TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Año. 206º y 158º
ASUNTO WP11-R-2017-000013.
Asunto Principal: WP11-L-2017-000003.

Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva
PARTE DEMANDANTE: Armando Alfonso Guerrero Rivera, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°. 9.245.171.-
APODERADO JUDICIAL: Elio Daniel Mustiola Rizo, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.776.
PARTE DEMANDADA: la Entidad de Trabajo, “INVERSIONES PROYCOM 7000 C.A.”; sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha diez (10) de junio de 2011, bajo el Nº.28, Tomo29-A y su reforma inscrita ante mismo Registro Mercantil, en fecha veintisiete (27) de agosto de 2012, bajo el Nº. 17, Tomo 77-A.-
APODERADOS JUDICIALES: Henry A. Contreras y PEDRO A. BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números: 97.477 y 41.946; respectivamente.
MOTIVO: Cobro Prestaciones Sociales y Otros Conceptos.

-II-
SINTESIS DE LA LITIS
Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), por el profesional del derecho, Henry Contreras Guzmán, en su carácter de apoderado judicial de la entidad de trabajo, “INVERSIONES PROYCOM 7000, C.A.”; parte demandada en la presente causa, contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de marzo del año dos mil diecisiete (2017); la cual declaró CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano, Armando Alfonso Guerrero Rivera, contra la Entidad de Trabajo, “Inversiones PROYCOM 7000, C.A.”; por cobro de Prestaciones Sociales. Ello, en virtud de la presunción de admisión de los hechos derivada de la incomparecencia de la entidad de trabajo demandada, a la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia, celebrada en fecha ocho (8) de marzo de 2017.-
En fecha veintiocho (28) de marzo (28) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), este Tribunal dio por recibido el expediente y procedió a fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día martes cuatro (4) de abril de 2017. Celebrada la Audiencia Oral y Pública se difirió el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo para el día viernes siete (7) de abril de 2017, dictándose de manera efectiva en dicha fecha.-
-III-
ANTECEDENTES
Se inició el presente proceso, conforme al escrito libelar presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el día dieciséis (16) de enero del año dos mil diecisiete (2017), por el ciudadano, Armando Alfonso Guerrero Rivera, debidamente asistido por el profesional del derecho, Elio Mustiola Rizo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 46.776, a través del cual demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
Realizados los trámites de sustanciación del asunto, quedó fijada la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia para el día ocho (8) de marzo de 2017; a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
Verificada la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, la entidad de trabajo, “Inversiones Proycom 7000, C.A.”, siendo declarada por el A-quo, la presunción de admisión de los hechos con carácter absoluto.
En fecha dieciséis (16) de marzo de 2017, el juzgado a-quo, publicó el texto integro del fallo, declarando Con Lugar la demanda interpuesta.-
-IV-
CONTROVERSIA
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la parte actora y recurrente, alegó como punto previo, en síntesis, lo siguiente:
“…en fecha 16 de febrero llegó a nuestra empresa una citación (sic) para comparecer por ante el tribunal de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo del municipio (sic) Vargas. El día lunes seis (6) hice acto de presencia aquí para verificar la fecha cierta de la audiencia, y constancia de ello quedó en la planilla de asistencia; esta audiencia era para el día miércoles ocho (8); y ese día miércoles ocho salí de mi oficina en Caraballeda a las nueve de la mañana acompañado de dos personas, el señor Carlos Hernàndez y el señor Felipe Ramírez; a la altura de punta de mulatos donde se cayó el Puente de Guanape, había una pequeña cola, era público y notorio la caída del puente, había un punto de control Policial en el cual se estaba requiriendo la documentación a los vehículos y a las personas; se me pidió también la documentación, la consigné y uno de los dos carros que estaba más adelante del mío al parecer tenía problemas por la carencia de algunos de los documentos, el propietario del vehículo y eso retrasó de una manera prolongada, por más de media hora, el traslado hasta aca, yo llegué acá al edificio de los tribunales a las diez y cinco minutos (10:05 a.m)y en ese momento procedí a dejar constancia en la planilla o lista de asistencia, que está en la entrada, en la mezanina; en ese momento le dije al alguacil estoy llegando en este momento pero quisiera comparecer, la juez me dijo que no, que ya estaba tomada la decisión, porque era pasadas las diez de la mañana (10:00 a.m.). Ahora bien, este, si yo hice acto de presencia el día lunes y también hice acto de presencia el día miércoles, es una manifiesta voluntad de actuar dentro del marco de la ley, de acudir al llamado de la ley, de comparecer tal como se nos exigió, no estamos huyendo, no estamos no asistiendo durante toda la mañana, no estamos siendo contumaces en nuestra incomparecencia, que esto es producto de un acto del que hacer humano, de un hecho público y notorio del que hacer humano, de un hecho y público y notorio como fue la caída de un puente, que se retraso nuestra llegada acá producto de que había un puesto de control policial, lo que nos impidió llegar a la hora, pero nuestra llegada se produjo por que si bien hay un retraso de cinco minutos en nuestra llegada al tribunal; consideramos que el proceso debe tener un carácter humano, que comprenda, que entienda estos imponderables, estos inconvenientes, estos retrasos, que no fueron por voluntad propia, que fue un caso fortuito, de fuerza mayor, lo que nos retrasó. Cito los dos nombres de las dos personas que me acompañaban y que promuevo como testigos y solicito también que se vea el listín de la asistencia de los día lunes seis de marzo y miércoles ocho de marzo, que dan fue de nuestra comparecencia; y también solicitamos en el escrito anterior de apelación, que se repusiera al estado inicial para poder actuar en igualdad de condiciones ante la ley, poder promover las pruebas, poder llegar a un arreglo de ser necesario, lo que también es parte de nuestra voluntad, de nuestro interés…”.-
De la sentencia Recurrida.
El Juzgado A-quo, en el fallo recurrido, expresó:
…omissis….
Se inició la presente acción con motivo de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, introducida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, en fecha dieciséis (16) de enero del 2017, por el profesional del derecho ELIO MUSTIOLA, en representación del ciudadano ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, la cual fue distribuida y recibida en esa misma fecha por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En fecha veinticinco (25) de enero del año 2017, se admitió la demanda y en consecuencia se ordenó las notificaciones de los accionados.

En fecha veinte (20) de febrero del año dos mil diecisiete (2017), se dejó constancia de la certificación de las notificaciones a los fines de que comience a correr el lapso para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha ocho (08) de marzo del año dos mil diecisiete (2017), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para la celebración del inicio de la audiencia preliminar en el presente proceso, compareció a la misma en representación del ciudadano: ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, parte actora, el profesional del Derecho: ELIO MUSTIOLA, por una parte, y por la otra se dejó constancia de la incomparecencia de la accionada, asimismo se procedió a verificar con el servicio de Alguaciles si había algún representante de los demandados y se informó que no se había registrado representante alguno, siendo las diez y cuarto de la mañana (10:15 a.m.), En consecuencia, el Tribunal, se reservó el derecho de dictar su pronunciamiento, para el Quinto (5°) día hábil siguiente a la fecha de la Audiencia, ello fundamentado y acogiendo al criterio establecido en la Sentencia Nº 771 de fecha seis (06) de mayo de dos mil cinco (2005), emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas vencido el lapso antes señalado, este Tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente forma:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante libelo de demanda, el profesional del derecho: ELIO MUSTIOLA, en representación del ciudadano ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, señala lo siguiente:
Que su representado comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos en fecha quince (15) de julio del año 2014, como Pintor Profesional para la entidad de trabajo INVERSIONES PROYCOM 7000 C.A. con un horario de trabajo de ocho horas diarias de 7:00 a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm de lunes a viernes, con un salario fijo ultimo promedio semanal por unidad de obra de cuarenta mil bolívares. Que en fecha quince de septiembre del 2016, el ciudadano AIRAN JESÚS DÍAZ RIVAS (director) procedió a despedirlo injustificadamente y que hasta la presente fecha no se le ha cancelado sus Prestaciones Sociales.
CONCEPTOS DEMANDADOS SEGÚN LIBELO DE DEMANDA

ANTIGÜEDAD, por un monto de un millón ciento noventa y cinco mil cuatrocientos veintiséis bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.195.426,08). Y por los 2 meses adicionales noventa y nueve mil seiscientos dieciocho bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 99.618,84) para un total de un millón doscientos noventa y cinco mil cuarenta y cuatro bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.295.044, 84) UTILIDADES, un millón doscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos veintisiete bolívares con veinte centimitos quinientos noventa y nueve bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 1.285.427,20); VACACIONES Y BONO VACACIONAL, novecientos noventa mil cuatrocientos cincuenta y seis bolívares con quince céntimos (Bs. 990.456,15), SALARIO RETENIDO, Ciento cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 142.857,00). CESTA TICKET, cuatrocientos ochenta y tres mil doscientos diez bolívares sin céntimos (Bs: 483.210,00), TOTAL DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS cinco millones cuatrocientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 5.492.039,90).

Así las cosas, por cuanto la accionada no compareció a la Audiencia Preliminar, esta deberá asumir las consecuencias jurídicas derivadas de dicha incomparecencia, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, vista que la solicitud hecha por el accionante no es contraria a derecho, la presente acción debe ser declarada con lugar o parcialmente con lugar según el caso en la definitiva. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante a ello, se verificará los reclamos solicitados, declarando procedente aquellos en donde efectivamente se evidencie que corresponde lo reclamado, y desechándose o en todo caso modificándose aquellos cuando se observe que han sido calculados con un salario incorrecto, o de manera errónea, y otros porque sencillamente son improcedentes en derecho y justicia, por ello, quien suscribe acordará solamente aquellos que se ajusten al marco legal y constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA ADMISIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LOS HECHOS

De conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos mientras no sea contraria a derecho. Al respecto ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, que si tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, la misma va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum, ya que la ilegalidad de la acción, supone que la misma se encuentra expresamente prohibida, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición, (contrariedad de la pretensión con el derecho), se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción), de allí la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en verificar que tales extremos emergen de pleno derecho, por lo que se tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente, la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio, de manera que de existir conceptos no ajustados a derecho, puede el Juez aun bajo el supuesto de presunción de los hechos, más no del derecho, declarar Parcialmente Con Lugar la Acción, sin que se pretenda que el Juez ha incurrido en incongruencia alguna. Y ASÌ SE DECIDE.
De igual forma, tal y como quedó asentado en forma previa por ésta sentenciadora, se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada quien no compareció ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial alguno, lo cual se traduce en la presunción como cierto los hechos alegados por la parte actora. Todo ello en virtud de que la asistencia a la Audiencia Preliminar es obligatoria para las partes por que el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales, tal como lo contemplan las normas adjetivas laborales, en aras de fortalecer los principios de la oralidad e inmediación procesal.

En cumplimiento al mandato dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste Tribunal de Instancia procede en derecho a producir su pronunciamiento mediante el presente fallo. En este sentido, se observa de los alegatos expuestos en el escrito libelar presentado por el ciudadano ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, representado por el profesional del derecho ELIO MUSTIOLA, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales, que invoca y suministra información, que se traducen en datos, conceptos y cantidades vinculados con la relación de trabajo admitida.

En el caso bajo estudio se observa del Acta levantada por éste Tribunal en fecha ocho (08) de marzo del 2017, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar primitiva, que la parte demandada al inicio de la misma no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, en consecuencia, se presumen como ciertos los hechos alegados por el demandante, de conformidad con la normativa adjetiva laboral, correspondiéndole a esta operadora de justicia verificar si la reclamación es contraria a derecho o vulnera normas de orden público, por cuanto no le es permitido a quien suscribe, otorgar mecánicamente todos los conceptos reclamados, sin antes verificar su conformidad con la ley.

Con respecto a este punto se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 22 de Abril de 2005, caso (Isabel Bravo de Bracho Vs. Unidad Educativa La Llovizna), y sentencia de fecha 25 de enero de 2007, No 15, con ponencia del Magistrado Luis Franceschi, entre otras.

Todo procedimiento legal impone o reclama a cada una de las partes intervinientes de la relación procesal, una serie de actuaciones denominadas por la doctrina, cargas procesales que se deben cumplir para no sufrir las consecuencias establecidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, resulta conveniente destacar el contenido de las siguientes normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 128: “El demandado deberá comparecer a la hora que fije el Tribunal, personalmente o por medio del apoderado, a fin de que tenga lugar la audiencia preliminar al décimo día hábil siguiente, posterior a la constancia en autos de su notificación o de la última de ellas, en caso de que fueren ellas, en caso de que fueren varios los demandados”.

Artículo 129: “La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el Juez de sustanciación, mediación y ejecución, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En la misma no se admitirá la oposición de cuestiones previas”.

Parágrafo Único: Cuando el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución esté en presencia de un litisconsorcio activo o pasivo, nombrara una representación no mayor de tres (3) personas por cada parte, a los fines de mediar y conciliar las posiciones de las mismas.

Artículo 131: “Si el demandado no compareciera a la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciara en forma oral…”.

En el área específica de la contumacia del demandado al Inicio de la Audiencia Preliminar, surte la consecuencia jurídica de presumirse los hechos alegados por el demandante y el Tribunal deberá forzosamente sentenciar la causa conforme a dicha admisión, (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena, en el caso conocido como FENSA (COCA-COLA), siempre y cuando no sea contraria a derecho ni al orden público la petición de la parte accionante, y a tal efecto, se observa que la acción interpuesta por el trabajador demandante, como lo es el cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales, se encuentra tutelado en los artículos 87, 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo.

También es importante señalar que, en lo que respecta a derechos humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, convertido en normativa interna por ser suscrito por Venezuela, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador, y aprobado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Ley Aprobatoria, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.192, de fecha 23 de Mayo de 2.005, tutela dentro de sus normas, específicamente en su artículo 6 lo referente a la protección al derecho del trabajo.

Ahora bien, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose de las actas procesales y del cúmulo probatorio incorporado a las mismas, apoyado en la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.004 del Tribunal Supremo de Justicia (Sala de Casación Social Caso Arnaldo Salazar Vs. Publicidad Vepaco, C.A.).

Es por lo que esta Jurisdicente, del examen realizado a los autos evidencia que quedaron firmes los siguientes hechos alegados por la parte actora y así tenemos.
La prestación de servicio del ciudadano ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, para la entidad de trabajo INVERSIONES PROYCOM 7000 C.A. desde el QUINCE (17) de JULIO del año 2014, hasta el QUINCE (15) de septiembre del 2016, como Pintor Profesional, con un salario mensual de ciento setenta y un mil cuatrocientos veintiocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 171.428,57) y un salario diario de cinco mil setecientos catorce bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 5714,28), alcanzando un tiempo de servicio de 2 años y 02 meses.

Ahora bien una vez determinado lo anterior este tribunal infiere de las actas procesales, que la parte demandante trajo a las mismas un conjunto de pretensiones en base a un salario mensual, en tal sentido se acuerdan los salarios indicados en el Libelo de la demanda utilizados por el actor para la realización de la presente demanda, por lo que este Juzgado los tomará en consideración para determinar él quantum de los conceptos demandados que le corresponden al trabajador en la presente causa. ASI SE DECIDE.
En tal sentido vista la Admisión de los Hechos por la parte demandada al no asistir al llamamiento realizado por el Órgano Jurisdiccional para la realización de la apertura de la Audiencia Preliminar, y de la revisión realizada por esta instancia judicial de seguida se realizan los cálculos con la finalidad de acordar los conceptos laborales que le corresponde al demandante. ASÍ SE DECIDE.
…omissis…
DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ARMANDO ALFONSO GUERRERO RIVERA, en el juicio por Cobro de Prestaciones Sociales y Demás Beneficios, en contra de la sociedad mercantil “INVERSIONES PROYCOM 7000 C.A.SEGUNDO: Se condena al pago de la cantidad total de CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (BS. 5.322.967,26), TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación de las cantidades condenadas de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por cuanto fue vencida en todos los conceptos reclamados en la presente causa de conformidad con lo contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Publíquese
…omissis…
VI
MOTIVACION
Vista la Apelación interpuesta por la apoderado judicial de la parte demandada y recurrente, deviene necesario para esta superioridad, dejar establecido, que conforme al Principio de la Non Reformatio in Peius, el cual es una garantía procesal constitucional cuya inobservancia afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa en juicio, por estar implícita en nuestro texto constitucional, queda delimitada la competencia de esta alzada para analizar, revisar y resolver el recurso interpuesto, solo en cuanto a los aspectos que fueron expuestos por la parte recurrente en la Audiencia Oral y Pública; toda vez que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable para el único apelante, y por lo tanto esta alzada no podrá enmendar la decisión recurrida en la parte que no fue objeto del Recurso; habida cuenta que su finalidad es aquella de asegurar el ejercicio del derecho de defensa del único apelante; y es una manifestación del principio de congruencia de los fallos, asimismo constituye un límite a la competencia de este juzgador al quedar delimitada su actividad decisoria, tanto subjetiva como objetivamente por los fundamentos de la apelación, lo cual se soporta en el contenido del aforismo “Tantum apellatum quantum devolutum”.-
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004; Caso: Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum, lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente señalado, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectado el interés de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos señalados como fundamentos del Recurso, es decir: Determinar si la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar primigenia, de debió a un hecho fortuito o de fuerza mayor; y si tal hecho fue demostrado. Así se establece.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EVACUADOS EN ESTA ALZADA.
Se promovió, admitió y evacuó la testimonial del ciudadano Carlos Hernàndez.
Quien en la Audiencia rindió testimonio, manifestando entre otras cosas y en síntesis, lo siguiente: “…que efectivamente ese día 8 de marzo acompañaba al apoderado de la empresa desde caraballeda hasta aquí en Maiquetía, en el carro y que en punta de mulatos fueron parados en el puesto policial que había en punta de mulatos, en el puente de guanape y que allì estuvieron aproximadamente media hora y luego pudieron continuar…”.
Pues bien, este juzgador aprecia dicho testimonio a atención a lo dispuesto en el artículo 10, de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, y le asigna valor probatorio, habida cuenta de que demuestra el hecho imprevisto originado por la existencia de un puesto de control policial que estaba requiriendo la documentación de los vehículo que por allí transitaban, lo cual genero un retraso que le impidió al apoderado de la demandada llegar a tiempo al anuncio de la audiencia preliminar, no obstante haber llegado sólo cinco minutos tarde. Asi se establece.
En cuanto a la Prueba de Informe dirigida a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial, a los fines de que remitiera copia certificada del listado de asistencia de abogados y usuarios que asisten al circuitos, correspondiente a los días 6 y 8 de marzo de 2017.
Pues bien de las resultas de dicha Prueba de Informe, se observa que efectivamente, el apoderado de la parte demandada, firmó el listado de asistencia, el día 8 de marzo de 2017, a las 10:05 a.m; en consecuencia, este juzgador aprecia dicho medio de prueba de conformidad con lo establecido en los artículo 10 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando demostrado, que el referido apoderado, Henry Contreras, llegó al Circuito para la Audiencia Preliminar, con sólo cinco (5) minutos de retraso. Asi se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Vistos los fundamentos del Recurso interpuesto, esta Alzada para decidir, expresa las siguientes consideraciones:
En Cuanto a los efectos de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia Preliminar primigenia, según se evidencia del Acta levantada en dicha Audiencia, en fecha ocho (8) de marzo de 2017, cursante al folio noventa y seis (96); observa:
En primer lugar, considera pertinente quien aquí decide, expresar en esta decisión el criterio establecido por la Sala de Casaciòn Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero del año 2004, caso: Publicidad Vepaco, C.A., en la cual flexibilizó el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida y, las cuales constituyen una excepción de aplicación restrictiva de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar.
En ese sentido, estableció la Sala lo siguiente:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)…

…omisiss…
De igual manera:
La sala constitucional en su Sentencia Nª. 810 de fecha 18 de abril de 2006, dejó establecido lo siguiente:
…omisiss…
La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.
1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:
Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.
Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.
No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.
1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:
“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)
…omisiss…
(Negrillas de esta alzada)
Ahora bien, de los fundamentos del recurso interpuesto, así como de los medios de prueba evacuados, ha quedado demostrado a juicio de esta alzada, que la incomparecencia de la parte demandada, se generó en virtud de un caso fortuito generado por la existencia de un puesto policial que estaba generando retrasos en el tránsito en virtud de los requerimientos de la documentación de los vehículos y personales, que le estaban haciendo a los conductores que transitaban por el puente de guanape en ese momento, hecho que originó que el apoderado de la demanda ( único apoderado para ese momento en autos) llegara a la celebración de la audiencia preliminar primigenia, con cinco (5) minutos de retraso, hecho que a juicio de esta alzada, debe ser considerado con un criterio de flexibilización en atención a los criterios jurisprudenciales establecidos por la sala de casación Social; habida cuenta de que también se evidenció, no obstante el retraso, la voluntad de la demandada de someterse a los medios alternos de solución de conflictos, caso concreto a la actividad mediadora del juez de sustanciación, mediación y ejecución; en virtud de lo cual, considera quien aquí decide, que aplicar de manera casi literal y tan severa una consecuencia jurídica de admisión de los hechos con carácter absoluto, como la prevista en el artículo 131 del texto adjetivo laboral por un retraso de cinco minutos en la hora de llegada, no se compagina con el carácter instrumental del proceso; esto es, como un instrumento para la realización de la justicia. Así se decide.
De igual forma, a la luz de los criterio jurisprudenciales antes expuestos, considera esta Alzada que en el presente caso, la incomparecencia del apoderado judicial de la parte demanda a la Audiencia Preliminar primigenia, constituye una eximente de la obligación de asistencia consagrada en la Ley, al resultar no solo imprevisible sino también inevitable, sobrevenida y debidamente demostrada, y que no responde a una actitud consciente del obligado; y por otra parte, acogiendo el criterio de flexibilización sólo llegó con cinco (05) minutos de retraso; lo que evidencia claramente su intención de presentarse a dicha audiencia y someterse a un medio alterno de solución de conflictos, como lo es la mediación. Así se decide.

En atención a todo lo antes expuesto, debe esta alzada declarar con lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, anula el acto de celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha ocho (8) de marzo de 2017, así como todas las actuaciones efectuadas con posterioridad a dicho acto y, repone la causa al estado en que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, fije nueva oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que sea necesario la notificación previa a las partes, por cuanto las mismas se encuentran a derecho. Así se decide.

-VI-
DISPOSITIVO.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, por el profesional del derecho, Henry Contreras, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha dieciséis (16) de marzo de 2017; en la cual se declaró CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano, Armando Alfonso Guerrero, en contra de la Sociedad Mercantil, “INVERSIONES PROYCOM 7000, C.A.”; por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. SEGUNDO: SE REVOCA, la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de marzo de 2017; por el juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de que se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar primigenia, en los términos establecidos por la Ley Orgánica Procesal del trabajo; sin necesidad de notificación alguna por cuanto las parte se encuentran a derecho. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.-

Publíquese, Regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por la remisión analógica prevista en el artículo 11, de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017).-

Año 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ.

Abg. Félix Job Hernández Q.
El Secretario.

Abg. Ramón Sandoval.

En esta fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.).
El Secretario,

Abg. Ramón Sandoval.

Asunto: WP11-R-2017-000013.
FJHQ/RS