TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de agosto de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2017-003133
Recurso WP02-R-2017-000311

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Dres. RAMON ALEXANDER VELASQUEZ y JESUS ORLANDO YANEZ, en su carácter de defensores del ciudadano PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ, identificado con la cédula Nº V-9.574.256, contra la decisión dictada en fecha 19 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo los profesionales del derecho Dres. RAMON ALEXANDER VELASQUEZ y JESUS ORLANDO YANEZ, en su carácter de defensores del ciudadano PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea Admitido, sustanciado y declarado con lugar, en consecuencia se sirva en PRIMER TÉRMINO: Admitir en su totalidad el recurso ejercido, en el tiempo oportuno; en SEGUNDO TERMINO: REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al Imputado: PORFIRIO ESCALONA, titular de la cédula de identidad número: V-9.574.256, ampliamente identificado en autos anteriores, dictada mediante el pronunciamiento del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha: 19 de junio del ano 2017; todo de conformidad con los artículos: 8, 9, 229, 423, 424, 426, 427, 439, ordinal: 4; todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo: 49 ordinal: 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en TERCER TERMINO: Se decrete la libertad inmediata, sin restricción alguna, por no existir en las actas de la investigación elementos de convicción suficientes que pudieran acreditar la participación o autoría de nuestro patrocinado en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, que hoy pretende precalificar el Ministerio Público del Estado Vargas. En CUARTO TERMINO: Por ultimo en forma subsidiaria y en caso de no compartir el criterio expresado por esta defensa solicito muy respetuosamente, ante su digna autoridad, la benevolencia de otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de las modalidades allí establecidas, por considerar que "NO" se encuentran satisfechas concurrentemente, las exigencias establecidas en el artículo: 236 (Ejusdem). Para tales efectos, en este escrito consignamos: 1). Original de Constancia Laboral de la empresa VTS Corporation; 2). Original de Carta de Buena Conducta, emitida por el Consejo Comunal "Josefa Camejo" a favor del Imputado; 3). Originales de Reportes de Registros de Asistencia diaria de los meses de febrero, marzo, mayo y junio del empleado PORFIRIO ESCALONA (Imputado) y 4). Solicitud de vacaciones que disfruto en el mes de abril el hoy Imputado; soportes que dan constancia fehaciente que este ciudadano, desde el mismo momento en que se tuvo conocimiento del presunto hallazgo de un equipaje contaminado en España, no solicito ni la renuncia ni huyo del país, todo lo contrario fue consecuente con sus actividades…” Cursante a los folios 01 al 12 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 19 de junio de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…1-DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo II, Estado Miranda, en el cual quedará recluido a la orden de este Tribunal…” Cursante a los folios 186 al 192 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, alega entre otras cosas que no existen los suficientes y plurales elementos de convicción, exigidos por nuestra Ley Adjetiva para llegar a una decisión tan drástica como lo es la privación de libertad a su defendido y en consecuencia solicita sea admitir en su totalidad el recurso, revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se decrete la libertad inmediata o en su defecto se le otorgue la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial.

Ahora bien, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08 de marzo de 2017, suscrita por ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45, donde se deja constancia de la incautación en el Aeropuerto de Barajas, Madrid, España, de 50 placas sólidas de aproximadamente un (01) kilogramo, las cuales fueron sometidas al reactivo NARCOTEST, arrojando positivo a la presunta droga denominada cocaína. Cursante al folio 03 de la primera pieza del expediente original.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45, donde se deja constancia que el operador de tráfico del mostrador de la empresa Air Europa en el vuelo UX72, con destino a Madrid, España, fue el imputado de autos quien emitió el Bag-Tag. Cursante a los folios 43 al 44 de la primera pieza del expediente original.

3.- CONTROL DE EQUIPAJE POR LA MÁQUINA DE RAYOS X, donde se acredita que solo una maleta presentaba la etiqueta 6883, perteneciente al ciudadano ANTONIO RODRIGUEZ. Cursante al folio 46 de la primera pieza del expediente original

4.- ITINERARIO DE VUELO, REGISTRO OPERACIONAL DE VUELOS Y REGISTRO DE CONTENEDORES DE EQUIPAJE, de fecha 27 de febrero de 2017, suscrita por la aerolínea Air Europa. Cursante a los folios 51 al 52 de la primera pieza del expediente original.

5.- LISTADO DE BAG-TAG, de fecha 27 de febrero de 2017, impresos y presentados para el correspondiente chequeo. Cursante a los folios 58 al 64 de la primera pieza del expediente original.

6.- LISTA DEL PERSONAL, de la línea aérea Air Europa. Cursante a los folios 87 al 88 de la primera pieza del expediente original.

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de junio de 2017, rendida por el ciudadano JULIO CESAR SANCHEZ, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45. Cursante a los folios 95 al 96 de la primera pieza del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de junio de 2017, rendida por la ciudadana JACKELIN MARIN, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45. Cursante a los folios 97 al 99 de la primera pieza del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de junio de 2017, rendida por el ciudadano PEDRO DIAZ, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45. Cursante a los folios 103 al 104 de la primera pieza del expediente original.

10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y ANÁLISIS DE INFORMACIÓN AL SISTEMA INFORMATICO, de fecha 25 de mayo de 2017 utilizado por la línea Air Europa. Cursante a los folios 105 al 108 de la primera pieza del expediente original.

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08 de marzo de 2017, suscrita por ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ. Cursante a los folios 157 al 158 de la primera pieza del expediente original.

12.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de junio de 2017, rendida por el testigo Nº 2, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45. Cursante al folio 160 de la primera pieza del expediente original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de junio de 2017, rendida por el testigo Nº 1, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45. Cursante al folio 161 de la primera pieza del expediente original.

14.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Antidrogas, Unidas Especial Antidrogas Nº 45, donde se deja constancia de la colección de ocho (08) billetes de la denominación de diez mil bolívares (10.000bsf), para un total de ochenta (80.000) mil bolívares, quince (15) billetes de la denominación de cien (100 bsf) bolívares, para un total de mil quinientos (1500 bsf) bolívares y un (01) teléfono celular. Cursante a los folios 167 al 170 de la primera pieza del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que conforme al acta de investigación penal de fecha 16 de junio de 2017, funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Vargas, se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía con la finalidad de aprehender al ciudadano PORFIRIO ESCALONA, en virtud de la orden de aprehensión dictada en su contra, ello en razón a los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2017, donde funcionarios adscritos a la Guardia Civil Española, reportan el hallazgo de 56.180 Kilogramos de presunta droga denominada cocaína, en la ciudad de Madrid, dichos funcionarios se encontraban realizando un resguardo fiscal en la sala uno (01) del Aeropuerto Barajas, España, cuando se disponían a efectuar un chequeo de equipajes, encontraron una maleta en el vuelo UX72 de la Aerolínea Air Europa, procedente de Caracas, Venezuela, sin pasajero color rojo marca “Mario Hernández”, en la que se observa en la máquina de rayos X la presencia de sustancias estupefacientes, por lo que proceden a abrir la maleta, contentiva en su interior 50 placas sólidas de color negro de aproximadamente un (01) kilogramo, dando positiva a la presunta droga denominada cocaína, asimismo cursan en las actas evidencias que acreditan que el ciudadano PORFIRIO ESCALONA era el que se encargaba del registro correspondiente y es quien imprimió el ticket anulándolo posteriormente, vista de lo narrado y los señalamientos en contra del ciudadano retenido, se les aplicó la aprehensión, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, desechando los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción que puedan corroborar los hechos.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos acreditados en el presente caso como lo son TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDADA DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ambos establecen una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los cas os de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; además de ello el legislador ha excluido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas en los delitos de droga por considerarlos de iesa humanidad, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

De esta manera, se desestiman los alegatos de la recurrente, así tenemos que con respecto a la falta de motivación de la decisión del A quo, se observa que la decisión dictada en fecha 19 de junio de 2017, donde se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al hoy imputado está debidamente fundamentada, pues se evidencia que la decisión recurrida se apoyó en un análisis jurídico racional, claro y preciso, sobre la base de los hechos y las pruebas acreditadas, así como del derecho aplicado. En todo caso, debe recordarse a estos efectos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo Nº 2799 de 14 de noviembre de 2002 esta sala estableció lo siguiente:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal (…) la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que se derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”

Igualmente alega el recurrente que no se tomó en cuenta “tipos de imperfecta realización” entendiendo esta Alzada que se está refiriendo a la tentativa y/o frustración. En este orden de ideas, se deja constancia que en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas no se admite la tentativa ni la frustración. Así vemos que en la sentencia Nº 1671 de la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia, expediente Nº C-818, de fecha 19 de diciembre de 2000 se estableció que:

“…El legislador reguló en esta forma de delitos, la prohibición de la no aplicación de las formas imperfectas de tentativa y frustración, porque fraccionó de forma autónoma las diversas etapas de la acción traficar y adelantó la consumación del mismo, convirtiendo las diferentes acciones que conforman el iter del delito de trafico en acciones consumativas, separadas y penalmente iguales…”

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de junio de 2017, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PORFIRIO DE JESUS ESCALONA DOMINGUEZ, identificado con la cédula Nº V-9.574.256, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal e inmediatamente el original.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

RAMÓN MARTÍNEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA
LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA
WP02-R-2017-000311
JVM/O.P.-