TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de agosto de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2016-000239
Recurso WP02-R-2017-000255

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, Dr. LENIN DEL GUIDICE, en su carácter de Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del fallo dictado en fecha 17 de mayo de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, seguida al ciudadano CHEN HONGLIANG identificado con la cédula Nro. E-82.212.664, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo el profesional del derecho, Dr. LENIN DEL GUIDICE, en su carácter de Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…El presente recurso se funda en el numeral 4 del artículo 439 de nuestra norma adjetiva penal. El presente caso se da inicio el 3 de febrero de 2017 en ocasión al procedimiento efectuado por efectivos adscritos a la primera compañía destacamento Nº 451 del comando zona GNB (sic) Nº 45 Vargas…toda vez que el hoy imputado pretendía abordar el vuelo Nº 402 de la aerolínea Venezolana con destino a la ciudad de Panamá…al ser chequeadas sus pertenencias por las maquinas de rayos x el funcionario de seguridad aeroportuaria logro observar a través del monitor que en el interior de una billetera color negro habían tres barras pequeñas de alta densidad motivo por el cual indico al ciudadano Jimmy Majewski quien estaba a su lado apoyando funciones que le realizara una revisión exhaustiva a la mencionada cartera encontrando en este interior la cantidad de tres (03) barras pequeñas…siendo así, el 4/2/2017 fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial donde le fue imputada la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Contrabando, concatenado con el artículo 22, decretándose su privación judicial preventiva de libertad así como la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso…en primer término él a quo admite la acusación presentada por el Ministerio Público haciendo cambios en la calificación dada a los hechos, ya no como contrabando agravado de minerales, previsto y sancionado en el artículo 7 de la de la Ley sobre Contrabando, concatenado con el artículo 22, sino por el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el delito de Contrabando en estricta relación con el artículo 3 ejusdem, procediendo seguidamente a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el mismo desde el 4/02/2017 y en su lugar le impuso las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo previsto en el artículo 250 ejusdem. Esta representación Fiscal advierte que en atención al grave delito de este proceso, considerado por el Juez Tercero de Control como Contrabando Agravado de Minerales comporta una pena de prisión de seis a diez años , razón por la cual a la luz lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo concatenado con el artículo 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal se acredita la presunción legal de fuga, en virtud de ello el a quo debió examinar esas circunstancias para decidir acerca del mantenimiento de la Medida de privación Judicial Preventiva que pesaba sobre el referido imputado desde el 4/02/2017 y requerida en el escrito acusatorio , por tanto el imputado de autos ha disfrutado una suerte de beneficio procesal otorgada por el Juez de Control cuya competencia de acuerdo a nuestra norma adjetiva penal, esta designada al Juez de Ejecución que corresponda el conocimiento de la presente causa…PETITORIO…declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por esta representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del auto publicado el 17/05/2017 por el Juzgado tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual reviso y declaro la procedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado ciudadano CHEN HONGLIANG (ampliamente identificado); en consecuencia revoque la decisión dictada y en su lugar ordene el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad…”. Cursante a los folios 02 al 09 de la incidencia.

Ahora bien, en su escrito de contestación el defensor Dr. JOSE GUSTAVO LI MORALES, legó entre otras cosas que:

“…Es de vital importancia ciudadanos Magistrados, destacar que el Ministerio Público precalifico los ilícitos penales sin el menor atisbo toda vez querreyo (sic), pretendiendo agravar dos veces un delito, por cuanto el contrabando agravado de minerales está tipificado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y no en el artículo 7 ejusdem como lo pretende endilgar a mi representado, el mismo corre inserto en el folio cinco (05) de su escrito recursivo y folio diez (10) de la acusación. Aunado a ello lo concatena con el artículo 22ibidem, siendo así las cosas el artículo 22 de la ley sobre el Delito de Contrabando versa sobre la extracción de petróleo o minerales…Para que proceda la privación judicial preventiva de libertad el juez debe tomar en consideración sobre el primer requisito del auto de privación judicial preventiva de libertad si el imputado es una persona natural…y si es una persona jurídica como lo es el caso de mi patrocinado, se debe colocar su nombre o denominación y la concreta identificación, si fuere una sociedad de comercio, como es el uso y la costumbre generalmente aceptados en nuestro ordenamiento jurídico, tales como los datos de constitución del registro mercantil o si es una sociedad civil, una fundación, por ejemplo, los datos de ubicación en la oficina de registro sub alterno…Concluye esta defensa y aras de garantizarle los derechos y garantías constitucionales que le asisten a mi defendido…y sobre todo en base al principio de la progresividad y de conformidad con lo previsto en los artículos 229 y 230 del código Orgánico Procesal Penal que versan sobre el estado de libertad y proporcionalidad de las penas respectivamente, las cuales constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal ciudadanos Magistrados solicito muy respetuosamente que procedan a confirmar la decisión del Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial…”. Cursante a los folios 14 al 21 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 17 de mayo de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…1.- REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por este Juzgado al acusado CHEN HONGLIANG, arriba identificado y en su lugar le impone las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo conforme a lo previsto en el artículo 250 ejúsdem, por lo cual queda en la obligación de presentarse ante la sede del Juzgado de Ejecución respectivo cada ocho (8) días y estar atento al proceso. 2.- ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por las Fiscalías Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y se ADMITEN todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad. 3.-CONDENA al ciudadano CHEN HONGLIANG, arriba identificado, a cumplir cada una la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20, numeral 14, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en estricta relación con el artículo 3 ejusdem, condenándosele igualmente a cumplir la pena accesoria establecida en el artículo 16, numeral 1, del Código Sustantivo Penal, exonerándoseles del pago de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional. En consecuencia líbrese correspondiente oficio y boleta de excarcelación. 4.- asimismo se DECRETA el comiso de los objetos incautados, tales como, las barras de oro, el ticket electrónico (boleto aéreo) y la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco dólares, incautados al hoy acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Código Penal. 5.- se ACUERDA, la devolución de los objetos incautados, únicamente los identificados en las cadenas de custodias que cursan a los folios 19, 22, 23 y 24 de la causa original. En consecuencia líbrese oficio al organismo correspondiente. Por último, la motiva de la presente dispositiva se hará por auto separado de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejúsdem. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, firman…” Cursante a los folios 132 al 135 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la representación fiscal para atacar el fallo impugnado, se sustenta en la errónea aplicación de la norma, toda vez que a su criterio existen fundados elementos de convicción que hagan efectiva la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para estimar la calificación jurídica interpuesta en el escrito acusatorio, razón por la cual solicita sea revocada la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control y le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CHEN HONGLIANG.

A través de las actas que cursan en autos se puede evidenciar que los hechos ocurrieron de la siguiente manera:

Conforme al acta de investigación penal, en fecha 03 de febrero de 2017, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, recibieron llamada telefónica aproximadamente a la 13:00 horas, e inmediatamente formaron comisión, una vez en el sitio los funcionarios observaron a un ciudadano de nacionalidad asiática quien al solicitarle la documentación personal, quedo identificado como CHEN HOGLIANG, con pasaporte de la República China N° G47942593, quien se disponía a viajar a la ciudad de Panamá, por el vuelo Nro. 402 de la aerolínea Venezolana, de esta manera los funcionarios le solicitaron al ciudadano antes mencionado que se dirigiera a la Oficina de Resguardo de la Guardia Nacional, ubicada en el nivel II del Terminal Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar” una vez en el sitio los funcionarios procedieron realizar una inspección corporal, logrando incautarle en la cartera de bolsillo, tres (03) barras de presunto oro y la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco (455) dólares, de esta manera se procedió a realizar por segunda vez una inspección a la cartera, logrando encontrar dos (02) barras más de presunto oro, por lo que procedieron a realizar la aprehensión al ciudadano CHEN HOGLIANG; dichos hechos fueron calificados por el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 7 concatenado con el articulo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando en su escrito acusatorio que riela a los folio 90 al 106 de la causa original. Ahora bien, el Juez A quo al momento de la audiencia preliminar de fecha 17-05-2017 consideró que los hechos debían ser calificados provisionalmente como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En este sentido la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su artículo 1 establece que tiene como objeto, de tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas en materia de contrabando.

A tal efecto el artículo 2 de la mencionada Ley, dispone que su ámbito de aplicación corresponda a las jurisdicciones penales o administrativas, esto por supuesto dependerá si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa.

Así tenemos que el articulo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando tipifica el contrabando en los siguientes términos: “A los efectos de esta Ley se entiende por: Contrabando: los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en introducción, extracción o transito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.” (Subrayado de la Corte)

En este sentido la determinación de si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa, dependerá del hecho cierto de si la mercancía o bienes objeto del contrabando, se encuentren sujetos a restricciones arancelarias, tal como lo determinan los artículos 28 y 29 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ahora bien, la determinación de si una mercancía o bien se encuentra sujeta o no a restricción y la determinación de su valor, corresponde a la oficina aduanera, de la jurisdicción del lugar donde ocurre el hecho, tal como lo dispone el artículo 36 ejusdem, (quien dispone el valor, ubicación arancelaria, tarifa, régimen legal.) Dicho avalúo es indispensable a los fines de determinar si efectivamente se esta en presencia de un delito, falta o infracción administrativa.

Ante tal régimen legal, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye un ilícito administrativo o un hecho punible que puede configurarse en delito o falta y en tal sentido, consideran quienes aquí deciden que, se deben cumplir los requisitos y formalidades de controles aduaneros, establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: “…Cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios o funcionarias actuantes deberán retener preventivamente las mercancías o bienes involucrados y remitirlos a la oficina aduanera de la jurisdicción, la cual será responsable de su custodia, control, valoración y depósito temporal. El jefe o jefa de la oficina aduanera, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la mercancía o bienes, ordenará la determinación de su valor, ubicación arancelaria, tarifa y régimen legal, remitiendo la actuación correspondiente, si fuere el caso, dentro del mismo lapso al Ministerio Público. Los gastos que se generen por el traslado y conservación de la mercancía o bienes se incluirán en las costas procesales…”

En este sentido, en sentencia Nº 566 del 08/05/2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido entre otras cosas:

“…La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…”

Así las cosas tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal consagra lo siguiente:

Articulo 174: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podran ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela".

En atención a las anteriores circunstancias, esta Corte de Apelaciones considerando que la administración de justicia debe estar sujeta al imperio de lo jurídico, observa que las actuaciones realizadas por el Juzgado Aquo, desde la audiencia para oír al imputado de fecha 03-02-2017 comportan un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley toda vez que no se reconoce la regulación aduanera que prevé el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando para determinar si es un hecho punible o un ilícito administrativo; razón por la cual, siendo que se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y la seguridad jurídica, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, así como, la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; este Órgano Jurisdiccional, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 05 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, por lo que se ORDENA el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y una vez realizado la determinación aduanera correspondiente, si fuere el caso y se tratase de la comisión de algún hecho punible, se proceda de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo, por lo que ante la falta de certeza hasta este momento procesal, en relación a la comisión de un hecho punible, se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano CHEN HOGLIANG. Así

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 05 de febrero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebrada en la causa seguida al ciudadano CHEN HOGLIANG, identificado con la cédula Nº. E-82.212.664 y, todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo en virtud de la falta de cumplimiento de los parámetros del artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MÉNDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000255
CMT/Gabriel.-