TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 31 de agosto de 2017
206º y 157º
Asunto Principal WP02-P-2017-001604
Recurso WP02-R-2017-000276

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del derecho Dra. ANA TERESA HENRIQUEZ RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Septuagésima Tercera Nacional Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos, encargada de la Fiscalía Vigésima Tercera Nacional Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos, en contra de la decisión mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de mayo de 2017, DECRETÓ DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 28-03-2017 y actos subsiguientes, a través de la cual había decretado la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, identificado con la cédula Nº V-20.676.393, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGIGOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo la profesional del derecho, Dra ANA TERESA HENRIQUEZ RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Septuagésima Tercera Nacional Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos, encargada de la Fiscalía Vigésima Tercera Nacional Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Si bien es cierto al Juzgador le asiste la facultad de revocar aquellos actos que decretó en contravención a la ley, no es menos cierto que se observa el Juzgador en su decisión recurrida hace referencia a elementos de convicción y argumentos que no se corresponden a los elementos y argumentos bajo los cuales el Ministerio Público solicitó se decretara orden de aprehensión en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, argumento que pretende usar para anularla. Así se tiene que el Juez A quo alega haber incurrido en contravención a la ley al decretar una orden de aprehensión en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, a razón de una solicitud, a su criterio “incongruente” por parte del Ministerio Público, no obstante, el hecho cierto es que la solicitud del Ministerio Público se corresponde a los elementos de convicción, por demás fundados, directamente relacionados a los hechos de fecha 26/03/2017 que conllevaron al inicio de investigación por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGIGOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los cuales resultó señalado el imputado a razón del hallazgo de dos (02) barras de oro en su equipaje, momentos antes de abordar un vuelo con destino internacional en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, hechos que, en su oportunidad, fueron examinados por el Juzgador y premisas bajo las cuales acordó decretar orden de aprehensión en contra del investigado. En este sentido, preocupa a esta Representación que en la decisión recurrida, el Juzgador aludiera a hechos que en nada se relacionan con la presente causa y que no fueron mencionados por el Ministerio Público en su solicitud, al punto que los hechos a los cuales hace referencia se corresponden al delito de homicidio, sin que exista ninguna conexión con lo solicitado por esta Representación en fecha 28/03/2017. Al respecto, ante la naturaleza de la actuación criminal ejecutada presumiblemente por el ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, dado que el mismo tuvo acceso a un metal de reserva del Estado, presumiendo la capacidad económica que ello implica, se hace posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados por la norma en sus numerales 1 y2 (sic), pudiendo modificar, alterar o manipular la documentación y elementos valiosos para la investigación. Considerando el Ministerio Público que están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos de la norma adjetiva penal, estamos en presencia de un delito de acción pública, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, existiendo además fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadanos ha sido autor o partícipe del mismo, aunado al hecho de que se mantiene una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud de los daños causados, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Es necesario dictar dicha medida sobre este ciudadano con el fin de garantizar las resultas del proceso, ya que esta medida es de carácter asegurativa de un eventual juicio oral y público y es la manera más idónea de evitar que el imputado no obstaculicen el proceso y sean localizables las veces que el Tribunal requiera. Sin embargo, en el caso de narras, el Juez Aquo al anular la decisión mediante la cual había decretado orden de aprehensión en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, lejos de garantizar el ejercicio de mandato constitucional alguno, como fundamentar su decisión, al no existir tal vicio de nulidad alegado puesto que no pueden resultar incongruentes hechos y elementos que no fueron argumentados por el Ministerio Público. En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, declare CON LUGAR, la apelación de autos aquí planteado en contra la decisión de fecha 26/05/2017, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó de oficio la nulidad absoluta de su propia decisión y actos subsiguientes de fecha 28/03/2017 a través de la cual había decretado orden de aprehensión en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA y en consecuencia se ordene que otro Tribunal de Control distinto de aquel que pronunció el fallo conozca de la causa a los fines se decrete nuevamente medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del referido ciudadano…” Cursante a los folios 01 al 13 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el día 26 de mayo de 2017, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 28/03/2017, mediante la cual se EXPEDIO ORDEN DE APREHENSIÓN al ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.676.393, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES, previsto y sancionado en el artículo 34 de La (sic) Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y los actos subsiguientes a la referida decisión con excepción del presente fallo, ello a tenor de establecido (sic) en los articulo (sis) 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena librar Oficio al Jefe del Bloque de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que deje sin efecto la Orden de aprehensión librada en contra del referido ciudadano…” Cursante a los folios 73 y 74 cursante en actas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la representación fiscal para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que el Juzgador aludiera a hechos que en nada se relacionan con la causa y que no fueron mencionados por el Ministerio Público en su solicitud, además considera que están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos de la norma adjetiva penal, estando en presencia de un delito de acción pública, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, existiendo además fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadanos ha sido autor o partícipe del mismo y en consecuencia solicita que otro Tribunal de Control distinto de aquel que pronunció el fallo conozca de la causa a los fines que se decrete nuevamente medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA.

A través de las actas que cursan en autos se puede evidenciar que los hechos ocurrieron de la siguiente manera:

Conforme al acta de investigación penal, en fecha 26 de marzo de 2017, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, estado Vargas, siendo notificados de una irregularidad que mostraba la máquina de rayos “X” con respecto a un equipaje, observándose una imagen oscura y sospechosa, motivo por el cual los funcionarios procedieron a realizar la inspección del equipaje en presencia del ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA y de testigos, encontrándose en el mismo dos (02) barras de presunto oro, arrojando aproximadamente un peso de ciento ochenta y cuatro (184) gramos, la cual se especifica de la siguiente manera, barra Nº 1 con un peso aproximado de sesenta (60) gramos y barra Nº 2 con un peso aproximado de ciento veinticuatro (124) gramos.

De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estima acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, teniendo como objeto la mencionada ley, prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “…Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, esta Alzada de manera unamine considera que no se encuentra acreditado el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que las dos (02) piezas de oro que presuntamente transportaba el ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, no son insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no cumpliéndose los requisitos establecidos en el mencionado artículo, es decir no son bienes de utilidad publica, sino bienes personales del prenombrado ciudadano, no están destinados a una obra de interés social.

No obstante lo anterior y de acuerdo a los hechos hay lineamientos legales en relación al transito aduanero de mercancías o bienes para lo cual es indispensable el chequeo por parte de la autoridad aduanera.

En este sentido la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su artículo 1 establece que tiene como objeto, tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas en materia de contrabando.

A tal efecto el artículo 2 de la mencionada Ley, dispone que su ámbito de aplicación correspondera a las jurisdicciones penales o administrativas, esto por supuesto dependerá si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa.

Así tenemos que el articulo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando tipifica el contrabando en los siguientes términos: “A los efectos de esta Ley se entiende por: Contrabando: los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en introducción, extracción o transito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.” (Subrayado de la Corte)

En este sentido la determinación de si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa, dependerá del hecho cierto de si la mercancía o bienes objeto del contrabando, se encuentren sujetos a restricciones arancelarias, tal como lo determinan los artículos 28 y 29 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ahora bien, la determinación de si una mercancía o bien se encuentra sujeta o no a restricción y la determinación de su valor, corresponde a la oficina aduanera de la jurisdicción del lugar donde ocurre el hecho, tal como lo dispone el artículo 36 ejusdem, (quien dispone el valor, ubicación arancelaria, tarifa, régimen legal.) Dicho avalúo es indispensable a los fines de determinar si efectivamente se esta en presencia de un delito, falta o infracción administrativa.

Ante tal régimen legal, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye un ilícito administrativo o un hecho punible que puede configurarse en delito o falta y en tal sentido, consideran quienes aquí deciden que se deben cumplir los requisitos y formalidades de controles aduaneros, establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: “…Cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios o funcionarias actuantes deberán retener preventivamente las mercancías o bienes involucrados y remitirlos a la oficina aduanera de la jurisdicción, la cual será responsable de su custodia, control, valoración y depósito temporal. El jefe o jefa de la oficina aduanera, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la mercancía o bienes, ordenará la determinación de su valor, ubicación arancelaria, tarifa y régimen legal, remitiendo la actuación correspondiente, si fuere el caso, dentro del mismo lapso al Ministerio Público. Los gastos que se generen por el traslado y conservación de la mercancía o bienes se incluirán en las costas procesales…”, subraya esta Corte de Apelaciones tal circunstancia toda vez que de acuerdo a los hechos plasmados por la representante fiscal, de acuerdo al acta de investigación de 26-03-2017 los funcionarios actuantes notificaron vía telefónica al Ministerio Público quien les ordenó la realización de las actuaciones correspondientes al caso y las actuaciones correspondientes al caso era la remisión de lo incautado a la autoridad aduanera para determinar si se estaba en presencia del ilícito denominado CONTRABANDO y determinar si es un ilícito administrativo o penal, si fuese este ultimo si constituiría una falta o delito.

Ante tal omisión, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye o no un hecho punible.

En este sentido, en sentencia Nº 566 del 08/05/2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido entre otras cosas:

“…La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…”

Así las cosas tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal consagra lo siguiente:

Articulo 174: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela".

En atención a las anteriores circunstancias, esta Corte de Apelaciones considerando que la administración de justicia debe estar sujeta al imperio de lo jurídico, observa Alzada de manera unánime que las actuaciones realizadas por el Juzgado Aquo, desde la solicitud de la orden de aprehensión comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley, toda vez que no se encuentra determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye o no un hecho punible hasta este momento procesal, siendo que se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y la seguridad jurídica, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, así como, la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, decreta la NULIDAD ABSOLUTA desde la solicitud de la orden de aprehensión requerida por el Ministerio Público en fecha 28-03-2017 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo en virtud de la falta de certeza y elementos de convicción que configuren la comisión de un hecho punible. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA desde la solicitud de la ORDEN DE APREHENSION requerida por el Ministerio Público en fecha 28-03-2017 al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano MAURY MOISES COHEN BOUCHARA, identificado con la cédula Nº V-20.676.393, así como los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, en virtud de la falta de certeza hasta este momento procesal, en relación a la comisión de un hecho punible, todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, Regístrese y diaricese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MÉNDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2017-000276
CMT/Gabriel.-