 y un almuerzo para tres personas oscilaba en Bs. 755,00 Factura: 023086 del 1-07-2012, que por notoriedad judicial quedó establecido en sentencia del expediente WP11-L-2014-000199, se considera que al establecimiento asisten personas con poder adquisitivo, en tal sentido aplicará en el caso concreto, el mismo criterio establecido en el referido expediente para la empresa accionada la fórmula siguiente como valor que para el ex trabajador representa el derecho a percibir propina para las fechas en las que ocurrieron los hechos, esto es, sobre el monto resultante del 10% sobre el consumo se aplicara el 50% según se detalla en el cuadro N° 1, ello a fin de mantener uniformidad de criterio. Así se decide.

En este orden de argumentación, se pasa a determinar el VALOR DEL 10% SOBRE EL CONSUMO el cual formará parte del salario de acuerdo con la operación siguiente: a las ventas internas no grabadas (declaradas al SENIAT) se aplica el porcentaje del diez por ciento (10%), el monto obtenido se divide entre ochenta (80) puntos y el factor resultante se multiplica por cuatro (04) puntos que corresponde al trabajador, ello sobre la base a lo aducido por el accionante en su escrito libelar al manifestar que se aplicaba el sistema de puntos y el criterio ya establecido por este Tribunal en el expediente WP11-L-2014-000199 aplicado por el principio de notoriedad judicial y de acuerdo con el cuadro N° 1:
Cuadro N° 1
IVA declarado por la demandada ante el SENIAT. 10% sobre consumo Propina
meses ventas internas no gravadas 10% de las ventas internas no gravables 10% ventas /80 puntos x 4 puntos Valor del 10% Derecho a Propina (0,5 /del % al consumo) Total 10% +Propina
abr-13 146.184,63 14.618,46 730,92 730,92 365,46 1.096,38
may-13 143.743,54 14.374,35 718,72 718,72 359,36 1.078,08
jun-13 248.388,28 24.838,83 1.241,94 1.241,94 620,97 1.862,91
jul-13 198.638,36 19.863,84 993,19 993,19 496,60 1.489,79
ago-13 202.327,65 20.232,77 1.011,64 1.011,64 505,82 1.517,46
sep-13 169.978,74 16.997,87 849,89 849,89 424,95 1.274,84
oct-13 176.986,45 17.698,65 884,93 884,93 442,47 1.327,40
nov-13 135.449,31 13.544,93 677,25 677,25 338,62 1.015,87
dic-13 160.314,08 16.031,41 801,57 801,57 400,79 1.202,36
ene-14 107.335,36 10.733,54 536,68 536,68 268,34 805,02
feb-14 85.813,64 8.581,36 429,07 429,07 214,53 643,60
mar-14 97.118,85 9.711,89 485,59 485,59 242,80 728,39
abr-14 101.661,44 10.166,14 508,31 508,31 254,15 762,46
may-14 133.290,18 13.329,02 666,45 666,45 333,23 999,68
jun-14 116.898,04 11.689,80 584,49 584,49 292,25 876,74
jul-14 112.684,80 11.268,48 563,42 563,42 281,71 845,13
ago-14 112.684,80 11.268,48 563,42 563,42 281,71 845,13
sep-14 112.684,80 11.268,48 563,42 563,42 281,71 845,13

DÍAS DE DESCANSO SEMANAL

Expresó el demandante que durante toda la relación laboral se le adeudan los dos días de descanso por semana, solo sobre la parte variable del salario, toda vez que le dichos días estaban incluidos dentro del salario pagado mensualmente. Por tal concepto demandó la cantidad Bs. 106.191,26. En tal sentido se procede a calcular el montos que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 119 de la Ley adjetiva laboral al estipular que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Señala igualmente la norma que para su cálculo se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, quincenal o mensual.
En el caso bajo estudio el patrono no consideró la propina ni el 10% sobre el consumo a los efectos del cálculo de los días de descanso, hoy demandados, en consecuencia, se ordena el pago de los mismos en base a la siguiente operación: Salario variable (propina más 10%) dividido entre los días del mes efectivamente laborados, los cuales no fueron negados por la accionada en su contestación, arrojando como resultado la porción diaria que multiplicada por el total de los días de descanso del mes, igualmente admitidos por la accionada, resulta el total adeudado mensual, que de acuerdo con el siguiente cuadro alcanzó un monto total de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 7.738,48) que se ordena a la accionada pagar el demandante, de acuerdo con el siguiente cuadro N° 2:
Cuadro N° 2
IVA declarado por la demandada ante el SENIAT. Días de descanso sobre el salario variable
meses (A)
días efectivos laborados en el mes (B)
días de descansos por mes SEGÚN LIBELO © salario variable (propina + 10% mensual) (D)
Salario variable DIARIO (propina + 10% mensual) entre días efectivo laborados en el mes (c) /(a) SALARIO VARIABLE DELMES POR DIAS DE DESCANSO MENSUAL (B) *(D)
abr-13 19 4 1.096,38 57,70 230,82
may-13 20 9 1.078,08 53,90 485,14
jun-13 20 9 1.862,91 93,15 838,31
jul-13 22 8 1.489,79 67,72 541,74
ago-13 21 10 1.517,46 72,26 722,60
sep-13 22 8 1.274,84 57,95 463,58
oct-13 23 8 1.327,40 57,71 461,70
nov-13 20 10 1.015,87 50,79 507,94
dic-13 20 8 1.202,36 60,12 480,94
ene-14 21 9 805,02 38,33 345,01
feb-14 20 8 643,60 32,18 257,44
mar-14 20 9 728,39 36,42 327,78
abr-14 21 8 762,46 36,31 290,46
may-14 20 10 999,60 49,98 499,80
jun-14 21 8 876,74 41,75 334,00
jul-14 22 8 845,13 38,42 307,32
ago-14 21 10 845,13 40,24 402,44
sep-14 21 6 845,13 40,24 241,47
150 7.738,48

Sobre el monto mensual antes determinado por este concepto se ordena el pago de intereses moratorios computados desde el momento en que se causaron, es decir, calculados desde el momento en que debieron ser pagadas, esto es, al final de cada mes hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, para lo cual se solicitará informe contentivo del mismo al Banco Central de Venezuela, conforme al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, fijados por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez contra Danaven), acogido por la Sala de Casación Social en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: Rafael Antonio Hernández contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: Francisco Roque Naya Coleta contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: Larry José Guillén Acosta contra Weatherford Latín América, S.A.), estableciendo que:
“(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala).
Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral.

Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida…” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191002-0984-181016-2016-15-1116.HTML . Así se decide

Determinado lo anterior, se pasa a establecer el SALARIO NORMAL del demandante una vez calculadas las incidencias que la parte variable tiene sobre los domingos laborados, feriados y bono nocturno:

Fecha Domingos del mes Feriados del mes Salario Variable (propina y 10%) Incidencia sobre domingos (variable/30*1,5*domingo del mes Incidencia sobre feriados (variable /30 días *1,5* feriados Incidencia sobre bono nocturno 30% Total incidencias sobre domingos, feriados y bono nocturno
04/05/2013 4 1 1.096,38 219,28 54,82 328,91 603,01
04/06/2013 4 1 1.078,08 215,62 53,90 323,42 592,94
04/07/2013 5 1 1.862,91 465,73 93,15 558,87 1.117,75
04/08/2013 4 2 1.489,79 297,96 148,98 446,94 893,87
04/09/2013 4 1.517,46 303,49 - 455,24 758,73
04/10/2013 5 1.274,84 318,71 - 382,45 701,16
04/11/2013 4 1 1.327,40 265,48 66,37 398,22 730,07
04/12/2013 4 1.015,87 203,17 - 304,76 507,94
04/01/2014 5 3 1.202,36 300,59 180,35 360,71 841,65
04/02/2014 4 1 805,02 161,00 40,25 241,51 442,76
04/03/2014 4 643,60 128,72 - 193,08 321,80
04/04/2014 5 2 728,39 182,10 72,84 218,52 473,45
04/05/2014 4 3 762,46 152,49 114,37 228,74 495,60
04/06/2014 4 1 999,60 199,92 49,98 299,88 549,78
04/07/2014 5 1 876,74 219,19 43,84 263,02 526,04
04/08/2014 5 1 845,13 211,28 42,26 253,54 507,08
04/09/2014 4 1 845,13 169,03 42,26 253,54 464,82

Determinadas las mismas el salario normal queda establecido sumando el salario mínimo y otras asignaciones (domingos, feriados, bono nocturnos pagados durante la relación laboral, más el valor 10% sobre el consumo, más el valor estimado por el Tribunal del derecho a percibir propina, más las incidencias que la porción variable (10% y propina) tiene sobre las asignaciones de domingos, feriados y bono nocturno, más monto de los días de descanso sobre el salario variable (10% más propina). En virtud de ello, considera este órgano jurisdiccional que la modalidad del salario del demandante se corresponde con un salario mixto constituido por una parte fija y una variable. Así se declara.

Año/Meses Salario mensual Mínimo y otras asignaciones 10% Sobre el Consumo Valor estimado Derecho a Percibir Propina Incidencias sobre la parte variable (domingos, feriados y bono nocturno Días de descanso sobre el salario variable Total Salario Normal Mensual Salario Diario normal
04-abr-13 1.842,76 730,92 365,46 230,82 3.169,96 105,67
may-13 5.135,58 718,72 359,36 603,01 485,14 7.301,81 243,39
jun-13 5.371,60 1.241,94 620,97 592,94 838,31 8.665,76 288,86
jul-13 6.632,46 993,19 496,60 1117,75 541,74 9.781,74 326,06
ago-13 5.962,76 1.011,64 505,82 893,87 722,60 9.096,69 303,22
sep-13 6.294,16 849,89 424,95 758,73 463,58 8.791,31 293,04
oct-13 5.927,65 884,93 442,95 701,16 461,70 8.418,39 280,61
nov-13 6.397,25 677,25 338,62 730,07 507,94 8.651,13 288,37
dic-13 5.983,31 801,57 400,79 507,94 480,94 8.174,55 272,49
ene-14 7.242,82 536,68 268,34 841,65 345,01 9.234,50 307,82
feb-14 6.219,00 429,07 214,53 442,76 257,44 7.562,80 252,09
mar-14 5.806,49 485,59 242,80 321,8 327,78 7.184,46 239,48
abr-14 6.452,17 508,31 254,15 473,45 290,46 7.978,54 265,95
may-14 8.067,73 666,45 333,23 495,6 499,80 10.062,81 335,43
jun-14 8.089,07 584,49 292,25 549,78 334,00 9.849,59 328,32
jul-14 8.012,98 563,42 281,71 526,04 307,32 9.691,47 323,05
ago-14 7.954,69 563,42 281,71 507,08 402,44 9.709,34 323,64
sep-14 7.837,24 563,42 281,71 464,82 241,47 9.388,66 312,96

Determinado el salario normal mensual, este Juzgado procederá a calcular las prestaciones sociales y los demás conceptos que por derecho le corresponde al demandante, en conformidad con el principio iura novit curia en los términos que se detallan a continuación:

PRESTACIONES SOCIALES
Conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Ley Sustantiva Laboral vigente, el salario base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera:
“… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c).

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

En aplicación al literal c) del artículo anteriormente citado, y considerando que el tiempo de servicio fue un (01) año y cinco (05) meses desde el 04 de abril de 2013 hasta el 25 de septiembre de 2014, le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicio, en este caso un (01) año, por lo que 30 días que multiplicados por el promedio de los últimos seis meses del salario diario integral Bs. 381,37 arroja la cantidad de once mil cuatrocientos cuarenta y un bolívar con diez céntimos (Bs. 11.441,10) (Prestación =30 días x 1 año =30 días x Bs. 381,37=11.441,10).
Salario Promedio últimos 6 meses para efecto del literal c del artículo 142 LOTTT
04-04-14 a 04-05-14 322,1
04-05-14 a 04-06-14 406,24
04-06-14 a 04-07-14 397,63
04-07-14 a 04-08-14 391,25
04-08-14 a 04-09-14 391,97
04-09-14 a 25-09-14 379,02
Total Salarios 2.288,21
2.288,21 /6 meses 381,37

CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA: Cargo Mesero: Fecha de ingreso: 04-04-2013: Fecha Culminación: 25-09-2014. Causa Despido Justificado
Año/Meses Salario mensual Mínimo y otras asignaciones 10% Sobre el Consumo Valor estimado Derecho a Percibir Propina Incidencias sobre la parte variable (domingos, feriados y bono nocturno Días de descanso sobre el salario variable Total Salario Normal Mensual Salario Diario normal Ref. bono vacacional Ref. Utilidades Alic. de bono vacacional Ali. de utilidades Salario Diario Integral Días por Garantía Garantía acumulada
04-abr-13 1.842,76 730,92 365,46 230,82 3.169,96 105,67 15 60 4,40 17,61 127,68 15 1.915,18
may-13 5.135,58 718,72 359,36 603,01 485,14 7.301,81 243,39 15 60 10,14 40,57 294,10
jun-13 5.371,60 1.241,94 620,97 592,94 838,31 8.665,76 288,86 15 60 12,04 48,14 349,04
jul-13 6.632,46 993,19 496,60 1117,75 541,74 9.781,74 326,06 15 60 13,59 54,34 393,99 15 5.909,80
ago-13 5.962,76 1.011,64 505,82 893,87 722,60 9.096,69 303,22 15 60 12,63 50,54 366,39
sep-13 6.294,16 849,89 424,95 758,73 463,58 8.791,31 293,04 15 60 12,21 48,84 354,09
oct-13 5.927,65 884,93 442,95 701,16 461,70 8.418,39 280,61 15 60 11,69 46,77 339,07 15 5.086,11
nov-13 6.397,25 677,25 338,62 730,07 507,94 8.651,13 288,37 15 60 12,02 48,06 348,45
dic-13 5.983,31 801,57 400,79 507,94 480,94 8.174,55 272,49 15 60 11,35 45,41 329,25
ene-14 7.242,82 536,68 268,34 841,65 345,01 9.234,50 307,82 15 60 12,83 51,30 371,95 15 5.579,18
feb-14 6.219,00 429,07 214,53 442,76 257,44 7.562,80 252,09 15 60 10,50 42,02 304,61
mar-14 5.806,49 485,59 242,80 321,8 327,78 7.184,46 239,48 15 60 9,98 39,91 289,37
abr-14 6.452,17 508,31 254,15 473,45 290,46 7.978,54 265,95 16 60 11,82 44,33 322,10 15 4.831,45
may-14 8.067,73 666,45 333,23 495,6 499,80 10.062,81 335,43 16 60 14,91 55,90 406,24
jun-14 8.089,07 584,49 292,25 549,78 334,00 9.849,59 328,32 16 60 14,59 54,72 397,63
jul-14 8.012,98 563,42 281,71 526,04 307,32 9.691,47 323,05 16 60 14,36 53,84 391,25 15 5.868,72
ago-14 7.954,69 563,42 281,71 507,08 402,44 9.709,34 323,64 16 60 14,38 53,94 391,97
sep-14 7.837,24 563,42 281,71 464,82 241,47 9.388,66 312,96 16 60 13,91 52,16 379,02
7.738,49 90 29.190,45

Ahora bien, de acuerdo con los literales a) y b) la garantía de prestaciones arrojó la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 29.190,45) que se ordena pagar al demandante por resultar superior de acuerdo con lo ordenado en el literal d). Así se decide.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL:
El artículo 121 de la Ley Sustantiva Laboral establece que el salario base de cálculo por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labres inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, especificando además que en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute. El artículo 190 de la Ley establece que cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles. Asimismo, el artículo 192 establece que el patrono pagará al trabajador además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal, teniendo carácter salarial.

El artículo 195 regula las vacaciones no disfrutadas indicando, que el trabajador tiene derecho a la remuneración correspondiente calculada al salario normal, devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral.
Por su parte el artículo 196 establece que cuando termina la relación antes de cumplirse el año de servicio, tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. En concordancia con lo anterior establece el artículo 121 ibídem, que en los casos de salario por unidad de obra, por pieza o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, es decir que para el cálculo de las vacaciones, cuando se constituya cualquier modalidad de salario variable de deberá promediar entre los 3 últimos meses.

Salario promedio diario últimos 3 meses

9.691,47 jul-14
9.709,34 ago-14
9.388,66 sep-14
28.789,47 total /90 días
319,88 Total promedio diario

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

PERIODO DIAS VACACIONES (a) DIAS BONO VACACIONAL (b) TOTAL DIAS (a) + (b) SALARIO DIARIO NORMAL PROMEDIO ULTIMOS 3 MESES TOTAL (días * Salario Normal) PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DEL DEMANDANTE
04-04-2013 a 04-04-2014 15 15 30 319,88 9.596,49 5.358,86 4.237,63
** 04-04-2014 a 25-09-2014 6,65 6,65 13,3 319,88 4.254,44 0 4.254,44
8.492,07
**(fraccionada 16 días /12 meses=1,33 *5 meses de servicio=6,65 * salario normal)

De acuerdo con la operación detallada le corresponde por derecho al demandante una diferencia por la cantidad total de OCHO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.492,07). Así se decide.

BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO

En conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la LOTTT los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, es un hecho admitido que el demandante cobraba de 60 días de utilidades, dado que en la contestación de la demanda la accionada no hizo ninguna determinación y visto que no quedó evidenciado el pago liberatorio de dicho concepto, se ordena el pago del mismo, de acuerdo con las especificaciones siguientes:
El salario diario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene sumando los salarios devengados en el año fiscal divididos entre 267 días para el ejercicio fiscal 2013 (04-4-2013 a 31-12-2013) considerando el bono vacacional y para el ejercicio 2014 (1-1-2014 al 25-09-2014) entre 265 días de acuerdo con el cuadro siguiente, cuyo monto total alcanzó la cantidad de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS. (Bs. 24.418,16).

Salario promedio diario anual base de cálculo de utilidad
Mes 2013 2014
enero 9.234,50
febrero 7.562,80
marzo 7.184,46
abril 3.169,96 7.978,54
mayo 7.301,81 10.062,81
junio 8.665,76 9.849,59
julio 9.781,74 9.691,47
agosto 9.096,69 9.709,34
septiembe 8.791,31 9.388,66
octubre 8.418,39 9.596,49
noviembre 8.651,13
diciembre 8.174,55 -
72.051,34 90.258,66
267 días 265 días
salario anual / dias 269,86 340,60
*BV

UTILIDADES
AÑO FISCAL FORMULA SALARIO DIARIO PROMEDIO DEL AÑO DÍAS TOTAL PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR
04-04-2013 a 31-12-2013 60 dias /12MESES * 8 meses de servicio * salario promedio anual 269,86 40 10.794,21 0 10.794,21
01-01-2014 A 25--09-2014 60 dias /12MESES * 8 meses de servicio * salario promedio anual 340,60 40 13.623,95 0 13.623,95
24.418,16

Las operaciones anteriormente detalladas arrojan un total de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 69.839,16) por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos, que deberá la parte demandada pagar al ciudadano CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA. Así se decide.

Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros:

Con relación al pago de los intereses moratorios y corrección monetaria, considera necesario este Tribunal hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita, en contra de la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia C.A., la cual indicó:

(…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
…Omisiss…
(…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de antigüedad los cuales se calcularán mensualmente tal como lo ordena el artículo 143 en su parte infine de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, computados desde el inicio de la relación de trabajo, el 04 de abril de 2013, hasta la finalización de la misma, es decir, hasta el 25 de septiembre de 2014, tomando en cuenta las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 143 eiusdem, para lo cual el Tribunal de Ejecución solicitará un informe contentivo de la misma. Así se decide.

Asimismo, se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrados en el literal f) del artículo 142 y 128 eiusdem, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse sobre el monto condenado por dicho concepto, VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 29.190,45) desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir desde el 25-09-2014 hasta el pago efectivo de la misma, tomando como referencia la tasa activa de los seis (06) principales Bancos del País. Respecto a la corrección monetaria igual criterio debe aplicarse.

Respecto a los salarios ordenados a pagar por concepto de días de descanso se tomará en cuenta los parámetros establecidos ut supra.

Con relación a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral, (días de descanso, vacaciones y bono vacacional, bonificación de fin de año) se ordena el pago de los intereses moratorios desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir desde el 25-09-2014 hasta el pago efectivo de la misma, tomando como referencia la tasa activa de los seis (06) principales Bancos del País. Así se acuerda su indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, vale decir, el día 13 de febrero de 2015, hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, la misma será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual se solicitará informe al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto se evidenció en el dispositivo del fallo del acta de la audiencia oral y pública celebrada el día 03 de abril de 2017, un error en el monto condenado, este Tribunal en atención a la norma contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme a la sentencia R.C. Nº AA60-S-2012-001601 de fecha 13 de noviembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, salva de oficio el error cometido en la sumatoria, correspondiéndole por derecho al ciudadano demandante, la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 69.839,16) y no la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS CON UN CÉNTIMOS (Bs. 44.526,01). Así se decide.

-V-
DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones que serán detalladas en la publicación del texto íntegro de la sentencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA antes identificado, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios. SEGUNDO: Se condena a la empresa INVERSIONES 6967655343, C.A. (RESTAURANTE FÓRMULA UNO) pagar al ciudadano CLAUDIO JOSÉ GUANIPA MOTA por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondiente a antigüedad, diferencias de vacaciones y bono vacacional, utilidades, salario de los días de descanso sobre la porción variable del salario (propinas más diez (10%) sobre el consumo), que alcanza la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 69.839,16) . TERCERO: Se ordena a pagar los intereses sobre las prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, mediante experticia complementaria, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente a la publicación del texto íntegro de la presente decisión, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan el recurso que les concede la Ley, si lo consideran pertinente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA

Abg. JASMIN EGLE ROSARIO
LA SECRETARIA

ABG. MARBELYS BASTARDO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las dos (02:00) horas de la tarde.
LA SECRETARIA

ABG. MARBELYS BASTARDO

WP11-L-2015-000021.
Claudio José Guanipa Mota vs. Inversiones 6967655343, C.A. (Restaurante Formula Uno),
JER